Лекции ИМЮН

национального духа, а в силу исторических особенностей рецепции римского права в Германии именно немецкая нация реципировала «дух римского права», является преемницей римского юридического наследия. Право как явление духа нации всегда обладает органическим единством (здесь влиение философского учения Ф. Шеллинга), и именно правовая доктрина призвана выразить это единое правосознание нации на математически точном языке конструкций, принципов, понятий. На Ф.К. Савиньи серьезно повлияли идеи немецких рационалистов XVIII столетия, для которых идеалом науки являлась математика, и именно от них Ф.К. Савиньи унаследовал идею о том, что юрист должен в идеале осуществлять счет понятий.

Идеалистическое, романтическое представление о незримой эволюции «духа римского права», представление о праве как явлении единой национальной культуры, соединенное с рационалистическим представлением о том, что правовая доктрина должна стремиться к максимальной точности правовых положений, о неразрывной связи частных положений с правовыми принципами (эту связь Савиньи считал ведущим достоинством техники римских юристов) заложили методологические установки немецкой пандектистики 40 – 80-х гг. XIX столетия.

Ведущим представителем немецкой пандектистики в середине XIX в. становится ученик Савиньи Г.Ф. Пухта, который, в отличие от Савиньи, выдвигает идею продуктивной системы права. Если Ф.К. Савиньи на первом этапе своей академической деятельности ставил основную задачу – очистить при помощи исторического метода современное ему пандектное право (современное использование Пандект – usus modernus pandectarum) от примеси идей канонического и национального права и возвратить его к пониманию источников чистого римского права в их подлинном виде, то его ученик не считает историко-критическую задачу первостепенной и начинает верить в то, что историко-органическое понимание права может быть совмещено с пониманием положительного права как «пирамиды понятий».

Г. Пухта связал полноценное научное познание права с группировкой права как целого на несколько классов, которые, по его представлению, и определяют природу и свойства отдельных, относящихся к ним прав. По мнению ученого, посредством логического единства, системы права, к которой ученой юриспруденцией сведено громадное разнообразие прав, достигается уровень «высших юридических понятий», на основании которых охватывается, познается и управляется единое юридическое целое – право. В основании пирамиды правовых понятий у Г.Ф. Пухты находится объективно существующая идея права и универсальные понятия; из них дедуцируются менее общие понятия, из них, в свою очередь, – еще менее общие понятия, а само развитие права осуществляется с помощью обратной дедукции норм из понятий.

Систематическое познание, по мысли Пухты, призвано вскрыть внутреннюю связь, соединяющую части положительного права. В согласии с идеями философского идеализма, систематическое исследование права «рассматривает отдельное в смысле члена целого, а целое – как тело, распадающееся на отдельные органы». Только систематическое познание с внешней стороны способно охватить все части права, а с внутренней – способно осмыслить право как единую систему. Для этой цели, согласно Г. Пухте, требуется исследовать и усвоить всю связь юридических положений, определить их родство между собой, «проследить происхождение каждого понятия, проходя все промежуточные члены, принимающие участие в его образовании». Систематический метод позволяет не только понять природу и значение отдельных элементов – единичных прав, но и понять их объединение «в одно юридическое отношение, определить то влияние, которое различные права производят друг на друга и о модификации, происходящей от такого взаимодействия».

В отличие от предшественника исторической школы Г. Гуго и главы школы Ф.К. Савиньи, немецкие пандектисты, движимые идеями Г.Ф. Пухты, начинают верить в производительную силу общих юридических понятий, в способность обратного дедуктивного вывода новых правовых положений из уже сформулированных понятий (производительная сила понятий; схожие идеи высказывал Р. Луллий за шесть веков до пандектистов), и именно с этой техникой связывают научность правоведения. Основные средства работы академических юристов – это материал пандектного права и инструменты формальной логики. Именно со школой немецких пандектистов

51

связывают окончательное формирование формально-юридического (специально-юридического, догматического) метода исследования, который отличает правоведение как науку от всех других наук.

Отсюда становится понятной ориентация немецких пандектистов на индуктивное выведение общих понятий из материала пандектного права, уже «очищенного» Ф.К. Савиньи и другими представителями исторической школы права. Помимо этого, становится ясна и новая, пандектная, система изложения правового материала в кодексе, где начинает выделяться Общая часть (общие юридические понятия и институты) и конкретные правовые институты, составляющие Особенную часть.

Считается, что двумя основными трудами, с которых начинается немецкая пандектистика, являются «Учебник Пандектов» (1838) Г.Ф. Пухты и «Система современного римского права» (1840) Ф.К. Савиньи.

Утверждается, что именно немецкая пандектистика:

сформировала систему предельно точных, логически выверенных и доктринально обоснованных понятий и институтов, которые составили Общую часть ГГУ;

выведя «за скобки» общие понятия гражданского права, сформировала общую теорию

гражданского права и условия для догматического понимания теории права как системы общих юридических понятий, общей части, основания всех общих частей отраслей права;

сформировала основу для разработки метода юридического конструирования Р. Йеринга.

Основные идеи немецкой пандектистики (согласно господствующему взгляду): германское право – целостное явление исторически развивающейся культуры; германское право является духовным преемником римского права; основной материал исследования юристов – очищенные историческим методом Пандекты; основная цель правоведения – при помощи систематического метода сформировать полную, логически последовательную и иерархически организованную систему общих понятий, конструкций, институтов; система общих понятий – показатель научности правоведения; критерии качества закона: точность понятий, полнота, логическая непротиворечивость системы; доктринальное обоснование логических связей между понятиями; метод научного правоведения — продуктивное развитие понятий и логическое согласование понятий в системе; правовая наука ответственна за историко-правовое развитие духа народа в сфере права; право является автономной дисциплиной с собственным методом.

(Пономарев Д.Е.) Деятельность юристов пандектистов свелась к формированию понятийной оболочки, сквозь которую римское право должно было пониматься и применяться. Понятия,

разрабатываемые пандектистами, изначально строились исключительно целевым образом, в расчете на использование их при применении осмысливаемого права на практике. «Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение – в ясности и краткости; обобщения стали шире, группировка материала – стройнее и совершеннее». Новая догматическая система была намного более абстрактна и четче организованна. Будучи, как видим, намного более последовательными, чем все прежние, догматиками, пандектисты и юристы исторической школы нормой своей деятельности сделали именно превращение норм римского права в систему абстракций, из которых закономерно и логично выводились соответствующие юридические предписания.

Особое значение этапа пандектистики состоит еще и в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического. конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и

практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Пандектисты вплотную подошли, по сути, к методологическому вопросу, в рамках которого объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению, те приемы и методы, которые при этом использовались. Другими словами, пандектисты создали основания для проблематизации юридической техники -

52

системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности.

(Михайлов А.М.) «Юриспруденция понятий». У истоков «юриспруденции понятий» стоял учитель Р. Иеринга Г.Ф. Пухта, который поставил «право юристов» на один уровень с «народным правом», утверждал, что право способно развиваться «изнутри» при помощи логических операций, что его можно определенно познать лишь как систему, основанную на принципах, а правовая доктрина лежит в основании всей правовой системы и способна производить из внутренних истин права новые научные правоположения, согласные с народным духом и системой положительного права. Развитие и полноценную концептуализацию Begriffsjurisprudenz получила в учении Р. Иеринга и К. Гербера. В «юриспруденции понятий» положительное право рассматривается как самовосполняющаяся и самодостаточная система, для подлинно научного постижения и развития которой ученые-юристы должны абстрагироваться от исторического и социокультурного контекстов. Р. Иеринг отвергает идею «истористов» о развитии права как безболезненном вызревании правовых институтов из «духа народа», утверждая, что имеет место всеобщий прогресс права, движимый работой юридического духа посредством ученого правоведения, которое призвано вывести универсальные и неизменные «фигуры права», стоящие безусловно выше исторической изменчивости позитивно-правового материала. Посредством реконструкции таких юридических элементов и ясного сознания специально-юридического метода конструирования сообщество юристов сможет утвердить себя в качестве подлинной производительной силы правовой системы, а система положительного права встанет на научную почву. Если предшествовавшая «низшая юриспруденция» занималась лишь толкованием и систематизацией наличного позитивно-правового материала, то подлинная «высшая юриспруденция» будет способна производить новый юридический материал, конструировать завершенную логически совершенную систему права, которая будет способна дать научный ответ на любой вопрос юридической практики.

В соответствии с программой концептуальной юриспруденции догматический анализ положительного права состоял из двух стадий – историко-аналитической и системноконструктивной. Первая стадия состоит в историческим анализе юридического материала. Она является индуктивной: чтобы достичь более высокого уровня понимания, найти «дух права», выйти за пределы времени и пространства, необходимо абстрагироваться от исторически условных фактов. Исследовать дух римского права – значит определить «общее значение» римского права, преодолев его исторические ограничения. Вторая стадия связана с догматическим «очищением» и систематизацией принципов, извлеченных из истории. Здесь учеными-концептуалистами конструируются юридические институты («логические индивиды», «юридические тела»), представляющие собой более высокий уровень систематизации. Юридические институты существуют отдельно от юридического материала, но схватывающие его сущность, являются неизменными «фигурами права», поддающимися логическому конструированию. Конструктивное исследование «юридических тел» начинается у Р. Иеринга с уяснения природы отдельного тела, которое невозможно без установления его понятия, логической квинтэссенции, «внутреннего ядра». Вслед за уяснением понятия тела дается его определение, выражающее его внутреннее строение, аналитические моменты, каковыми являются субъект, содержание, действие и иск. После формулировки определения ученый-юрист должен изучить свойства юридических тел, а затем – явления, в которых проявляется их жизнь (способы возникновения, уничтожения, возрождения, метаморфозы. Далее юрист-концептуалист определяет отношение исследуемого юридического тела к другим телам и классифицирует юридические тела на основе устойчивых специально-юридических моментов. Итогом догматического изучения юридических тел выступает завершенная система, которая должна покрывать своим содержанием все положительное право, обладать систематическим единством и отвечать требованию юридической красоты. По мнению Р. Иеринга, система «юридических тел» обладает рядом неоспоримых преимуществ по сравнению с нормативным материалом позитивного права: во-первых, это эффективная для практики наглядность формы; вовторых, лапидарность, логическая концентрация юридического материала; в-третьих, простота,

53

прозрачность для понимания вследствие ясности структуры; в-четвертых, способность производить новые юридические тела, восполнять пробелы в положительном праве.

(Тарасов Н.Н.) Правда, юридическая мысль этого периода по-прежнему не

приближается к гносеологическому идеалу философии науки, а методологические нормы естественно-научного исследования остаются чуждыми правоведам. Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшейда, интереса — Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права. При этом вряд ли существенно меняется и традиционный способ юридико-догматического мышления, поскольку сохраняется сложившийся язык правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об институциональной организации права и т.д.

Таким образом, на более высоком теоретическом уровне продолжает реализоваться традиция нового времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию — с разработками действующего положительного права.

12. Становление теоретической юриспруденции.

Возникшая в XIX столетии позитивная философия (философия науки), реализуя себя, определяет еще одно направление развития юридической мысли – наука (теория) права. Задача науки права – пользуясь системой оснований и методов научной традиции создать универсальные модели, позволяющие объяснять разные правовые явления, предсказывать их развитие и обеспечивать юридические практики в соответствии с объективными тенденциями, которые задаются природой этих явлений. Наука права в отличие от существовавшей до нее правовой доктрины, от юридической догмы пытается построить

понятие права вообще безотносительно какой-то культурной традиции, какого-то общества и вывести осмысление права на уровень наук естественного типа. Первая такая попытка была осуществлена в школе естественного права, потом с дальнейшими вариациями в различных ветвях реализовалось дальше. В 19 веке появилась претензия на понимание права как науки, на построение права как предмета науки.

Работы немецких (Фальк, Меркель, Пост) и российских (Капустин, Рождественский, Коркунов, Шершеневич) юристов создают теорию права, которая формируется как научная дисциплина, претендующая заменить собой как метафизическую философию права, так и лишенную своего предмета энциклопедию права (Коркунов, Шершеневич).

(Михайлов А.М.) В основании формирования теоретической юриспруденции в XIX столетии лежат два основных фактора. Во-первых, это многовековое стремление романо-германских юристов представить право как систему, т.е. системная установка по отношению к праву, существовавшая со времен поздних глоссаторов. Во-вторых, это культ научного знания, сформировавшийся в результате «первой научной революции» в естествознании и вновь актуализированный философией позитивизма О. Конта, который построил проект единой позитивной науки, из которой исключены неверифицируемые метафизические понятия. Системная установка юристов догматической традиции пала на благодатную почву в XIX столетии в том плане, что уже были развиты основные понятия в отраслевом юридическом знании – гражданском, уголовном, конституционном праве.

С.С. Алексеев. Общая теория права, отвечающая потребностям юридической практики, законодательства, правового обучения, предстала в качестве "выведенных за скобки" данных отраслевых юридических наук. При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права) обобщений, а во вторых,

54

основные сегменты юридической догмы — ее анатомия, внешние формы, элементы, характеризующие бытие и реализацию права.

Источником данных для понятий, раскрывающих такого рода атомистических взгляд — "анатомию" права, его детализированные особенности (юридические нормы, субъективные права и обязанности, их разновидности, юридические факты и др.), стала в основном частное право, гражданское законодательство и практика его применения.

Данные публичного права, в том числе — конституционное административное, выступили в качестве одного из основных "поставщиков" материалов о внешних формах позитивного права — законах, иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уголовного и административного права общая теория права восприняла, наряду с рядом других данных, категории ответственности и вины.

Наконец, на основе данных процессуального права во многом формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию права, его реализации, применению и, что особо существенно, — правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.

Весьма важно, что именно на уровне общей теории права, оказалось возможным свести воедино этот "выведенный за скобки" разнородный по своим источникам юридический материал, придать ему целостность предмета единой науки, увидеть его общеюридическую значимость и вместе с тем — очертить исконный предмет юридической науки во всех его сторонах, его дифференциацию по трем направлениям, характеризующих догму права, — детализированное строение права, его внешние формы и его действие.

Поэтому естественно явилось желание объединить «общие части» отраслевого юридического знания в «общую юридическую догматику» (Капустин). Куль научного знания, актуализированный учением О. Конта, привел к попытке утвердить гносеологический идеал науки в правоведении. Так, стали утверждать, что наука права должна иметь свой самостоятельный предмет, которого не было у энциклопедии права. Помимо этого, антиметафизическая установка научного позитивизма привела к попыткам заменить философию права общей теорией права как знания ненаучного – знанием научным.

Можно выделить два «проекта» теоретической юриспруденции. Первый –

«догматический», в котором теория права – система понятий, общих всем отраслевым юридическим дисциплинам (Дж. Остин, А. Меркель, С.В. Пахман, и др.). Ее функция – интегративная, и ее философским основанием можно считать учение Ф. Шеллинга. Второй – «позитивно-научный», в котором теория права призвана вскрыть общие закономерности становления, развития и функционирования права как явления социального (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, и др.). Ее функция заключается в объяснении права как социального явления и предсказании его развития, т.е. ведущие функции науки экстраполируются на правоведение. Не случайно во второй половине XIX в. в российском правоведении велась дискуссия о научности юридической догматики: одни ученые отстаивали ее научный статус (С.В. Пахман и др.), другие, стоящие на позиции философского позитивизма, напротив, утверждали, что юридическая догматика научным статусом не обладает (С.А. Муромцев и др.).

Юристы этой эпохи обращаются к другим наукам и занимаются анализом юриспруденции по аналогии с гносеологическим идеалом других наук. Благодаря философии позитивизма и немецкой пандектистике начинается модельно-понятийная работа с правом (Фальк, Остин, Иеринг, Меркель). Разрабатывая концептуальную юриспруденцию, целевым образом исследуя метод юридического конструирования Рудольф Иеринг подготавливает формирование юридической науки – теории права. По свидетельству С.В. Пахмана, под воздействием философского позитивизма Р. Иеринг в 50-е гг. XIX столетия и

«поставил себе задачей положить твердые основы для историко-физиологической теории права»52.

(Н.М. Коркунов, «Лекции по общей теории права») Философия права не может быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только

подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины—общей теории права. Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать наряду с ней. Таково воззрение Фалька (1821, «Юридическая энциклопедия»). Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права.

Ф.В. Тарановский, «Энциклопедия права»: Фальк под именем общего учения о праве понимал не общую теорию права, а нечто совсем иное. По мысли Фалька, общее учение о праве заключалось в извлечении из действующего законодательства таких правоположений, которые, хотя прямо в нем не выражены, тем не менее, вытекают с логической необходимостью из правоположений, выраженных в положительных законах непосредственно. Понимаемое таким образом общее учение о праве должно служить руководством для судьи в случаях видимой неполноты закона.

Н.М. Коркунов, «Лекции…»: П. Мюллер определяет общую теорию права как систему основ права (System der Rechtsgrundе). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой. Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения. Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений,. а не наоборот. Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения, как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие., нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей. В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводит их к общим основам людской деятельности в обществе и государстве. Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое.

(Михайлов А.М.) Безусловная убежденность философского позитивизма в том, что не только в природе, но и в обществе существуют объективные причинно-следственные закономерности, которые путем наблюдения и индуктивного обобщения призвана открыть, а затем дедуктивно подтвердить позитивная наука, в доктринальном правосознании юристов только укрепило и усилило представление о том, что и внутри позитивного права существует «жесткая структура», своего рода логический «скелет», на котором основываются все позитивно-правовые положения и который возможно актуализировать при помощи интерпретативной и систематизаторской деятельности академических юристов.

Как результат развития систематизации правового материала в континентальной традиции, ко второй половине XIX столетия многие юридические дисциплины имели свои общие части. Вполне естественно встал вопрос о создании единого интегрирующего фундамента для всех общеотраслевых понятий – общей теории права (А. Меркель, К. Бергбом, А. Лассон).

По мнению А. Меркеля, «исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. /…/

56

Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права»53.

В аналитическом позитивизме и Begriffsjurisprudenz общую теорию права воспринимали как фундаментальную науку благодаря тому, что она была призвана разработать, путем обобщения и логического развития, единую основу понятийного аппарата позитивной юриспруденции – систему понятий, должна была представить юридические понятия в логически непротиворечивой системе, которая единственно и способна очертить границы научно-позитивной профессиональной юриспруденции, отделить науку права от морально-нравственной философии, от метафизической философии права, исторических исследований древностей права, и др54.

«Юриспруденция понятий» сформировала устойчивое убеждение юридического сообщества 50-80-х гг. XIX столетия в том, что построение учеными-юристами самовоспроизводящейся и самовосполняющейся системы общеправовых понятий выведет правоведение на уровень подлинной науки, качественно улучшит интеллектуальную деятельность академических юристов и действующие юридические практики, поэтому общая теория права получила весомый кредит доверия как со стороны академических, так и практикующих юристов.

Поскольку концептуальная юриспруденция поставила цель вывести систему универсальных, внутренне производительных «юридических тел», постольку именно она является последним шагом к формированию дисциплины, ответственной за формирование и воспроизводство системы универсальных юридических понятий и конструкций, возвышающихся над конкретным позитивноправовым материалом – общей теории права.

Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской деятельности ученыхюристов сформировалась благодаря последовательному развитию континентальной юридической догматики. Экзегетическая и систематизаторская деятельность многих поколений юристовдогматиков позволила дедуктивно организовать правовые институты и отрасли, сформировать «общие части» – взаимосогласованные системы общих для той или иной отрасли понятий, а философский позитивизм дал юристам-догматикам методологическую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».

Кроме того, представители «юриспруденции понятий», осмыслив метод континентальной догматики, впервые сделали сознательный «шаг» к производству новых юридических понятий, что также стимулировало формирование общей теории права. Многовековая ориентация континентальной догматической юриспруденции на выведение логически завершенной системы юридических понятий из авторитетного текста также служила формированию представления о том, что предельным основанием ученого правоведения должна быть система общеправовых понятий, которую и призвана сформировать новая юридическая дисциплина – общая теория права.

13. Теория права и юридическая догма.

Юридическая догма и теория права составляют основу специально-юридического знания, ту знаково-знаниевую область, «интеллектуальными собственниками» которой выступают профессиональные юристы. Юридическая догма и теория права, по выражению С.С. Алексеева, являются составными частями аналитической юриспруденции, занимающейся разработкой материи позитивного права.

Юридическая догма и теория права в романо-германской юридической традиции являются различными уровнями специально-юридического знания. Исторически сначала возникает догматическая юриспруденция (школа глоссаторов), затем формируется правовая

53Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. I. М., 1910. § 4. См.: Merkel A. Über das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift. B. I. 1874.

54См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. § 4; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С.

57

доктрина (школа постглоссаторов), и лишь на основе развитого комплекса юридических конструкций, понятий, принципов начинает формироваться теория права.

Общая теория права формируется как результат применения гносеологического идеала позитивной философии к предмету догматического правоведения. Теория права делает догму права предметом своего исследования. Сначала должна сформироваться юридическая догма, а на основе материала догматической юриспруденции, когда он включен в предмет юридического исследования, может быть сформировано теоретико-правовое знание.

Тарановский Ф.В. «Энциклопедия права»: «Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь его с остальными сторонами общественной жизни. Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею. Смешение обеих дисциплин и отождествление догматической разработки положительного права с наукой о праве извращает гносеологическую задачу последней».

Кистяковский Б.А. «Философия и социология права»: «Разница между догматической юриспруденцией и общей теорией права не в степени и обширности производимых ими обобщений, а ... в принципиально отличных методах, применяемых каждой из них. С одной стороны, материал, составляющий предмет общей теории права, в противоположность материалу догматической юриспруденции, принципиально неограничен, с другой, задача общей теории права не установить в целях классификации родовые и видовые отличия различных правовых институтов, позволяющие их безошибочно распознавать, а научно познать реальное существо права. Для познания реального существа права ... необходимы методы объяснительные».

(Карапетов А.Г.) Догматическая юриспруденция, во-первых, изучает право, как оно действует сейчас в его позитивных источниках и скрытой систематике, во-вторых, использует методы формальной логики (индукция, дедукция, аналогия и т. п.), истории и герменевтики, в-третьих, ставит своей целью формирование согласованной, четко структурированной, а также доступной в дидактических и познавательных целях систематики правовых предписаний и, в-четвертых, считает критерием научного успеха построение наиболее логичной и элегантной системы правил, соответствующих источникам позитивного права, но при этом согласованных между собой и способных дать ответ на любой вопрос.

Обеспечение функционирования юридической практики – задача юридической догмы. Задача науки теории права – обеспечить воспроизводство социальных практик и воспроизводство и развитие права как социокультурного института. Построить эффективное, адекватное законодательство, сконструировать эффективные профессиональные практики вне существующих социальных контекстов невозможно, т.е. необходимо исследовать социальные практики и понимать, что будет. Поэтому с позиции социальной практики теория права имеет фундаментальное значение для правовой системы общества.

Различия между догмой права и теорией права можно обозначить следующим образом.

Тип отношения к праву. Основным типом отношения к праву в теории является

познавательное отношение, а в догме права – инженерное, практическое, целесообразное. Теория права относительно автономна от юридической практики, которая не может выступать критерием истинности юридической теории. Юридическая догма является

интеллектуальным и конструктивным основанием юридических практик.

58

Операнды. Теория права оперирует идеальными объектами, понятиями т.е. универсальными моделями, а юридическая догма работает, прежде всего, с целесообразными в плане организации юридической практики конструкциями.

Цель. У теории права нет первичной (ведущей) установки на организацию юридической практики, а юридическая догма выполняет, прежде всего, практико-

организующую функцию. «Работы по юридической догматике предполагают непременно возможность приложения их результатов к жизни, в противном случае догматика имеет так же мало основания для своего существования, как и лишенные возможности применения медицина или механика». (Г.Ф. Шершеневич, «Наука гражданского права в России» http://civil.consultant.ru/elib/books/7/page_8.html)

Объект и предмет исследования. В теории права следует различать объект и предмет исследования, а в догматических исследованиях права объект и предмет совпадают (язык объекта и язык предмета совпадают, как и тип аргументации).

Типы аргументов. Для теории права ссылка на предписание закона не может считаться аргументом, это смерть для теории. Для юридической догмы ссылка на

положение позитивного права или данные судебной практики является вполне культурным, ее традиционным аргументом.

Время формирования. Теорию права и юридическую догму следует различать. Теория права формируется в конце XIX столетия, а догма права формируется уже в Древнем Риме, хотя догму современного романо-германского права начинают формировать доктора права средневековых университетов – глоссаторы.

(Михайлов А.М.) Догматический и теоретический уровни юридического знания необходимо различать.

Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным правопорядком источниками права, в которых заключено такое правовое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным юридическим материалом, который является основанием определенного правопорядка. «Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право, действующее в данный момент времени в конкретной правовой системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах официального права)» . Цель догматической юриспруденции – уяснить действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить его в логически стройную систему, которая в силу своей последовательности и ясности служит определенности и единству юридической практики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юристадогматика присутствует нормативная установка – он не может отвергнуть то или иное позитивноправовое установление по причине его несоответствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юридической силы . Теоретическое исследование имеет целью объяснить природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного правопорядка, и определить понятие права. При формировании понятия права юристтеоретик может отталкиваться от определенного позитивно-правового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального, исторического, социального или философского характера, т.е. первоначальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой материей, заключенной в источниковой базе. Поэтому теоретическая юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материалом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоретическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных сторон положительного права, она является

59

позитивной; если же она формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теоретического исследования как источники права, так и не признаваемая официально правовая доктрина, а также метаюридические концепции – все они стоят на одном уровне – юридическая сила того или иного правового положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, критически относиться к действующим нормам не только по формально-логическим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать» свои построения в систему положительного права.

Во-вторых, существенно различаются предметы догматического и теоретического исследования права. Предмет догматического исследования образуют юридические конструкции, целесообразные юридической практике. Степень обобщения юридического материала при догматическом подходе к праву должна быть сообразной общепринятой в системе права юридической технике. Предмет теоретического исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы, проблемы – безотносительно юридической практики того или иного политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоретического исследования, по степени своей обобщенности могут выходить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической техники, поскольку в теории права нет цели построить такое правовое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной юридической деятельности. Различаются и степень свободы юридического творчества в догматике и теории права. Любые конструкции, сформированные в результате догматического исследования и имеющие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему действующего положительного права, логически согласованы с его принципами и нормами. Юрист-догматик выступает образчиком неуклонного согласия со смыслом и духом действующего права, демонстрирует «единомыслие со всем существующим строем и стремление удержать его». Это стремление заимствуется догматической юриспруденций «непосредственно из положительного права, которое по самому своему существу предназначается для охраны и удержания наличного порядка вещей» . Поэтому для догматического юридического исследования свойственная консервативная тенденция: любое развитие правового материала должно быть согласовано с действующей системой права. В теоретическом исследовании права свобода исследовательского творчества более широка, поскольку элементы предмета того или иного теоретического исследования не должны быть вписаны в какой-либо определенный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инновационную, и деструктивную функцию по отношению к действующим правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догматическим исследованием, в силу своей практической целесообразности постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действующим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоретическое исследование права не может и не должно ограничиваться «настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности из интерпретаций ее прошлого, истории, или телеологически объяснять право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом смысле предмет теоретического исследования права более многогранен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.

В-третьих, необходимо проводить различие между методологическими основаниями догматического и теоретического исследования права. Методологически юрист-догматик относится к положительному праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интеллектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике представлениям. Для догматического исследования условности действующего положительного права, его производности от политической воли, социокультурного и исторического контекстов не существует. В своих методологических установках теоретическое исследование не воспринимает положительное право как объективный предел исследовательской деятельности. Действительность положительного права не принимается как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия права, своих социокультурных и исторических

60