Право на коммерческое обозначение

Пункт 64. В отличие от иных средств индивидуализации в отношении коммерческого обозначения невозможно приобрести исключительное право до начала использования этого обозначения, так как использование коммерческого обозначения для индивидуализации соответствующего предприятия является предварительным условием возникновения права.

Но иногда суды предъявляют и другие требования. Так, в споре между ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" и ООО "Хостинг-центр" о нарушении прав на товарные знаки ответчик выдвинул возражение, указав, что он использовал соответствующее коммерческое обозначение ранее возникновения у истца исключительных прав на товарный знак (и подтвердил это копиями из журналов "Со news"). Однако суд указал, что при создании предприятия ответчик должен был определить его имущественный комплекс и регламентировать создание внутренней организационной документацией (приказами исполнительного органа юридического лица) в связи с тем, что не все права и обязанности юридического лица входят в имущественный комплекс предприятия*(122). Но все же столь спорный жесткий подход к коммерческим обозначениям на данный момент не является характерным для российской судебной практики.

В другом случае суд отметил следующее: "представленные истцом документы подтверждают, что истец обладает определенными средствами для осуществления определенной деятельности. Как следует из пояснений истца - по проведению экспертиз, однако не подтверждают, что словосочетание "Центр Судебных Экспертиз" индивидуализирует совокупность этих приборов как предприятие и именно в таком качестве (как индивидуализация совокупности приборов) известно на определенной территории. По сути, спорное словосочетание является наименованием истца, но не коммерческим обозначением предприятия. Истец отождествляет со спорным наименованием свою деятельность по проведению экспертиз"*(123). Таким образом, важно доказать, что использование обозначения осуществлялось именно в отношении конкретного имущественного комплекса, а не деятельности лица (или его продукции и услуг) в целом и не являлось по сути лишь рекламным слоганом*(124).

Пункт 65. Пункт 2 ст. 1540 ГК РФ предусматривает, что исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Комментируемое постановление пояснило, что такое прекращение происходит автоматически, т.е. не нужно обращаться в суд или иные органы для того, чтобы прекратить действие права (в отличие, например, от товарного знака). Такое решение направлено на упрощение операций с коммерческими обозначениями (если коммерческое обозначение утратило интерес для своего правообладателя, что встречается очень часто, то исключительное право на него просто "умрет" и другие лица, заинтересованные в использовании этого обозначения, смогут воспользоваться им, не заботясь о формальностях), но имеет важные правовые последствия.

Так, отсутствие какой-либо фиксации момента прекращения права создает возможности для спора. При этом следует иметь в виду, что обязанность доказывания будет лежать на правообладателе, в связи с чем он должен всегда помнить о необходимости приобретения доказательств использования соответствующего коммерческого обозначения, так как существует риск, что в любой момент заинтересованное лицо может заявить, что данное коммерческое обозначение не использовалось в течение года.

Автоматическое прекращение права означает также, что использование данного обозначения по истечении указанного момента уже не может исправить ситуацию (как это возможно с товарными знаками, см. п. 1 ст. 1486 ГК РФ). Такие действия могут привести к возникновению нового исключительного права, но не к восстановлению прежнего права, соответственно изменится и дата, с которой исключительное право будет признано существующим. Это важно, например, в случае конфликта с владельцем иного охраняемого средства индивидуализации, когда будет учитываться, чье право возникло ранее.

ООО "РОСДИСКОНТ-АЛТАЙ" обратилось в арбитражный суд края с иском к ООО "РОСДИСКОНТ" об обязании прекратить использование коммерческого обозначения истца в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым истцом, и обязании ответчика за свой счет опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя исключительных прав. Суд пришел к выводу, что установлен факт неиспользования истцом коммерческого обозначения более года. "В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления операций истцом по одному банковскому счету, а также иных документов, подтверждающих осуществление им своей деятельности. Представленные в суд апелляционной инстанции документы являются внутренними документами ООО "РОСДИСКОНТ-АЛТАЙ" и не подтверждают факт использования истцом коммерческого обозначения при оказании услуг, в рекламировании услуг, т.е. при осуществлении предусмотренной Уставом деятельности, более года". В иске было отказано*(125).

В.О. Калятин,

Е.А. Павлова

Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122

Комментируемый Обзор охватывает широкий круг вопросов, возникавших при рассмотрении арбитражными судами споров, связанных с нарушением прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Им по существу подведен итог применения законодательства в сфере интеллектуальной собственности, действовавшего до 1 января 2008 г. (даты введения в действие части четвертой ГК РФ).

Несмотря на то что Обзор основан на практике применения нормативных актов, ныне утративших силу, он сохраняет актуальность.

Во-первых, выработанные в нем подходы могут быть полезны при рассмотрении дел, в которых подлежат применению те нормативные акты, которые действовали в сфере интеллектуальной собственности до вступления в силу части четвертой ГК РФ. В соответствии со ст. 5 Вводного закона она применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. В равной мере по правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК РФ, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после ее введения в действие. Следовательно, в иных случаях должно применяться ранее действовавшее в данной сфере законодательство.

Во-вторых, рекомендации, содержащиеся в комментируемом Обзоре, могут быть учтены и при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой ГК РФ, при условии, что они не противоречат последним.

Первый раздел Обзора затрагивает разнообразные проблемы, связанные с защитой прав авторов и иных правообладателей на произведения науки, литературы и искусства. Основными нормативными актами в области авторских прав до принятия части четвертой ГК РФ были Закон об авторском праве и Закон о программах для ЭВМ*(126).

1) К числу сложных вопросов, возникающих в практике судов при рассмотрении авторских споров, относится установление того, является ли предмет спора в действительности объектом авторских прав, т.е. может ли тот или иной результат, в отношении которого возник спор, рассматриваться как произведение науки, литературы или искусства, носит ли он творческий характер, самостоятелен он или вторичен. Поскольку законодательство не содержит в этом отношении никаких четких указаний, которыми можно было бы руководствоваться судам в своих решениях, здесь особенно важно выработать некие общие подходы.

Пункт 1 ст. 6 Закона об авторском праве устанавливает, что к объектам охраны относятся произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения (цели создания) и достоинства (качества) произведения, а также от способа его выражения. Очевидно, что в ситуации, когда закон предоставляет защиту любым произведениям (в том числе неудачным и даже откровенно бездарным), центральным вопросом становится выявление у таких результатов творческого характера, который, в свою очередь, определяется творческим характером деятельности лица, создавшего соответствующий результат. В п. 2 ст. 3 Закона о программах для ЭВМ применительно к программам для ЭВМ и базам данных как группе объектов авторского права говорится о том, что творческий характер деятельности автора (соавторов) этих произведений предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Представляется, что презумпция творческого характера деятельности лица, создавшего некий результат, подпадающий под формальные признаки произведения науки, литературы или искусства, должна действовать во всех случаях.

Авторское право охраняет форму, в которой выражен результат творчества, а не его содержание: оно не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве). Следовательно, свидетельством творческого характера того или иного объекта может служить его отличие от других объектов того же рода. Это свойство на практике чаще всего называют оригинальностью произведения, понимая под ней его относительную новизну, уникальность, неповторимость и т.п.*(127) Следует при этом подчеркнуть, что использование таких терминов (прежде всего речь идет о "новизне") само по себе может привести к дополнительной путанице, так как новизна, например, в патентном праве имеет совершенно иное значение. В совместном постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" подчеркнуто, что "само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права".

Собственно, основным критерием признания того или иного результата охраняемым объектом авторского права являются самостоятельные усилия автора (соавторов) по его созданию, которые приводят к возникновению произведения, имеющего отличия от других произведений того же рода.

Важно учитывать, что авторским правом охраняются не только оригинальные, но также производные произведения (переводы, обработки, инсценировки, аранжировки и другие переработки). Производные произведения носят вторичный характер по отношению к оригинальным произведениям, но тем не менее получают самостоятельную охрану как объекты авторских прав.

Таким образом, даже определенная вторичность одного произведения по отношению к другому не может быть основанием для отказа в его защите. Единственным условием предоставления охраны в этом случае является соблюдение автором производного произведения прав автора оригинального произведения, подвергшегося переработке (ст. 12 Закона об авторском праве, п. 3 ст. 1260 ГК РФ). В случае если будет выявлено заимствование одного автора у другого, возникает вопрос о нарушении авторских прав на ранее появившееся произведение, послужившее источником такого заимствования.

В п. 1 комментируемого Обзора рассматривается ситуация, в которой истец требует защиты его прав в связи с тем, что ответчик без согласия истца и без выплаты ему вознаграждения издает и распространяет в переработанном виде карту заповедника, авторские права на которую принадлежат истцу.

Карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам, признаются объектами авторского права при условии их творческого характера (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве, п. 1 ст. 1259 ГК РФ). На основании назначенной судом экспертизы было установлено, что карты истца и ответчика, обладавшие творческим характером, отличались друг от друга внешним оформлением и авторским стилем. Был сделан вывод, что карты были созданы разными авторами независимо друг от друга, хотя при этом вероятно использование при создании обеих карт "единой исходной информации". Такой информацией могли послужить карты, созданные путем аэрофотосъемки, фотографий с космических спутников и т.п., не являющиеся вследствие их технического характера объектами авторских прав.

Поскольку суду не были представлены какие-либо еще доказательства того, что карта ответчика является переработкой карты истца, а не самостоятельным творческим произведением, суд отказал истцу в удовлетворении заявленного им требования, указав при этом, что наличие у истца исключительных прав на картографическое произведение не препятствует иным лицам самостоятельно создавать иные карты на основе той же исходной информации.

В качестве подобного примера можно назвать постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа*(128). Истец полагал, что его авторские права нарушены ответчиком путем незаконного использования результатов творческой работы истца по предварительной верстке и авторскому дизайну элементов обложки, созданных для ранее опубликованных книг истца. По мнению суда, сравнительный анализ обложки книги ответчика с обложками книг истца показал, что они имеют различия в оформлении (в том числе и в отношении деталей, на заимствование которых указывал истец). Суд отказал в удовлетворении заявленных требований на том основании, что иных доказательств, свидетельствующих о том, что дизайн обложки книги ответчика является не самостоятельным творческим произведением, а результатом переработки дизайна обложки истца, в материалах дела не имеется. Высший Арбитражный Суд РФ подтвердил правильность позиции судов по данному делу, отказав в передаче дела на рассмотрение Президиума*(129).

2) В случаях нарушения исключительного права на произведение большое значение имеет доказывание самого факта правонарушения. Согласно ст. 16 Закона об авторском праве автор вправе использовать свое произведение в любой форме и любым способом, причем реализовать свое исключительное право автор может, либо осуществляя его самостоятельно, либо разрешая осуществление соответствующих действий третьим лицам (п. 1 ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ).

Одно из таких действий (способов использования произведения) - распространение экземпляров произведения любым способом: продажа, сдача в прокат и т.п. (абз. 3 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве). Контрафактные экземпляры произведений, как правило, попадают в поле зрения правообладателей или правоохранительных органов в процессе реализации (прежде всего продажи), однако на практике часто возникают проблемы, связанные с необходимостью доказать, что действия ответчика являются распространением экземпляров произведения.

В случае, рассматриваемом в п. 2 комментируемого Обзора, контрафактный диск с фонограммой был изъят с прилавка ответчика, и поскольку его продажа еще не состоялась, суд первой инстанции посчитал, что факт нарушения права истца на распространение экземпляров произведения не доказан.

Суд кассационной инстанции справедливо указал на то, что нахождение упомянутого диска с фонограммой на прилавке ответчика, осуществлявшего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, должно расцениваться как публичная оферта (п. 2 ст. 494 ГК РФ). Поскольку такое предложение к продаже является составной частью процесса заключения договора розничной купли- продажи товара, то это действие, совершенное без согласия правообладателя, может рассматриваться как нарушающее его право на распространение экземпляров произведения. Поэтому решение суда первой инстанции было отменено, а заявленное требование удовлетворено.

В п. 4 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено, что контрафактными считаются такие материальные носители, изготовление, распространение, иное использование, импорт, перевозка или хранение которых приводят к нарушению исключительного права на выраженные в них результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Это сформулированное в общем виде правило позволяет более широко толковать случаи нарушения исключительного права на произведения науки, литературы и искусства и объекты смежных прав, поскольку предусматривает ответственность не только за распространение контрафактных экземпляров, но и за их изготовление, транспортировку, импорт и хранение.

3) Случай нарушения авторских прав, рассматриваемый в п. 3 комментируемого Обзора, связан с нарушением права на прокат экземпляров программ для ЭВМ.

Прокат экземпляров произведений, охраняемых авторским правом, признается самостоятельным способом их использования, требующим получения разрешения автора (или иного правообладателя). Согласно п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве прокат экземпляров произведений рассматривался как составная часть права на распространение. При этом под сдачей в прокат понималось предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды (ст. 4). В Законе об авторском праве было прямо предусмотрено, что право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры (абз. 2 п. 3 ст. 16). То есть на прокат не распространялся принцип исчерпания прав, заключающийся в том, что при введении в гражданский оборот путем продажи экземпляров правомерно опубликованного произведения допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения (абз. 1 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве).

Таким образом, экземпляр любого произведения, охраняемого авторским правом (в том числе программы для ЭВМ или базы данных), даже если он был приобретен лицом в собственность на законных основаниях, в соответствии с Законом об авторском праве мог быть сдан в прокат только с согласия обладателя исключительного права на соответствующее произведение.

В рассматриваемом в Обзоре случае ответчик, пытаясь обойти упомянутые правила, осуществлял прокат игровых программ для ЭВМ под видом проката компьютеров, на которых эти программы были установлены, ссылаясь на общие положения ст. 626 ГК РФ о договоре проката. Однако суд правильно расценил эту ситуацию как попытку скрыть нарушение авторских прав истца.

В обоснование своей позиции суд исходил из того, что у ответчика не было какого-либо специального лицензионного договора с правообладателем, согласно которому ему было предоставлено право осуществлять использование произведений (программ для ЭВМ), экземпляры которых он приобрел, путем сдачи в прокат этих экземпляров. Напротив, ответчик при установке программ на свои компьютеры принял условия так называемых "оберточных" договоров с правообладателем (п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ)*(130), в которых прямо указывалось, что такие программы запрещается предоставлять в аренду и во временное пользование, а также использовать для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе.

Минимальный круг прав пользователя, приобретшего экземпляр программы для ЭВМ на законных основаниях, установленный в ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и ст. 25 Закона об авторском праве, также не предусматривал возможности предоставления произведения в пользование третьим лицам (в том числе и в виде сдачи экземпляра в прокат или его предоставления в безвозмездное пользование)*(131).

Тот факт, что в рассматриваемом случае программы для ЭВМ предоставлялись вместе с устройством, на котором они были установлены (с компьютером), не меняет существа дела. Суд правильно отметил, что только в том случае, если "объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.)", можно было бы предоставить его вместе с такой программой без получения согласия правообладателя.

Сходную позицию по этому вопросу отражают международные соглашения в сфере авторских прав. Так, в ст. 7 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. установлено, что авторы программ для ЭВМ имеют исключительное право разрешать коммерческий прокат оригиналов или экземпляров таких программ за исключением случаев, когда "сама программа не является основным объектом проката (program itself is not the essential object of the rental)". Аналогичное правило содержится также в ст. 11 Соглашения ТРИПС*(132).

В подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в качестве самостоятельного вида использования произведения, требующего согласия правообладателя, назван прокат его оригинала или экземпляров*(133). При этом согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ данное правило не применяется в отношении программ для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Таким образом, в настоящее время вопрос о том, нужно ли получать разрешение правообладателя на прокат программы для ЭВМ в случае, если она предоставляется вместе с устройством, на которое установлена, следует решать исходя из того, играет она вспомогательную, обслуживающую роль по отношению к этому устройству или является основным объектом проката, а устройство лишь обеспечивает доступ пользователя к такой программе. В рассматриваемом в Обзоре случае осуществлялся прокат игровых программ, которые и по действующему законодательству должны рассматриваться как основной объект проката.

4) Сложности на практике вызывает решение вопросов, связанных с использованием программ для ЭВМ в измененном виде (п. 4).

Сама природа программных продуктов предполагает необходимость внесения в них тех или иных изменений, характер которых определяется их целями (например, обновление и совершенствование самой программы, приспособление ее к использованию на конкретном компьютерном устройстве или для взаимодействия с другими программными продуктами и т.п.). Некоторые из таких изменений необходимы для нормального пользования правомерно приобретенной программой и поэтому допускаются законом в разумных пределах. Такого рода изменения называются адаптацией программы для ЭВМ и включают случаи, когда изменения вносятся в программу исключительно в целях обеспечения ее функционирования "на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя" (ст. 1 Закона о программах для ЭВМ).

Адаптация программы для ЭВМ может осуществляться лицом, правомерно владеющим экземпляром этой программы, свободно, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (п. 2 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве). В подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве, п. 1 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ к таким действиям отнесено также исправление явных ошибок в программе.

Все иные изменения программы для ЭВМ считаются ее модификацией (переработкой) и должны производиться только с согласия правообладателя, поскольку такие действия - составная часть исключительного права (ст. 10 Закона о программах для ЭВМ).

В приведенном в п. 4 Обзора случае судом было выявлено, что ответчик установил на свои компьютеры программы для ЭВМ, в которые были внесены изменения, допускающие их использование без электронного ключа. Такие действия не могут рассматриваться как адаптация программы, поскольку направлены не на приспособление программы к конкретному компьютеру или другим программам пользователя, а на устранение технических средств, препятствующих использованию программы неуправомоченными лицами.

В то же время соответствующие изменения могут рассматриваться как модификация программы, поскольку в ст. 1 Закона о программах для ЭВМ ее содержание сформулировано очень широко - как любые изменения, не являющиеся адаптацией. Руководствуясь этими соображениями, суд установил, что ответчик произвел модификацию указанных программ для ЭВМ без согласия правообладателя (поскольку у него отсутствовал договор с правообладателем о передаче ему права на модификацию программ для ЭВМ) и на этом основании взыскал с ответчика компенсацию на основании п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве.

В настоящее время согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ модификация программ для ЭВМ и баз данных отнесена к разновидности переработки произведения. Это самостоятельный способ использования произведения, требующий получения разрешения от правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Под модификацией программы для ЭВМ по-прежнему понимается любое ее изменение, кроме адаптации, которая может осуществляться свободно в пределах, установленных подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать наличие специальной ст. 1299 ГК РФ, посвященной техническим средствам защиты авторских прав, контролирующим доступ к произведению, предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении произведения. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1299 ГК РФ не допускается осуществление без разрешения правообладателя действий, направленных на устранение ограничений использования произведения, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав. В случае нарушения этого требования автор или иной правообладатель могут требовать от нарушителя по своему выбору возмещения убытков или выплаты компенсации (ст. 1301 ГК РФ).

Таким образом, самого факта устранения с произведения технических средств защиты авторских прав достаточно для применения мер гражданско-правовой ответственности.

В качестве примера аналогичного подхода к разрешению споров такого рода можно привести постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа*(134). В кассационной жалобе ответчик просил отменить состоявшиеся судебные акты, а дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Он обосновывал это тем, что отсутствие используемого для запуска программ для ЭВМ аппаратного ключа HASP, признанное судом доказательством контрафактного характера программного обеспечения, обнаруженного на компьютерах ответчика, было обусловлено необходимостью модификации программ для их нормального функционирования на оборудовании ответчика (т.е. их адаптации).

Суд со ссылкой на подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ отметил, что переработка (модификация) программ для ЭВМ без согласия правообладателя за исключением адаптации признается нарушением исключительных прав (незаконным использованием), а "запуск программ без аппаратных ключей свидетельствует либо об использовании программ-эмуляторов - специальных программ, предназначенных для осуществления доступа к защищенным электронными средствами материальным и нематериальным объектам, в данном случае компьютерной информации, либо о модификации программы-стартера в составе спорной программы для ЭВМ". В постановлении Суда также специально подчеркнуто, что в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если указанные технологии используются для обхода технических средств защиты*(135). Поскольку заявитель документально не обосновал правовую возможность внесения изменений в программу для ЭВМ в целях ее последующего функционирования, то суд кассационной инстанции не счел возможным принять доводы ответчика и оставил кассационную жалобу без удовлетворения.

5) В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона об авторском праве нарушение авторских прав "влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации". Подразумевается, что применяются те меры ответственности, которые соответствуют характеру правонарушения. Сам по себе факт, что ответчик не был привлечен к уголовной или административной ответственности, не означает, что к нему не могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности.

В случае, рассматриваемом в п. 5 комментируемого Обзора, ответчик возражал против иска на том основании, что в отношении него было прекращено уголовное дело, возбужденное по факту нарушения им авторских прав. Однако факт распространения ответчиком контрафактных экземпляров компьютерных программ для ЭВМ был доказан, следовательно, можно говорить о наличии в его действиях состава гражданско-правового деликта: бездоговорного (без согласия правообладателя) использования произведений. Поэтому суд обоснованно удовлетворил исковые требования.

В части четвертой ГК РФ положение об ответственности за нарушение интеллектуальных прав сформулировано в общем виде применительно ко всем видам интеллектуальной собственности. В п. 1 ст. 1229 ГК РФ установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими кодексами (кроме случаев, когда ГК РФ допускает случаи свободного использования таких результатов или средств индивидуализации). Это свидетельствует о том, что гражданско-правовые меры ответственности применяются во всех случаях, когда имеет место нарушение интеллектуальных прав, что не исключает применения также и мер административной или уголовной ответственности в случаях, когда совершенное деяние подпадает под состав соответствующего административного правонарушения или преступления.

6) Следующие два примера, приведенные в п. 6 и 7 Обзора, связаны с применением к случаям нарушений исключительного права принципа ответственности за вину. Поскольку в Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ отсутствовали какие-либо специальные положения по этому вопросу, то вполне закономерно применение общих правил, предусмотренных ГК РФ (ст. 401, 1064 ГК РФ).

В примере, приведенном в п. 6 Обзора, ответчик незаконно распространял (продавал) компакт-диски с записанной на них компьютерной игрой. В свое оправдание ответчик заявил, что в его действиях отсутствует вина, но единственный довод, который он выдвинул в подтверждение этого утверждения, состоял в том, что он не знал о нарушении им авторских прав. Этот довод был отклонен судом как неубедительный. Из описания внешнего вида компакт-диска можно было сделать вывод о том, что он отличался от лицензионного диска видом обложки и наклейки, отсутствием сведений о правообладателе и производителе, товарных знаков и др. Никаких иных доказательств того, что в его действиях отсутствует вина, ответчик суду представить не смог. В результате суд удовлетворил заявленное требование.

Усложнением ситуации, изложенной в п. 6 Обзора, является случай, рассмотренный в его п. 7. Ответчик по данному делу, также распространявший контрафактные экземпляры программ для ЭВМ, ссылался на отсутствие в своих действиях вины на том основании, что является добросовестным приобретателем. Он приобрел упомянутые экземпляры у другого лица и, по его мнению, в силу п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве и ст. 16 Закона о программах для ЭВМ, устанавливающих принцип исчерпания прав, имел право на дальнейшее распространение этих экземпляров без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. С его точки зрения, надлежащим ответчиком по делу являлось лицо, у которого ответчик приобрел контрафактные экземпляры программ.

Однако суд справедливо отметил, что содержание вышеназванных норм Закона предполагает, что принцип исчерпания прав распространяется только на экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот*(136). Поскольку ответчик приобрел контрафактные экземпляры, введенные в оборот без согласия правообладателя, т.е. неправомерно, с нарушением закона, принцип исчерпания прав к ним применяться не может. Действия ответчика по распространению контрафактных экземпляров образуют самостоятельное нарушение исключительного права, за которое наступает гражданская ответственность.

Тот факт, что ответчик приобрел упомянутые экземпляры программ для ЭВМ у третьих лиц, не свидетельствует сам по себе об отсутствии вины в его действиях. Поскольку других доказательств отсутствия вины ответчика суду не было представлено, то суд удовлетворил требования, заявленные истцом.

Таким образом, в комментируемом Обзоре приведены примеры, которые подтверждают сложившуюся к моменту его принятия практику применения ответственности за вину в сфере нарушений исключительных прав авторов (иных правообладателей). Хотя в рассматриваемых примерах отсутствие вины не было доказано ответчиками и судебные решения принимались в пользу истцов, можно привести примеры, когда арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований на основании отсутствия вины в действиях ответчика.

Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа было отказано в удовлетворении кассационной жалобы издательства к торговому предприятию по поводу нарушения исключительных авторских прав на использование литературных произведений, так как ввиду отсутствия вины в действиях ответчика не было состава правонарушения,*(137). Суд пришел к выводу, что ответчик при реализации экземпляров спорных произведений принял необходимые меры по проверке соблюдения авторских прав, так как, узнав о контрафактном характере этих экземпляров, вернул их поставщику.

Часть четвертая ГК РФ предусматривает специальную норму, ставящую защиту нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя (п. 3 ст. 1250). Отсутствие вины нарушителя, во- первых, не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав (т.е. в таких случаях последствия наступают всегда, независимо от вины); во-вторых, не исключает применение в отношении него мер, направленных на защиту интеллектуальных прав (что свидетельствует о возможности ситуаций, в которых такие последствия наступают только при наличии вины). Вторая норма страдает неопределенностью, усугубляемой тем, что следом за ней приведены примеры способов защиты прав, которые применяются независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относятся публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами ответственности. В результате остается открытым вопрос о том, возможно ли применение без вины таких мер ответственности, как возмещение ущерба и компенсация.

Представляется, что приведенные примеры все же свидетельствуют в пользу того, что без вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует*(138). В п. 23 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено, что правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ подлежит применению "к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности". При этом судам рекомендуется в отношении ответственности за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) руководствоваться ст. 401 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства.

Примером недавней судебной практики, основанной на разъяснениях комментируемого информационного письма и совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, может служить постановление Федерального арбитражного суда Московского округа*(139). Правообладатель требовал от торговой организации выплаты компенсации за незаконное распространение фотопроизведения. Данное произведение было размещено в журнале, который продавался в магазине, принадлежащем торговой организации. Ответчик возражал против иска на том основании, что его вина в незаконном использовании фотографии отсутствовала, так как он не знал о ее незаконном воспроизведении в распространяемом им журнале. Тем не менее суд первой инстанции счел, что ответчик не доказал отсутствие своей вины в нарушении исключительных прав истца, и удовлетворил требование о взыскании компенсации с ответчика.

Суд апелляционной инстанции, напротив, счел, что ответчик осуществлял распространение средства массовой информации (журнала), не будучи носителем прав на продукцию средств массовой информации, поэтому он не должен отвечать за нарушение исключительных прав. Кроме того, он усмотрел в действиях истца злоупотребление правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ). По этим мотивам апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд кассационной инстанции указал, что суды не учли при рассмотрении данного дела ряд обстоятельств. Так, поскольку фотография была без разрешения правообладателя опубликована в журнале, являющемся средством массовой информации, то в соответствии со ст. 19 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-I "О средствах массовой информации" главный редактор журнала отвечает за соблюдение авторских прав в отношении опубликованных в журнале произведений. Ответчик, являясь распространителем журнала, исходил из принципа надлежащего исполнения обязательств (ст. 309 ГК РФ) и принципа добросовестности (ст. 10 ГК РФ). Сам журнал соответствовал требованиям, предъявляемым к средствам массовой информации. Таким образом, надлежит считать, что ответчик предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав.

Вместе с тем, сославшись на п. 3 ст. 1250 ГК РФ и разъясняющий его п. 23 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, суд подчеркнул, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. Поскольку ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность, то он несет присущие ей риски и возможные негативные последствия. Таким образом, ответчик может быть привлечен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав независимо от вины.

В то же время суд кассационной инстанции подчеркнул, что суды не учли также разъяснения, содержащиеся в п. 43.3 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 о том, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом, а решение должно им приниматься исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции в случае согласия истца следовало привлечь к участию в деле в качестве соответчика лицо, выпустившее журнал, а при отсутствии такого согласия истца определить в отношении ответчика минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.

Неопределенность, возникающая при толковании п. 3 ст. 1250 ГК РФ, свидетельствует о необходимости внесения уточнения*(140).

Второй раздел Обзора посвящен вопросам, возникающим в связи с защитой патентных прав. Основным нормативным актом в этой области до введения в действие части четвертой ГК РФ был Патентный закон*(141), который регулировал правовые отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Общим для всех этих результатов интеллектуальной деятельности является то, что патентные права на них признаются и охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой выдается патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В п. 8 и 9 Обзора рассматриваются примеры, связанные с защитой прав на полезные модели. Полезной моделью является техническое решение, относящееся к устройству. Полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если является новой и промышленно применимой (п. 1 ст. 5 Патентного закона). Важным отличием процедуры государственной регистрации полезных моделей от соответствующей процедуры в отношении изобретений и промышленных образцов являлось ранее и является ныне то, что в процессе экспертизы заявки на полезную модель не проверяется ее соответствие условиям патентоспособности, проводится лишь формальная экспертиза документов, а также решается вопрос о том, относится ли заявленное техническое решение к охраняемому в качестве полезной модели (абз. 1 п. 1 ст. 23 Патентного закона). Заявитель или третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска с целью проверки новизны заявленной полезной модели, но это действие не является обязательным для них (п. 3 ст. 23 Патентного закона). Таким образом, в отношении полезных моделей гораздо более вероятно возникновение спорных ситуаций между патентообладателем и третьим лицом или даже между двумя патентообладателями в отношении приоритета той или иной полезной модели, чем в отношении изобретений либо промышленных образцов*(142).

7) В п. 8 Обзора рассматривается ситуация, когда спор возник из-за права преждепользования в отношении полезной модели. Согласно ст. 12 Патентного закона (в действующем ГК РФ - ст. 1361) правом преждепользования обладает любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета полезной модели использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора этой полезной модели тождественное техническое решение (или сделало необходимые приготовления к его использованию). Лицо, обладающее правом преждепользования, может в дальнейшем осуществлять безвозмездное использование этой модели без расширения его объема.

В рассматриваемом случае истец, имевший оформленные в надлежащем порядке права на полезную модель, требовал прекращения ее использования ответчиком. Ответчик в свою защиту выдвигал довод о том, что им до даты приоритета полезной модели истца было создано тождественное решение, на которое он имеет в соответствии с законодательством право преждепользования. Однако суд, толкуя ст. 12 и абз. 6 ст. 31 Патентного закона*(143), заключил, что наличие права преждепользования у лица подлежит установлению в судебном порядке. Поскольку ответчик с такими требованиями в суд не обращался, то наличие у него права преждепользования суд посчитал недоказанным.

Суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся ранее судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, справедливо указав, что в суд может быть заявлено требование об установлении права преждепользования согласно ст. 31 Патентного закона, но возникает это право не на основании решения суда, а в силу условий, перечисленных в ст. 12 Патентного закона. Таким образом, в связи с рассматриваемым спором суд должен был исследовать вопрос о наличии у ответчика права преждепользования, и если бы им было установлено наличие этого права, а также подтверждено соблюдение ответчиком требований ст. 12 Патентного закона об объеме использования соответствующего технического решения, то требования истца не подлежали бы удовлетворению.

8) В случае, приведенном в качестве примера в п. 9 Обзора, спор возник из-за использования двумя лицами (обществом с ограниченной ответственностью и индивидуальным предпринимателем) тождественных полезных моделей. Причем обе стороны настаивали на том, что законно используют разработанные ими самостоятельно технические решения, что подтверждалось выданными им патентами на полезные модели.

Первоначально арбитражный суд удовлетворил исковые требования общества с ограниченной ответственностью на том основании, что его патент имел более раннюю дату приоритета, а итоги патентоведческой экспертизы показали, что в изготавливаемом ответчиком изделии использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели истца. Поскольку при этом между истцом и ответчиком не заключались какие-либо соглашения о предоставлении права использования полезной модели, то суд сделал вывод о том, что ответчиком были нарушены исключительные права истца на полезную модель.

Кассационный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска на том основании, что в момент обращения истца в суд обе стороны спора в равной мере обладали исключительным правом на полезные модели, в отношении которых им были выданы в установленном порядке охранные документы - патенты. Ситуация, в которой могут быть выданы два патента на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, является результатом действующей системы регистрации прав на полезные модели, не требующей обязательной экспертизы заявки по существу.

При прочих равных условиях та полезная модель, которая имеет более позднюю дату приоритета, должна быть признана не соответствующей условиям патентоспособности (п. 1 ст. 5 Патентного закона, п. 1 ст. 1351 ГК РФ), что является основанием для признания недействительным патента на данную полезную модель. Однако этот вопрос в соответствии со ст. 29 Патентного закона подлежал рассмотрению Палатой по патентным спорам, решение которой утверждалось руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) и могло быть обжаловано в суд. До вынесения Роспатентом решения о признании патента недействительным действия обладателя такого патента по его использованию не могли рассматриваться как нарушение патента с более ранней датой приоритета.

Суд разъяснил, что, если один из патентов будет признан в установленном порядке недействительным, обладатель другого патента имеет право обратиться в суд за защитой своих прав. В частности, он может потребовать с нарушителя возмещения убытков за весь период использования его патента, поскольку согласно п. 3 ст. 29 Патентного закона патент, признанный недействительным, аннулируется. Суд пояснил, что это означает отсутствие правовой охраны такого патента с момента подачи заявки на выдачу патента. В настоящее время п. 4 ст. 1398 ГК РФ прямо устанавливает, что патент, признанный недействительным, аннулируется со дня подачи заявки на патент.

9) При рассмотрении примера, приведенного в п. 10 Обзора, суд занял ту же позицию, что и в предыдущем случае: он исходил из наличия у истца, имеющего патент на промышленный образец, патентных прав, подлежащих защите, и не принял во внимание доводы ответчика о несоответствии данного промышленного образца условиям патентоспособности.

Суд еще раз повторил тезис о том, что споры о недействительности патентов отнесены Патентным законом к компетенции Палаты по патентным спорам Роспатента, а арбитражные суды могут рассматривать дела о признании недействительными соответствующих решений Роспатента. Поскольку в данном случае ответчик не оспорил действие патента истца в порядке, установленном ст. 29 Патентного закона, право истца на промышленный образец подлежит судебной защите.

Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного закона)*(144). Заключение патентоведческой экспертизы, проведенной судом, показало, что оформление информационного издания, выпускаемого ответчиком, содержит все существенные признаки промышленного образца, перечисленные в патенте истца. На этом основании суд признал факт нарушения патентных прав истца и удовлетворил его требования.

В настоящее время вопросы об административном и судебном порядке рассмотрения споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, получили более четкое отражение в части четвертой ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1248 ГК РФ в общем виде закреплен порядок, в соответствии с которым целый ряд действий в отношении защиты интеллектуальных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров (включая выдачу правоустанавливающих документов, оспаривание предоставления правовой охраны и ее прекращение) осуществляются федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством РФ, т.е. в административном порядке. Решения этих органов могут быть оспорены в суде, однако судебной процедуре должна предшествовать административная.

Перечень случаев, в которых защита патентных прав осуществляется в административном порядке, содержится в п. 2 ст. 1406 ГК РФ, который включает и ст. 1398 ГК РФ о признании недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В соответствии с п. 3 ст. 1398 ГК РФ патент признается недействительным полностью или частично на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатента) или вступившего в законную силу решения суда.

В п. 22 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъясняется, что при обращении в суд с требованием, подлежащим рассмотрению в соответствии с п. 2 ст. 1248 ГК РФ в административном (внесудебном) порядке, соответствующее заявление подлежит возвращению. При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.

10) В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид (п. 1 ст. 6 Патентного закона, п. 1 ст. 1352 ГК РФ). Сочетание художественного и технического элементов, охрана внешнего вида изделия, который определяется соответствующим замыслом, идеей, делают промышленный образец специфическим объектом патентных прав, обладающим заметными отличиями от изобретений и полезных моделей. Промышленными образцами признаются изделия дизайна, декоративно-прикладного искусства, которые одновременно могут охраняться как объекты авторских прав*(145).

Условия патентоспособности промышленных образцов - новизна и оригинальность (п. 1 ст. 6 Патентного закона). При этом новизна определяется совокупностью существенных признаков такого образца, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известных из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. К таким существенным признакам закон относит признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия (форму, конфигурацию, орнамент, сочетание цветов и т.д.).

Наличие у патентообладателя исключительного права на промышленный образец означает, что никто не вправе использовать этот образец без разрешения патентообладателя. При этом промышленный образец признается использованным в изделии, если оно содержит все существенные признаки этого образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного закона).

В случае, рассматриваемом в п. 11 Обзора, общество с ограниченной ответственностью требовало от другого такого общества прекращения действий, нарушающих его исключительное право на использование промышленного образца, выразившихся в изготовлении и установке рекламоносителей. В своих возражениях на исковые требования ответчик ссылался на отсутствие идентичности между его рекламоносителями и промышленным образцом истца.

Назначенная судом патентоведческая экспертиза установила, что рекламоносители ответчика имеют все существенные признаки промышленного образца, содержащиеся в патенте истца, хотя наряду с ними обладают и некоторыми дополнительными признаками. Признав наличие определенных различий между изделиями ответчика и промышленным образцом, суд тем не менее удовлетворил исковые требования. Он справедливо отметил, что закон не требует для признания факта нарушения прав на промышленный образец полной идентичности художественно-конструкторского решения изделия, защищенного патентом, и изделия, изготовленного иным лицом. Как уже упоминалось, согласно п. 2 ст. 10 Патентного закона для этого достаточно использования в изделии всех существенных признаков такого промышленного образца. В настоящее время аналогичная норма закреплена в п. 3 ст. 1358 ГК РФ.

В качестве примера из недавней судебной практики можно привести дело Арбитражного суда Красноярского края*(146). Истец требовал обязать ответчика прекратить реализацию изделий под названием "Мини-сауна профилактическая "Сибирская здравница", сходных до степени смешения с продукцией истца, защищенной патентом на промышленный образец N 65448 "Мини-сауна профилактическая "Кедровая здравница". Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Судом апелляционной инстанции это решение было отменено и принят новый судебный акт, которым исковые требования были удовлетворены. В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа позиция апелляционного суда была поддержана. Со ссылкой на п. 2 ст. 10 Патентного закона и п. 3 ст. 1358 ГК РФ суд кассационной инстанции указал, что использованием промышленного образца является, кроме прочего, изготовление и реализация изделия, содержащего в себе все существенные признаки промышленного образца. Проведенной в ходе рассмотрения дела экспертизой было подтверждено, что в изделии "Мини-сауна профилактическая "Сибирская здравница", изготавливаемом ответчиком, использованы все существенные признаки, приведенные в перечне существенных признаков вариантов 1 и 3 промышленного образца по патенту N 65448 "Мини-сауна профилактическая "Кедровая здравница", выданному истцу: общая форма изделия, геометрия его отдельных составляющих, размеры и материал являются идентичными. Суд кассационной инстанции оставил постановление апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу ответчика без удовлетворения. Правильность данной позиции была подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ*(147).

Третий раздел Обзора посвящен вопросам защиты прав на товарные знаки. До введения в действие части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулировались Законом о товарных знаках*(148).

Товарные знаки (а также знаки обслуживания) - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (индивидуальных предпринимателей). Исключительные права на них охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой правообладателю выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания).

11) Для дел, связанных с защитой прав на товарные знаки, так же, как и для рассмотренных ранее случаев защиты патентных прав, характерно сочетание административных и судебных процедур (см. комментарий к п. 10 Обзора). В п. 3 ст. 28 Закона о товарных знаках была предусмотрена подача возражений против предоставления товарному знаку правовой охраны по общему правилу в Палату по патентным спорам Роспатента. Согласно ст. 43.1 Закона о товарных знаках решения Палаты по патентным спорам утверждались руководителем Роспатента и могли быть обжалованы в суд. В то же время ст. 45 Закона о товарных знаках относила к числу споров, рассматриваемых судами без предварительного соблюдения административного порядка рассмотрения, споры о нарушении исключительного права на товарный знак.

В ситуации, рассматриваемой в п. 12 Обзора, истец (открытое акционерное общество) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о нарушении исключительного права на товарный знак. Ответчик осуществлял производство и продажу кондитерских изделий, используя обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим истцу. Истец требовал удалить соответствующее обозначение с изготовленных ответчиком кондитерских изделий, а также уничтожить этикетки и упаковочные материалы, на которых оно размещено.

Ответчик, не отрицая факта использования спорного обозначения на своих изделиях, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, поскольку в этот период Роспатентом рассматривались его возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку истца.

Однако суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, сославшись на то, что согласно ст. 143 АПК РФ рассмотрение Палатой по патентным спорам и Роспатентом возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку не является обязательным основанием приостановления производства по делу. Сославшись на п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ, суд пояснил, что производство по делу может быть приостановлено только в случае установления невозможности рассмотрения дела о нарушении прав на товарный знак до рассмотрения этого дела Палатой по патентным спорам и Роспатентом, а в данном случае ходатайство ответчика не содержало указаний на обстоятельства такого рода. Представляется, что содержание ст. 143 АПК РФ вообще не допускает приостановления производства по делу по данному основанию, так как в п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ речь идет о рассмотрении дела судами, в то время как ни Роспатент в целом, ни его Палата по патентным спорам такого статуса не имели и не имеют.

Арбитражный суд рассмотрел дело о нарушении исключительного права, опираясь на имеющиеся в его распоряжении факты, и удовлетворил требования истца. Суд справедливо указал, что в случае принятия Роспатентом решения о признании недействительным предоставления правовой охраны данному товарному знаку это может послужить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ч. 1 ст. 311 АПК РФ).

В настоящее время порядок оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку установлен в ст. 1513 ГК РФ. В ней также предусматривается в соответствии с общими положениями ст. 1248 ГК РФ административный порядок рассмотрения споров, возникающих в этой области. Решения принимаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом) и могут быть оспорены в суде.

12) Пример, приведенный в п. 13 Обзора, затрагивает важный вопрос о доказывании наличия правонарушения в действиях третьего лица, использующего обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признавалось использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых этот знак зарегистрирован, или однородных с ними товаров.

В рассматриваемом в Обзоре случае общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к открытому акционерному обществу о прекращении нарушения прав на словесный товарный знак. Ответчик в своих возражениях на иск утверждал, что маркирует производимый им товар не товарным знаком истца, а иным обозначением, не сходным до степени смешения с упомянутым товарным знаком. Ответчик также заявил ходатайство о проведении экспертизы, которая позволила бы решить вопрос о степени сходства его обозначения с товарным знаком истца.

Однако суд отклонил ходатайство ответчика на основании ст. 82 АПК РФ, предусматривающей, что суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. Поскольку в данном случае речь шла о необходимости сравнить два словесных обозначения, применяемых для индивидуализации товаров истца и ответчика и размещаемых на их упаковках (т.е. адресованных рядовому потребителю), суд счел, что вопрос об их сходстве до степени смешения является вопросом факта, для решения которого не требуется специальных познаний, и что он может самостоятельно провести требующееся сравнение с точки зрения рядового потребителя.

При вынесении своего заключения суд руководствовался указанием абз. 6 п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания*(149) о том, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В результате сравнения обозначений суд пришел к выводу, что опасность их смешения существует. Об этом же свидетельствовали приобщенные к материалам дела данные проведенного социологического опроса. В итоге обозначения были признаны судом сходными до степени смешения.

В ходе рассмотрения дела перед судом также встал вопрос о том, использовалось ли ответчиком обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, в отношении товаров, однородных с теми, для индивидуализации которых был зарегистрирован товарный знак истца. Этот вопрос возник в связи с тем, что свидетельство на товарный знак содержит перечень товаров, в отношении которых (в соответствии с первоначально поданной заявкой) была предоставлена правовая охрана товарного знака (п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках).

Заявка на регистрацию товарного знака должна была содержать перечень товаров, для которых испрашивалась регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг (п. 4 ст. 8 Закона о товарных знаках). Эта классификация производится на основании Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г.

В рассматриваемом случае в классах товаров истца и ответчика были различия, т.е. перечень товаров в свидетельстве на товарный знак истца не совпадал с теми товарами, которые производил ответчик. Однако нарушением исключительного права на товарный знак, как уже упоминалось, является в том числе использование такого обозначения в отношении однородных товаров. Суд установил, что, несмотря на принадлежность к разным классам по Международной классификации товаров и услуг, товары истца и ответчика являются однородными, поскольку согласно ст. 2 Ниццкого соглашения указанная классификация не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

В результате суд признал обозначение, использованное ответчиком, сходным до степени смешения с товарным знаком истца, а также используемым им в отношении товаров, однородных с товарами истца, и удовлетворил исковые требования.

В целом ряде сходных случаев арбитражные суды ссылались на разъяснение комментируемого информационного письма. Так, в одном определении Высшего Арбитражного Суда РФ упоминалось о том, что в соответствии с п. 13 данного информационного письма вопрос о сходстве обозначений до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть решен судом без назначения экспертизы*(150). В другом определении Высшего Арбитражного Суда РФ было указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, одно из которых является товарным знаком истца, а другое применяется на упаковке, используемой ответчиком, может быть решен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует*(151).

13) Пункт 14 Обзора затрагивает важный вопрос о правовой природе такого специфического вида гражданско-правовой ответственности, как компенсация. В 2002 г. этот вид ответственности был введен в п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках в качестве меры ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара. Предусматривалось, что, подобно компенсации по Закону об авторском праве, эта мера может применяться правообладателем вместо требования о взыскании причиненных убытков. Величину такой денежной компенсации должен был определять суд в пределах от 1 тыс. до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом*(152).

В случае, послужившем примером для Обзора, истец, предъявивший требование о взыскании компенсации за нарушение его права на товарный знак, исходил из того, что нарушение было однократным и не повлекло серьезного ущемления его прав, а потому заявил минимальную сумму компенсации, которая с учетом минимального размера оплаты труда, существовавшего в тот момент, составила 100 тыс. руб. В кассационной жалобе ответчик просил уменьшить сумму компенсации до 1 тыс. руб. Он обосновывал допустимость такого действия тем, что компенсация является по своей природе неустойкой. В соответствии со ст. 333 ГК РФ в тех случаях, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Позиция, высказанная истцом, отражает споры о правовой природе компенсации, которые уже давно ведутся в научной литературе. В частности, точка зрения о сходстве компенсации с неустойкой и применимости к ней положений ст. 333 ГК РФ высказывалась Э.П. Гавриловым*(153). Другой распространенной точкой зрения является отношение к компенсации как к разновидности взыскания убытков*(154). Не менее часто компенсация рассматривается как самостоятельная мера ответственности*(155).

Суд не согласился с доводами истца и оставил кассационную жалобу без удовлетворения на том основании, что обязательство нарушителя исключительных прав по выплате денежной компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Действительно, неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 330 ГК РФ). Однако компенсация является мерой ответственности, применяемой к лицу, незаконно использующему товарный знак, т.е. за нарушение исключительного права, носящего абсолютный характер. Такие нарушения являются бездоговорными. Другим отличием компенсации от неустойки является то, что правообладателю предоставлено право выбрать эту меру ответственности в качестве альтернативы возмещению убытков, а также то, что сумма компенсации определяется не сторонами обязательства, а судом.

Поскольку компенсация не является неустойкой, то положения ст. 333 ГК РФ к ней неприменимы. Суд справедливо отметил также, что данная статья не может быть применена к компенсации и по аналогии, так как аналогия закона возможна, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Однако в случае компенсации существует специальное регулирование: суду предоставлено право определять при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за него конкретную сумму компенсации в пределах, установленных законом.

В настоящее время компенсация закреплена в общем виде в п. 3 ст. 1252 ГК РФ как способ защиты исключительных прав, который может применяться в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права вместо возмещения убытков. Содержание ст. 1252, а также п. 3 ст. 1237 ГК РФ свидетельствует о том, что под защитой исключительных прав в них понимаются меры, применяемые в случае бездоговорного нарушения исключительных прав, являющихся абсолютными субъективными гражданскими правами.

В ГК РФ применение компенсации предусмотрено ст. 1299, 1300 и 1301 (в сфере авторских прав), ст. 1309, 1310 и 1311 (в сфере смежных прав), ст. 1515 (за незаконное использование товарного знака) и ст. 1537 (за незаконное использование наименования происхождения товара), причем правила о порядке, условиях взыскания компенсации и ее размере, содержащиеся в этих статьях, унифицированы*(156).

В п. 43.3 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено, что суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ.

Четвертый раздел Обзора касается вопросов защиты прав на фирменное наименование. Фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица. Оно охраняется во многих государствах и упоминается в качестве объекта охраны в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (ст. 1 и 8).

До принятия части четвертой ГК РФ российское законодательство содержало разрозненные нормы, касающиеся фирменных наименований. К их числу относился ряд статей ГК РФ (в частности, ст. 54, 69, 82, 87, 95, 96, 107, 113, 115, 132, 138*(157)), отдельные положения федеральных законов от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и др. Продолжало в этот период действовать и Положение о фирме, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г.*(158) (в части, не противоречившей ГК РФ и другому действовавшему российскому законодательству).

14) В п. 16 Обзора вопрос о наличии состава гражданского правонарушения в действиях ответчика решается как раз на основании Положения о фирме 1927 г.

Суть спора состоит в том, что истец, имевший фирменное наименование ООО "УРАЛ Сахар", требовал запретить ответчику - ООО "Урал-сахар 1" использование сходного до степени смешения фирменного наименования. Возражения ответчика сводились к тому, что его фирменное наименование не тождественно наименованию истца. Он также считал, что истец не мог претендовать на охрану исключительного права на фирменное наименование, так как оно не было им зарегистрировано в соответствии с требованиями п. 4 ст. 54 ГК РФ.

Действительно, абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ предусматривал, что юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования, которое зарегистрировано в установленном порядке. В определенном смысле регистрацией фирменного наименования на практике являлась регистрация самого юридического лица, поскольку она подразумевает одновременное закрепление за ним соответствующего фирменного наименования. Однако при регистрации юридических лиц не осуществлялась специальная процедура в отношении экспертизы фирменных наименований, не выдавался какой-либо охранный документ. Таким образом, специальный порядок регистрации фирменных наименований, предусмотренный п. 4 ст. 54 ГК РФ, не существовал. В этих условиях суд обоснованно обратился к Положению о фирме, п. 10 которого предусматривал, что право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой, и что фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации юридического лица. Следует также отметить, что и ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности предполагает охрану фирменного наименования во всех странах-участницах без какой-либо специальной регистрации.

Суд истолковал правило п. 10 Положения о фирме в том смысле, что началом фактического использования фирменного наименования является регистрация юридического лица под этим наименованием. Поскольку истец получил такую регистрацию раньше ответчика, то его право на фирменное наименование возникло раньше соответствующего права ответчика.

В отношении отсутствия тождества между фирменными наименованиями истца и ответчика арбитражный суд обратился к п. 11 Положения о фирме, содержащему правило о том, что обладатель права на фирму может требовать в судебном порядке прекращения пользования "тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц". То есть для признания права на фирменное наименование нарушенным достаточно использования наименования, сходного с ним до степени смешения. В подтверждение своей позиции суд также сослался на ст. 10bis Парижской конвенции, установившую, что подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было образом вызвать смешение в отношении предприятия.

Изучив спорные фирменные наименования, суд счел, что между ними существует сходство до степени смешения. На этом основании он удовлетворил исковые требования истца.

В настоящее время праву на фирменное наименование посвящен § 1 гл. 76 ГК РФ. Из ст. 54 ГК РФ исключено требование регистрации фирменного наименования, а в ст. 1475 ГК РФ прямо установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в ЕГРЮЛ, которое возникает со дня государственной регистрации юридического лица. Уточнена также позиция закона в отношении нарушений исключительного права на фирменное наименование. В п. 3 ст. 1474 ГК РФ включено совершенно определенное правило о том, что не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в ЕГРЮЛ ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Пункт 59 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснил: при применении п. 4 ст. 1474 ГК РФ судам следует учитывать, что защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица, раньше другого включенного в Реестр, вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности.

15) В п. 17 Обзора рассматривается еще один аспект, связанный с установлением факта нарушения прав на фирменное наименование. Фирменное наименование всегда состоит из двух частей. Одна из них (обязательная часть, или корпус) содержит указание на организационно-правовую форму юридического лица (и в ряде случаев другую обязательную информацию о нем). Например, фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на то, что общество является акционерным, и на тип общества (п. 2 ст. 96 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона "Об акционерных обществах"), а фирменное наименование государственного или муниципального унитарного предприятия - указание на собственника его имущества (п. 3 ст. 113 ГК РФ) и т.д. Другая часть фирменного наименования (произвольная, или вспомогательная, часть) - это собственно наименование, т.е. обозначение, присвоенное данному юридическому лицу.

Эта особенность фирменных наименований в ряде случаев приводит к тому, что юридические лица с различной организационно-правовой формой включают в свое фирменное наименование одинаковую произвольную часть (собственно название). С формальной точки зрения такие фирменные наименования имеют отличия из-за разницы в их обязательной части. В результате возникают спорные ситуации, подобные той, которая рассматривается в данном примере.

Истец - закрытое акционерное общество - обратился с требованием к обществу с ограниченной ответственностью о запрещении использовать фирменное наименование, сходное до степени смешения с фирменным наименованием истца, а также внести соответствующие изменения в его учредительные документы на основании п. 3 ст. 54 ГК РФ. Ответчик не оспаривал тот факт, что регистрация истца была произведена ранее регистрации ответчика, но в свое оправдание сослался на то, что из-за различия в организационно-правовой форме он полагал, что их фирменные наименования не могут рассматриваться как сходные.

Следует отметить, что первоначально такой позиции придерживался и Высший Арбитражный Суд РФ, который разъяснил в информационном письме от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике", что если предприятия имеют различную организационно-правовую форму, отраженную в их фирменном наименовании, то они могут выступать в обороте с одним и тем же названием. Однако впоследствии эта позиция была обоснованно пересмотрена. В рассматриваемом случае арбитражный суд подчеркнул, что для индивидуализации юридического лица основное значение имеет его наименование и что именно при сходстве произвольной части фирменных наименований обычно возникает угроза смешения юридических лиц. Поэтому само по себе различие организационно-правовой формы как обязательной части фирменного наименования не может свидетельствовать об отсутствии нарушения исключительного права на такое наименование.

Проанализировав фирменные наименования истца и ответчика, суд заключил, что существует вероятность их смешения в процессе участия в хозяйственном обороте, и удовлетворил исковые требования.

После вступления в действие части четвертой ГК РФ данная позиция арбитражного суда обосновывается наличием в п. 3 ст. 1474 ГК РФ указания о том, что нарушением исключительного права юридического лица на фирменное наименование является использование наименования, не только тождественного фирменному наименованию этого лица, но и сходного с ним до степени смешения*(159).

В качестве примера можно привести судебные постановления по следующему делу*(160). Истец по делу - общество с ограниченной ответственностью "Ревдинский метизно-металлургический союз" (сокращенное наименование - ООО "Ревдинский метизно-металлургический союз") был зарегистрирован в ЕГРЮЛ в 2004 г., в то время как ответчик - закрытое акционерное общество "Ревдинский Метизно-Металлургический Союз" (сокращенное наименование - ЗАО "РММС") был зарегистрирован в ЕГРЮЛ в 2010 г. Обе организации находились в одном городе и осуществляли аналогичную деятельность. Суд первой инстанции отказал в иске, так как посчитал недоказанным сходство наименований до степени смешения, поскольку они содержат указание на различные организационно-правовые формы юридических лиц. Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с выводом суда первой инстанции, поскольку сочли, что фирменное наименование ответчика сходно до степени смешения с фирменным наименованием истца. С учетом того, что стороны осуществляют аналогичную деятельность, это затрудняет их индивидуализацию в хозяйственном обороте. Поскольку фирменное наименование истца зарегистрировано раньше фирменного наименования ответчика, то его исковые требования были удовлетворены. Высший Арбитражный Суд РФ в определении об отказе в передаче дела в Президиум отметил, что, удовлетворяя исковые требования, суды учитывали также п. 13, 16, 17 комментируемого информационного письма, в которых разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует*(161).

16) Сложным является вопрос о соотношении прав на различные средства индивидуализации, принадлежащих разным правообладателям. Один из таких случаев приведен в качестве примера в п. 18 Обзора.

Истец - ООО "Компания Русклимат" требовал от ответчика - ООО "Русский климат" прекращения незаконного использования зарегистрированного им в установленном порядке товарного знака "Русский климат". Ответчик использовал при предложении к продаже товаров, аналогичных тем, в отношении которых истцом был зарегистрирован упомянутый товарный знак, обозначение, сходное с этим знаком до степени смешения. По формальным признакам такие действия безусловно относились к нарушениям исключительного права на товарный знак (п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках).

Однако, исследуя обстоятельства дела, суд установил, что, хотя ответчик действительно использовал на своем интернет-сайте словосочетание "Русский климат" при предложении товаров и услуг, это обозначение не относилось к самим товарам и услугам, а употреблялось как составная часть его фирменного наименования. Причем, как выяснилось, ответчик был зарегистрирован в качестве юридического лица до даты приоритета, установленного в отношении принадлежавшего истцу товарного знака "Русский климат".

Руководствуясь ст. 138 и п. 4 ст. 54 ГК РФ, арбитражный суд заключил, что юридическое лицо, обладающее исключительным правом на фирменное наименование (рассматриваемое законом как средство его индивидуализации), имеет право на использование такого наименования в своей хозяйственной деятельности. И хотя закон не содержит перечня форм использования фирменного наименования, исключительное право не может не включать в себя полномочие на указание фирменного наименования юридическим лицом в своих коммерческих и иных предложениях. На этом основании суд сделал вывод о правомерности действий ответчика и отказал в удовлетворении исковых требований.

В отсутствие полноценного законодательного регулирования вопроса об исключительном праве на фирменные наименования суду пришлось выстроить сложную логическую схему рассуждений, позволившую ему сделать правильный вывод о правомерности действий ответчика, использующего свое фирменное наименование. В настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ обладателю исключительного права на фирменное наименование принадлежит право использования этого наименования любым не противоречащим закону способом, например путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Вопрос о соотношении прав на различные средства индивидуализации решается в п. 6 ст. 1252 ГК РФ. При таком тождестве или сходстве до степени смешения между ними, в результате которого могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше. Обладатель исключительного права на такое средство может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. В ситуациях, когда подобное тождество или сходство различных средств индивидуализации не может ввести в заблуждение потребителей или контрагентов, применения вышеназванных последствий, очевидно, не требуется. В таких случаях каждый правообладатель должен сохранять исключительное право в отношении принадлежащего ему средства индивидуализации.

Е.А. Павлова

О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15

Данное постановление Пленума Верховного Суда РФ было принято еще до вступления в действие части четвертой ГК РФ и ориентировано на ранее действовавшее законодательство. В то же время этот документ сохраняет значение как для определения объема правовых норм, применимых к соответствующим правоотношениям (в частности, из ст. 5 Вводного закона следует, что ранее действовавшее законодательство по-прежнему применяется к правоотношениям, возникшим до 1 января 2008 г.), так и в связи с тем, что закрепленные в комментируемом постановлении подходы могут использоваться и сейчас. Поэтому чрезвычайно важно разобраться, какие разъяснения в будущем применяться не могут, а какие сохраняют свою силу.

Пункт 1. Данное разъяснение подчеркивает, что регулирование авторского права может осуществляться только на уровне федерального законодательства. Это означает, что ни один субъект РФ не может принимать свои нормативные акты в области авторского права (что, конечно, не препятствует принятию документов, касающихся защиты авторских прав, порядка использования объектов, права на которые принадлежат такому субъекту федерации, и т.д.).

Рассматривая данный пункт комментируемого постановления, важно учитывать, что до 28 июля 2004 г. Закон об авторском праве включал в состав законодательства Российской Федерации об авторском праве и законодательные акты республик в составе Российской Федерации (подробнее об этом см. комментарий к п. 3 комментируемого постановления).

Пункт 2. Поскольку оба закона, упоминаемых в данном пункте постановления, утратили силу, это разъяснение имеет преимущественно историческое значение. Однако его важно учитывать при оценке правомерности совершенных действий в рамках правоотношений, возникших в период действия этих законов.

Соотношение Закона о программах для ЭВМ и Закона об авторском праве в течение длительного времени было предметом дискуссии. В информационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывал, что нормы Закона об авторском праве являются общими по отношению к специальным нормам, изложенным в Законе о программах для ЭВМ. Из этого следовало, что в случае противоречия между нормами двух указанных законов приоритет должен отдаваться нормам Закона о программах для ЭВМ как специальным по отношению к нормам Закона об авторском праве. Это разъяснение во многом направило и последующее развитие судебной практики.

Комментируемое же постановление изменило указанный подход на противоположный, что означало, в частности:

все ограничения авторских прав, названные в Законе об авторском праве, применимы и в отношении программ для ЭВМ и баз данных;

свободное распространение экземпляров произведения, введенных в гражданский оборот (правило об исчерпании права), касается только случаев, когда экземпляры произведения были введены в гражданский оборот путем продажи, но не иным образом (например, были подарены);

срок действия авторских прав на программу для ЭВМ увеличился с 50 до 70 лет после смерти автора;

автору программы для ЭВМ принадлежали права, указанные в ст. 16 Закона об авторском праве, а не права, перечисленные в ст. 10 Закона о программах для ЭВМ. Соответственно, при заключении договора в отношении программы стало обязательным перечисление правомочий из ст. 16 Закона об авторском праве (вместо "передачи права на иное использование программы для ЭВМ и базы данных").

Пункт 3. До изменений, произведенных Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ, Закон об авторском праве в ст. 2 включал в законодательство об авторском праве и смежных правах законодательные акты республик в составе Российской Федерации. Это было связано с тем, что Закон об авторском праве принимался еще до ныне действующей Конституции РФ, а ранее законодательство об интеллектуальной собственности относилось к совместной компетенции Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации. После принятия Конституции РФ 1993 г. указанное положение вступило в противоречие со ст. 71 Конституции РФ и с некоторым опозданием в 2004 г. ст. 2 Закона об авторском праве была изменена.

Но как быть, если закон субъекта РФ, посвященный авторскому праву, появился после принятия новой Конституции РФ, но до изменений в Закон об авторском праве 2004 г.? Ведь формально Закон об авторском праве допускал принятие таких законов. Комментируемое постановление дает ответ на этот вопрос: при разрешении спора нужно исходить из того, что законодательство субъектов РФ не могло разрешать вопросы авторского права. То же самое касается и актов местного самоуправления.

Кроме того, до принятия упомянутого Федерального закона N 72-ФЗ Закон об авторском праве содержал также ссылку на "другие акты законодательства Российской Федерации", издаваемые в соответствии с Законом об авторском праве. "Законодательство" в данном случае могло пониматься широко: не только как федеральные законы, но и как подзаконные акты, принимаемые в развитие Закона об авторском праве. После вступления в действие Федерального закона N 72-ФЗ такие подзаконные акты применяться уже не могли, кроме случаев, когда их издание было предусмотрено соответствующими законами (например, Закон об авторском праве в п. 3 ст. 28 и в п. 3 ст. 31 прямо предусматривал возможность издания в области авторского права определенных актов Правительства РФ). Однако до этой даты существование подобных нормативных актов являлось законным (в отличие от ситуации с актами субъектов РФ и органов местного самоуправления, о чем было сказано выше).

Указанный пункт комментируемого постановления не упоминает ГК РСФСР 1964 г., ряд норм которого, не имеющих аналогов в Законе об авторском праве (например, п. 1 ст. 492 об использовании чужого произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения), действовали до 1 января 2008 г.

Пункт 4. Нормы действующего авторского права и смежных прав закреплены не только в российском законодательстве, но и в ряде международных договоров Российской Федерации. Данный пункт комментируемого постановления носит описательный характер, перечисляя действующие на дату его принятия международные соглашения Российской Федерации в сфере авторского права. С даты принятия постановления Россия присоединилась еще к ряду международных многосторонних соглашений, из которых особо следует отметить Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) от 15 апреля 1994 г.

Исходя из принципа прямого действия международных соглашений*(162), в случае спора можно ссылаться непосредственно на норму соответствующего международного договора, даже если эта норма не нашла отражения в российском законодательстве.

Пункт 5 постановления указывает принципы, заложенные в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., а также обобщает положения этой Конвенции и Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. об определении круга лиц, права которых охраняются.

Принцип национального режима позволяет иностранным лицам пользоваться правами, предоставленными гражданам соответствующего государства, даже в том случае, если законодательство данной страны не предусматривает напрямую предоставление им таких прав.

Следует также учитывать, что нормы международных соглашений об авторском праве обязательны для каждого государства - участника соглашения только применительно к иностранным лицам, но не своим: в отношении своих авторов и правообладателей каждое государство вправе устанавливать правила, пусть даже и расходящиеся с требованиями этих соглашений.

Это хорошо видно на примере формальностей: как указано выше, Бернская конвенция предусматривает возникновение авторского права независимо от регистрации произведения, его депонирования и т.д. Так, иностранные авторы и правообладатели приобретают права на произведения в США без выполнения формальностей, в то время как для американских лиц в ряде случаев является обязательным размещение уведомления об охране авторских прав на произведении, а также существует требование регистрации произведения. Возможность такого расхождения положений законодательства для "своих" и иностранных лиц при получении охраны на произведение следует учитывать российским авторам и правообладателям при ведении коммерческой деятельности за рубежом.

Охрана предоставляется в каждой стране в объеме, установленном местным законодательством, и тот факт, что в стране происхождения автор получает гораздо меньше прав, чем в России (или данное произведение не охраняется вообще), в расчет приниматься не должен.

Национальный режим предусмотрен согласно Римской конвенции и для обладателей смежных прав, вследствие чего комментируемое постановление повторяет особенности применения этого критерия, закрепленные в указанной Конвенции, которые в целом достаточно понятны.

Комментария, пожалуй, требует лишь определение критерия в отношении изготовителя фонограммы: "для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории"*(163). Такая формулировка действительно соответствует тексту ст. 5 Римской конвенции, и тем не менее комментируемое постановление допускает здесь досадную неточность. Дело в том, что согласно Римской конвенции участникам Конвенции разрешается исключить в своем законодательстве критерий места первой записи или критерий места публикации по своему выбору. Российская Федерация воспользовалась этой возможностью и при присоединении к Римской конвенции оговорила неприменение критерия первой записи фонограммы. По этой причине правило об охране фонограммы, впервые записанной в стране, не будет применяться в Российской Федерации. Это положение нашло отражение и в ст. 1328 ГК РФ.

Необходимо подчеркнуть, что указанные в комментируемом пункте постановления принципы являются лишь частью важнейших положений, перечисленных в данном пункте международных соглашений.

Пункт 6. Аналогичные нормы содержатся в действующем законодательстве - в п. 4 ст. 1256 ГК РФ (применительно к авторским правам) и в п. 3 ст. 1304 ГК РФ (в отношении смежных прав).

Этот пункт означает, что охрана не должна предоставляться объектам авторских или смежных прав иностранных физических и юридических лиц, если срок действия прав на такие объекты истек в Российской Федерации или в стране происхождения такого лица.

Данное положение является определенным изъятием из названных в п. 5 комментируемого постановления принципов: Российская Федерация применяет к охране прав иностранного лица тот срок охраны, который будет короче, даже если формально аналогичный срок охраны в Российской Федерации для российского правообладателя не истек бы.

В 2009 г. ООО "ТЕРРА - Книжный клуб" попыталось оспорить указанное положение п. 4 ст. 1256 ГК РФ в Конституционном Суде РФ, но тот отказал в принятии к рассмотрению жалобы*(164).

Пункт 7. Сложности с определением подведомственности применительно к делам в области авторского права возникают прежде всего в случаях, когда одной из сторон является автор. Автор - всегда физическое лицо, но ведь одновременно он может быть и индивидуальным предпринимателем, причем не исключено, что его коммерческая и творческая деятельность связаны между собой.

В информационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в случаях, когда за защитой своих прав обращается автор произведения, то не имеет значения статус такого лица (в частности, является ли он индивидуальным предпринимателем или нет). Арбитражному суду споры по искам авторов произведений о защите авторских прав от несанкционированного использования произведений неподведомственны.

Позже подход высших судов изменился и в п. 1 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 было указано, что споры об авторстве всегда относятся к компетенции судов общей юрисдикции. Подведомственность же иных споров (в том числе о нарушениях интеллектуальных прав) определяется исходя из субъектного состава участников спора, если такой спор связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Комментируемое постановление рассматривает немного другой аспект проблемы определения подведомственности. Оно подчеркивает, что спор будет подведомствен суду общей юрисдикции, если любой стороной (а не только истцом) является гражданин (не обязательно автор), выступающий вне связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Пункт 8. Федеральный закон от 22 июля 2008 г. N 147-ФЗ внес изменения в ст. 23 ГПК РФ, исключив из подсудности мирового судьи дела, возникающие из отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности. До этого такие дела могли рассматриваться мировым судьей, если цена иска не превышала 500 минимальных размеров оплаты труда. В связи со сказанным данное разъяснение комментируемого постановления фактически утратило силу.

Следует, однако, иметь в виду, что не всякий спор, связанный с объектами авторского права или смежных прав, будет являться спором по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, например, имущественный спор по поводу носителя произведения (в частности, картины).

В компетенцию мирового судьи входят дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров. В процессе работы лицо может создавать служебные произведения, однако принадлежность прав на такие произведения, порядок их использования и т.д. будут определяться не трудовым, а авторским законодательством. Поэтому гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, будут подсудны не мировому судье, а районному суду.

Пункт 9. По общему правилу иск предъявляется в суд по месту жительства или по месту нахождения ответчика, если же иск связан с деятельностью филиала или представительства, то он может быть предъявлен по месту нахождения филиала или представительства (ст. 28, 29 ГПК РФ).

Но комментируемое постановление позволяет использовать и иной путь: для целей определения подсудности суд может учитывать место, где был выплачен гонорар автору или переданы ему авторские экземпляры, место, где рукопись была сдана издательству, а не только формальное место нахождения ответчика. Очевидно, что в конкретном случае эти места могут различаться - выбор варианта будет осуществляться судом исходя из обстоятельств дела.

Наконец, согласно ГПК РФ (ч. 1 ст. 29), если место жительства ответчика неизвестно или он не будет иметь места жительства в Российской Федерации, то иск может быть предъявлен в суд по месту нахождения имущества такого лица или по его последнему известному месту жительства в Российской Федерации. Это правило особенно важно, поскольку при нарушении авторских прав место нахождения ответчика не всегда легко обнаружить (тем более, если использование произведения осуществляется в глобальной информационно-коммуникационной сети, например сети Интернет). Особый случай предусмотрен для кинофильмов и телефильмов: Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со ст. 144.1 ГПК РФ.

Согласно ст. 32 ГПК РФ стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела до принятия его судом к своему производству. Это, однако, невозможно в отношении указанного выше случая для кинофильмов и телефильмов.

Пункт 10. Организации, управляющие имущественными авторскими или смежными правами на коллективной основе (далее - организации по коллективному управлению имущественными правами), занимают особое положение. Заключая договоры с пользователями произведений, они действуют от имени соответствующих обладателей авторских и смежных прав. В то же время обращаться в суд для защиты нарушенных авторских или смежных прав они могут как от имени правообладателей, так и от своего имени (п. 5 ст. 1242 ГК РФ). Это различается с подходом в ранее действовавшем Законе об авторском праве - п. 5 ст. 49 этого Закона предусматривал возможность предъявлять иски только от своего имени. Это означало, что полномочия таких организаций на представление обладателей авторских и смежных прав не охватывали право представлять своих членов в суде.

В связи со сказанным разъяснение, данное в абз. 3 комментируемого пункта постановления, сохраняет силу только в части предъявления иска организацией по коллективному управлению имущественными правами от своего имени, но не касается случаев предъявления ею исков от имени своих членов.

Подавая заявление в суд от собственного имени, организация по коллективному управлению имущественными правами будет действовать в качестве лица, обращающегося в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц (иногда таких лиц называют процессуальными истцами).

Следует выделить несколько характерных особенностей правового положения такого лица: во-первых, оно не является стороной спора, ему не будет принадлежать право требования; во-вторых, оно не является представителем обладателя авторских или смежных прав, несмотря на то, что обращается в суд для защиты его интересов; в-третьих, это лицо не может заключать мировое соглашение, а также не несет обязанности по оплате судебных расходов. Из этого следует, что организация по коллективному управлению имущественными правами не связана позицией правообладателя. Отказ такой организации от поданного заявления не означает отказа от иска - рассмотрение дела будет продолжаться, если только обладатель авторских или смежных прав не заявит об отказе от иска.

Истцом в подобном споре будет лицо, в чьих интересах организация по коллективному управлению имущественными правами обратилась в суд. Это лицо должно быть извещено о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 ГПК РФ). В любой момент истец может заявить об отказе от иска (независимо от того, какую позицию занимает организация по коллективному управлению имущественными правами, обратившаяся в суд). Суд должен будет прекратить производство по делу (поскольку именно истец, а не лицо, подавшее заявление в суд, вправе распоряжаться материальным объектом спора), если только это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц.

Разъяснение, данное в последнем абзаце комментируемого пункта постановления, является достаточно спорным как в контексте старого Закона об авторском праве, так и в случае с аккредитованными организациями, действующими в соответствии с ГК РФ. Такие организации осуществляют (в рамках своей компетенции) управление правами и сбор вознаграждений для всех правообладателей, независимо от наличия договора с ними (п. 3 ст. 1244 ГК РФ).

Представляется, что управление правами охватывает и возможность обращения в суд в защиту нарушенных авторских или смежных прав. Соответственно, требовать от организации по коллективному управлению имущественными правами во всех случаях наличия договора с автором или с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами, нельзя.

Именно поэтому в настоящее время должно применяться другое разъяснение высших судов: согласно п. 21 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц) свидетельством о государственной аккредитации. Организация, не являющаяся аккредитованной, также действует без доверенности, но для подтверждения права на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя представляет свой устав, а также договор с соответствующим правообладателем о передаче полномочий по управлению правами или договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами такого правообладателя на коллективной основе. Невозможность применения в подобных случаях данного пункта комментируемого постановления не раз подтверждалась в конкретных судебных спорах Верховным Судом РФ*(165).

Пункт 11. Действующий ГК РФ в п. 2 ст. 1265 содержит норму, аналогичную указанной в абз. 1 комментируемого пункта постановления. Речь идет о том, что издатель является законным представителем автора, произведение которого опубликовано анонимно или под псевдонимом. В этом случае он может представлять автора без доверенности. По мнению Верховного Суда РФ, доказательством права издателя представлять автора может служить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя, а договор с автором суд рассматривать не должен. Такое разъяснение, конечно, облегчает положение издателя и дает ему дополнительные гарантии сохранения содержания договора в тайне, но создает сложности для автора произведения.

Эта позиция вызывает серьезные сомнения. Ведь наличие книги с указанием имени или наименования издателя еще не означает, что издание было осуществлено законно. Поэтому прав представлять автора у издателя может и не быть. Проверить это можно, только изучив договор с автором. Отказавшись же от изучения договора, суд ограничивает автора в возможностях защитить свои интересы.

Кроме того, здесь предлагается весьма сложная конструкция представительства: издатель является лишь представителем автора, но решение выносится в пользу издателя, а не автора. По сути, предлагается схема, сходная с агентскими отношениями, однако возникновение такой схемы представительства возможно лишь в случае прямого указания закона. В связи с этим следует признать, что суд может принять решение об удовлетворении иска в пользу автора, но никак не издателя.

Есть и другой вопрос. Право издателя на "законное представительство" автора не возникает в случае издания произведения под подлинным именем автора. Но как суд может проверить, издана книга под подлинным именем автора или под псевдонимом (если речь не идет об очень известных авторах)? Верить издателю на слово? Немаловажно, что суд не будет извещать автора о поданном иске, и тот не сможет своевременно защитить свои права. Видимо, в подобных случаях договор с автором должен в обязательном порядке изучаться судом.

Пункт 12. С принятием части четвертой ГК РФ концепция распоряжения исключительным правом изменилась. Если ранее проводилось различие между передачей исключительных и неисключительных прав и сама передача права фактически характеризовалась как лицензионный договор (по которому право предоставляется на ограниченный срок), то теперь четко разграничиваются отчуждение исключительного права в полном объеме и лицензионный договор (который может быть исключительным и неисключительным). С учетом сказанного и следует оценивать данный пункт постановления.

В случае если речь идет об отчуждении исключительного права, автор не сохраняет за собой каких-либо возможностей по защите этого права (но может защищать свои личные неимущественные права). Если же мы имеем дело с лицензией, то результат зависит от ее вида: при наличии исключительной лицензии защиту может осуществлять как правообладатель, так и исключительный лицензиат (ст. 1254 ГК РФ).

В любом случае автор более не имеет каких-либо самостоятельных прав на защиту исключительного права, которые бы у него сохранялись после утраты исключительного права.

Пункт 13 постановления зачастую трактуется как устанавливающий необходимость проведения принципа ответственности за вину. Однако здесь есть определенная путаница.

Действительно, ст. 1250 ГК РФ проводит указанный принцип*(166). В частности, такие меры ответственности, как возмещение убытков, выплата компенсации, изъятие и уничтожение оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав, могут быть применены и без вины нарушителя, в случае если нарушение допущено при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 1250 ГК РФ).

Неудивительно, что в последние годы можно найти немало дел, где к ответственности независимо от их вины привлекаются лица, включенные в процесс использования произведения. Характерным примером является иск к ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в связи с продажей в магазине журнала "ТВ-Парк", в котором находилась фотография, размещенная с нарушением прав истца *(167).

На самом деле данный пункт комментируемого постановления говорит совсем об ином - о случаях, когда соответствующие действия вообще нельзя признать использованием со стороны такого лица. Из данного разъяснения следует, что лицом, использующим произведение, будет, как правило, считаться заказчик, а не исполнитель, и именно этим обусловлено освобождение от ответственности исполнителя. Так, типография, печатающая книгу, не будет признаваться нарушителем авторского права на произведение, так же как и изготовитель компакт-дисков с музыкальными записями, программами. Согласно данному разъяснению, до тех пор, пока роль исполнителя ограничивается техническим содействием использованию произведения (и он не выходит за его пределы), исполнитель не будет признаваться нарушителем.

Этот подход реализован в п. 32 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, определяющем, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия; именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Иными словами, лица, осуществляющие техническое содействие исполнению, не будут являться лицами, осуществляющими использование произведения, а следовательно, они не должны привлекаться к ответственности.

Пункт 14 постановления разъясняет вопросы распределения бремени доказывания при рассмотрении дел о нарушении авторских и смежных прав. Истец не обязан представлять доказательства того, что ответчик нарушил его права, ему достаточно доказать только принадлежность себе прав на произведение (причем лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное - ст. 1257 ГК РФ) и факт использования произведения ответчиком. При этом истцу не требуется доказывать, что использование произведения осуществлено ответчиком с нарушением закона. Это вытекает из общего запрета использования интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

А вот ответчику придется доказывать, что он использовал произведение законно (например, на основании договора с автором или обществом по коллективному управлению имущественными правами или в силу наличия в ГК РФ указания на соответствующий случай свободного использования произведения), иначе его признают нарушителем авторских или смежных прав. Из этого следует, что пользователь произведения всегда должен иметь наготове доказательства законности использования.

Пункт 15. Действующее законодательство содержит ряд правил, направленных на недопущение привлечения в качестве эксперта лица, имеющего определенную заинтересованность в исходе дела. Одним из оснований для отвода эксперта или специалиста является нахождение такого лица в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей (ст. 18 ГПК РФ). Поэтому работник лица, участвующего в деле, не может выступать в качестве эксперта или специалиста. То же самое касается и случаев наличия между такими лицами договорных отношений. А вот для свидетелей (т.е. лиц, которым могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела) такого ограничения не установлено, в связи с чем работник лица, участвующего в деле, может быть допрошен в качестве свидетеля. При оценке его показаний суд будет учитывать возможность наличия заинтересованности свидетеля в определенном исходе дела.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта, а следовательно, они не могут быть поставлены перед экспертом. По этой причине перед экспертом нельзя ставить вопрос о контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм.

Пункт 16. Как было отмечено в п. 15 комментируемого постановления, вопрос о контрафактности экземпляра произведения или фонограммы является юридическим. Оценка экземпляра как контрафактного зависит от того, нарушает ли изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражено произведение или фонограмма, исключительные права (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

При этом нужно учитывать, что право на произведение/объект смежных прав всегда имеет территориальный характер, в каждой стране такое право существует самостоятельно. Это означает, что оценка экземпляра в отношении его контрафактности должна проводиться отдельно для каждой страны. На территории одной страны экземпляр может быть контрафактным, а на территории другой нет.

Кроме того, легальный экземпляр может стать контрафактным в ходе определенного использования, которое не являлось разрешенным для пользователя. И наоборот, правообладатель может легализовать контрафактный экземпляр, разрешив его последующее использование.

Таким образом, определение экземпляра как контрафактного не является постоянной характеристикой, а может меняться во времени, в зависимости от территории, формы или способа использования и т.д.

Другое разъяснение комментируемого пункта касается случаев нарушения существенных условий авторского договора. Разъясняется, что такое нарушение является одновременно и нарушением авторского права (что означает возможность привлечения к ответственности и за нарушение авторского права, и за нарушение договора).

В настоящее время это разъяснение утратило значение в связи с тем, что в ГК РФ есть прямая норма, устанавливающая, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную ГК РФ, другими законами или договором. О порядке применения этой нормы см. п. 15 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29. Таким образом, ГК РФ пошел дальше указанного разъяснения, но на момент принятия комментируемого постановления это пояснение облегчило положение правообладателей.

Последние два абзаца комментируемого пункта касаются случая, когда в целом легальный экземпляр включает элемент, нарушающий исключительные права третьих лиц. Следуя указанному разъяснению, необходимо признать, что для оценки контрафактности объекта требуется его стопроцентная юридическая "чистота": как бы ни был мал и незначителен элемент, нарушающий права третьего лица, он превращает весь экземпляр в контрафактный. Не имеет значения и роль этого фрагмента в экземпляре: даже если на экземпляре находятся несколько самостоятельных произведений, контрафактным станет весь экземпляр в целом.

Поскольку оценка контрафактности может меняться, то удаление "контрафактного элемента" может устранить и контрафактность экземпляра в целом, но только на будущее время - за прошлое время лицо все равно может быть привлечено к ответственности.

Пункт 17. Данное разъяснение довольно ясно: в отношении требований имущественного характера действует общий срок исковой давности, а на требования, связанные с защитой личных неимущественных прав, срок исковой давности не распространяется. Статья 208 ГК РФ, устанавливая правило о нераспространении срока исковой давности на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, уточняет: "кроме случаев, предусмотренных законом". Однако на данный момент законодательство таких изъятий в сфере авторского права не предусматривает.

Но есть еще право доступа к произведениям изобразительного искусства, которое также можно охарактеризовать как носящее неимущественный характер. Представляется, что на требования о защите данного права тоже не будет распространяться исковая давность.

Пункт 18. В отношении данного пункта постановления можно отметить следующее.

Меры обеспечения, указанные в ст. 1302 ГК РФ (аналог ст. 50 Закона об авторском праве) и перечисленные в ст. 139-146 ГПК РФ, дополняют друг друга. Суд может использовать любые из этих мер обеспечения. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судьей или судом может быть применено несколько мер по обеспечению иска.

Меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер (возможных в арбитражном процессе).

По общему правилу (ст. 139 ГПК РФ) судья или суд принимает меры по обеспечению иска по заявлению лиц, участвующих в деле.

Комментируемый пункт содержит определенные обстоятельства, которые должны быть учтены судом: объект защиты (под чем, видимо, должны пониматься особенности произведения и его носителя, влияющие на возможность несанкционированного использования, вероятность утраты оригинала произведения и т.д.) и возможность вынесения решения в пользу истца (и уже сейчас надо принять такие меры обеспечения, чтобы соответствующее решение могло быть исполнено в будущем).

Комментируемое постановление предусматривает некоторые средства, направленные на защиту интересов и другой стороны. Суд (или судья) должен прямо указать в определении об обеспечении иска те основания, на которые он опирался при принятии решения. Он должен привести аргументы в пользу принятого им решения, указать на возможность наступления определенных последствий (например, что спорные экземпляры будут проданы), не предопределяя в то же время решений по поводу контрафактного характера экземпляров, виновности ответчика и т.д.

Пункт 19 постановления почти дословно воспроизводит ч. 1 ст. 142 ГПК РФ. Исполнение определения суда об обеспечении иска осуществляется в порядке, установленном разд. VII ГПК РФ и Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Пункт 20. Первая часть данного пункта близка к формулировке п. 1 ст. 1259 ГК РФ. А вот вторая часть значительно интереснее. Спор о том, каким образом охранять программы для ЭВМ (с помощью авторского права, патентного права или создать для них особое право), идет давно. Выбор авторского права во многом был обусловлен соображениями практического удобства, однако тот факт, что программы для ЭВМ - не вполне обычный объект авторского права, не вызывает сомнений. В этом отношении вариант, использованный в ГК РФ (программы для ЭВМ приравниваются к литературным произведениям), представляется значительно более точным, чем реализованный в Законе об авторском праве (программы для ЭВМ признаются литературными произведениями). Конечно, "литературы" в программе для ЭВМ очень мало, только используется та же модель охраны. В связи со сказанным указанное разъяснение постановления должно считаться утратившим силу.

Вызывает некоторое удивление логика рассуждений применительно к базам данных: базы данных относятся к сборникам, потому что они являются составными произведениями. В действительности понятие составного произведения более широкое, чем понятие сборника, что прямо следовало из п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве ("сборники и иные составные произведения") и указано в действующем ГК РФ ("Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права..." - п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а не наоборот, как почему-то считали авторы комментируемого постановления.

Пункт 21. Со времени принятия комментируемого постановления изменился закон, регулирующий сферу авторских прав, но данное разъяснение по-прежнему сохранило свое значение.

Авторское право дает возможность контролировать использование только формы произведения, но не содержания, заложенного в нем. В связи с этим правообладатель не может запрещать использование идей, принципов, решений и т.д., описанных в произведении, упоминание фактов, указанных в нем, и др. Но это общее правило, а примеры, приводимые в постановлении, сами по себе достаточно примечательны и заслуживают отдельного внимания.

Спор по поводу охраны шахматных партий продолжается уже давно. То, что комментарий к шахматной партии может быть объектом авторского права, бесспорно. Понятно, что запись шахматной партии в той или иной шахматной нотации не является объектом авторского права, так как сам по себе текст шахматной партии только фиксирует произошедшие события, причем правила использования шахматной нотации не позволяют как-то проявить в этом свое творчество. Остается вопрос, можно ли охранять авторским правом шахматную партию как совокупность ходов. Пленум Верховного Суда РФ, по-видимому, рассматривает такую совокупность ходов как "содержание", а не как "форму". Однако этот вывод представляется достаточно спорным, а вопрос - требующим дополнительного изучения.

Немало вопросов возникает и по поводу разного рода методик. На практике встречаются случаи, когда лицо, зарегистрировав в Российском авторском обществе какой-то документ, полагает, что оно вправе запрещать любым лицам использовать методики, концепции и т.п., описанные в этом документе. Конечно, это не так. Автор, ссылаясь на принадлежащее ему авторское право, может запретить использование текста методики, но не идей, заложенных в ней. В то же время возможность запрета использования содержания документа может быть достигнута средствами патентного права (при условии, что соответствующее техническое решение будет запатентовано).

В любом случае объединение в одной фразе шахматной партии и методики обучения является некорректным, так как если текст шахматной партии сейчас в принципе не охраняется и может свободно использоваться, то текст методики обучения представляет собой обычный объект авторского права.

В последнем абзаце комментируемого пункта постановления приводятся примеры частей произведения, которые в некоторых случаях могут охраняться: "названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения". Весьма важно указание здесь "фраз и словосочетаний" - это показывает, что охраняемой частью произведения не обязательно должен быть значительный фрагмент. В то же время нужно обратить внимание, что название произведения в действующем ГК РФ не рассматривается как часть произведения ("Авторские права распространяются на часть произведения, на его название..." - п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Однако с практической точки зрения это различие является несущественным.

В последнем абзаце рассматриваемого пункта также обращает внимание одновременное указание двух критериев охраноспособности: часть произведения должна быть "творческой" (точнее сказать - "результатом творческой деятельности") и "оригинальной". Действующий ГК РФ нигде не указывает "оригинальность" как условие, необходимое для охраны произведения.

Иногда полагают, что требование оригинальности произведения уже включено в требование наличия творческого характера деятельности. Так, в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 указывалось: "...истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг"; "Название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно".

Показательно и высказывание Д. Липцик: "С позиций АП (авторского права. - В.К.), оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения..."*(168).

В то же время некоторые исследователи рассматривают критерий оригинальности как требование охранять только неповторяющиеся творческие результаты*(169).

Представляется, однако, что в любом случае разводить "творческий" критерий и критерий "оригинальности" ("являются творческими и оригинальными") нельзя, поскольку оригинальность определяется творческим характером деятельности по созданию произведения. Это не соответствует и действующему законодательству.

Пункт 22. В настоящее время государственные символы и знаки, а также символы и знаки муниципальных образований прямо исключены из перечня объектов авторского права (подп. 2 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Однако ранее ст. 8 Закона об авторском праве не указывала символы и знаки муниципальных образований, что и потребовало данного разъяснения.

Исключение перечисленных в п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектов из числа объектов авторских прав вызвано тем, что существование авторских прав на подобное произведение препятствовало бы выполнению его основной функции.

Комментируемое постановление определяет момент государственной регистрации права на официальный символ и знака как момент возникновения права на такой объект у обладателя свидетельства о его регистрации. Поскольку в настоящее время официальные символы и знаки муниципальных образований исключены из числа объектов авторского права, в этой части данный пункт должен трактоваться как указывающий на момент прекращения права на такой объект, а не как на момент возникновения права муниципального образования (так как объект переходит в общественное достояние).

Пункт 23 постановления по смыслу повторяет ст. 1227 ГК РФ.

Пункт 24. Данное разъяснение касается правила об исчерпании права (которое предусмотрено сейчас ст. 1272 ГК РФ) и его пределах. Это правило позволяет распространять оригинал или экземпляр произведения (или фонограммы), уже введенный в гражданский оборот без согласия правообладателя. То есть покупатель оригинала или экземпляра произведения (или фонограммы) может продать этот экземпляр, не спрашивая согласия обладателя авторских прав и не уплачивая ему какого-либо вознаграждения.

В настоящее время ГК РФ закрепляет в сфере авторского права принцип национального исчерпания права - право признается исчерпанным только в том случае, если оригинал или экземпляр был пущен в оборот правообладателем или с его согласия именно на территории Российской Федерации. Распространение объектов, приобретенных за ее пределами, потребует получения согласия правообладателя.

Последняя фраза абз. 1 комментируемого пункта постановления сформулирована неудачно: получается, что распространение не должно использоваться для воспроизведения. Имелось в виду, что приобретенный объект не может использоваться для воспроизведения. В целом это прямо следует из закона, так как любые действия с произведением можно совершать только с согласия правообладателя (кроме случаев, предусмотренных в ГК РФ), а ст. 1272 говорит об исчерпании права только в отношении дальнейшего распространения оригинала или экземпляра произведения. То есть правило об исчерпании права никак не затрагивает контроля автора за воспроизведением произведения.

Абзац 2 комментируемого пункта постановления разъясняет, что исчерпание права также не затрагивает и прокат оригинала или экземпляра произведения. Это вытекает из того, что п. 2 ст. 1270 ГК РФ прямо разделяет распространение и прокат, соответственно, разрешение права распространять произведение не касается проката его оригинала или экземпляра.

Обратить внимание судов на это обстоятельство весьма важно, так как право на сдачу экземпляров произведений в прокат нарушается часто*(170). Стоит только заметить, что при буквальном прочтении последнего абзаца комментируемого пункта постановления можно решить, что право на сдачу экземпляров произведения или фонограммы в прокат всегда сохраняется за автором или производителем фонограммы. В действительности отчуждение исключительного права по договору означает и переход к новому приобретателю возможности сдавать оригинал или экземпляр в прокат и запрещать другим лицам делать это.

Пункт 25. Проблема охраны произведений в сети Интернет обсуждается уже не первый год. В комментируемом постановлении сделана попытка разъяснить некоторые острые вопросы, однако не очень корректная формулировка пункта в значительной мере обесценивает его положительные аспекты.

В данном пункте была сделана попытка описать в терминологии Закона об авторском праве использование произведения или объекта смежных прав в сети Интернет. В настоящее время это описание не столь актуально, так как в ст. 1270 ГК РФ уже давно присутствует специальное правомочие, ориентированное на сеть Интернет, - доведение произведения до всеобщего сведения. Однако на момент принятия комментируемого постановления поправки, вводящие аналогичное правомочие в Закон об авторском праве, еще не вступили в действие.

К сожалению, формулировка данного пункта комментируемого постановления весьма неудачна. Фраза "так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав" на первый взгляд выглядит как ограничение права на воспроизведение, ведь согласно подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (как и ст. 4 Закона об авторском праве) запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением (а следовательно, и использованием) без всяких дополнительных "если". Получается, что если объект записывается в память ЭВМ, но доступ к нему через сеть не открывается, то такое действие не будет считаться использованием, а следовательно, может осуществляться без согласия правообладателя. Понятно, что такой подход прямо противоречит закону и применяться не должен.

Вызывает также сомнение указание на то, что для признания наличия использования объекта необходимо, чтобы открытие доступа к нему было произведено по инициативе лица, осуществившего запись объекта в память ЭВМ. На самом деле несложно представить себе ситуацию, когда произведение записывается в память ЭВМ одним лицом (возможно, вполне законно), а через какое-то время новый собственник или новый пользователь этого компьютера открывает к нему доступ через сеть. Представляется, что открытие доступа к произведению (или объекту смежных прав) должно признаваться его использованием независимо от того, кто изначально осуществил запись объекта в память ЭВМ. Позиция же, выраженная в комментируемом пункте постановления, оставляет недобросовестным лицам возможности для ухода от ответственности.

Неудачно и выражение "контрафактные произведения или объекты смежных прав", использованное в этом пункте. Контрафактным может быть только материальный носитель произведения или объекта смежных прав, но никак не само произведение или объект смежных прав.

Таким образом, из всего пункта остается только фраза о том, что владелец сайта может быть привлечен к ответственности. Однако это отдельная большая проблема, частично затронутая недавно введенной в ГК РФ ст. 1253.1.

Пункт 26. Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (к сожалению, комментируемый пункт постановления неточен, указывая на единственный вариант - закрепление исключительного права за работодателем). Несмотря на достаточную ясность этих формулировок, на практике возникает немало сложностей.

Разъяснение, данное в комментируемом пункте постановления, призвано облегчить защиту прав работника. Весьма распространен подход, когда работодатели расширительно толкуют служебные обязанности работника и полагают, что выплата заработной платы дает им право на все создаваемое автором. Согласно постановлению, при определении круга трудовых обязанностей нужно руководствоваться договором работника с работодателем, соответственно, если создание определенных произведений не указано в договоре как обязанность работника, то работодатель не будет иметь прав на них. Однако это разъяснение нужно читать с одной корректировкой: обязанности работника не обязательно должны находиться в договоре, но могут быть закреплены и в других документах, например в должностной инструкции.

В отношении создания произведений по служебному заданию указывается важное дополнительное требование: работа должна выполняться за счет работодателя, т.е. оплата работодателем возможных расходов работника является предварительным условием перехода к нему права на произведение.

Необходимо также заметить, что в ст. 1295 ГК РФ в определении служебного произведения не упоминается служебное задание. Это означает, что служебное задание на создание произведения не может выходить за пределы служебных обязанностей (в отличие от случаев создания служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов - см. п. 1 ст. 1375 ГК РФ).

При этом, как следует из приведенного в комментируемом пункте примера, права на объекты, созданные работником за рамками служебного задания, будут принадлежать работнику, даже если эти объекты находятся в тесной связи с произведениями, созданными в рамках задания. В связи со сказанным становится очень важным правильное формулирование служебного задания - иначе работодатель рискует не получить права на произведение.

Комментируемое постановление отмечает необходимость определения размера и порядка выплаты авторского вознаграждения за созданное служебное произведение в договоре с автором. Причем в силу того, что, по мнению Верховного Суда РФ, этот договор будет носить гражданско-правовой характер, одного только соглашения о порядке и условиях выплаты заработной платы в рамках трудового договора будет недостаточно. Работодателям следует заключать отдельные гражданско-правовые договоры с авторами по поводу вознаграждения в связи с созданием ими произведений и их последующего использования, например, в виде приложения к трудовому договору.

Действующее законодательство не ограничивает стороны в возможности определить такое вознаграждение по своему усмотрению. Из этого следует, что допустимо и определение в договоре нулевого вознаграждения сверх выплачиваемой работнику заработной платы. Ведь целью найма такого сотрудника как раз и было приобретение работодателем возможности использовать создаваемые этим сотрудником произведения. Не случайно п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусматривает возможность работодателя использовать произведение даже в случае, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику. Соответственно, и при согласовании заработной платы стороны имели в виду создание работником определенных произведений и их последующее использование работодателем.

Пункт 27 постановления решает вопрос о применимом законодательстве в отношении произведений, созданных в период действия советского законодательства. К сказанному в нем следует добавить, что со вступлением в силу Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик ГК РСФСР также не утратил силу и продолжал действовать в части, не противоречащей Основам.

Наиболее важная специфическая черта ГК РСФСР в отношении определения субъекта права на произведение заключалась в признании возможности обладания юридическими лицами первоначальным авторским правом (ст. 484-486), и именно на этот случай и направлено данное разъяснение.

Организации, выпускавшие научные сборники, энциклопедические словари, журналы или другие периодические издания, кинофильмы и телефильмы, радио- и телепередачи, приобретали авторское право на такие объекты непосредственно, а не от их авторов (но авторы сохраняли свои права на входящие в эти объекты произведения). Основы гражданского законодательства, как и современное российское законодательство, определяют автора в качестве первоначального обладателя права, но уже возникшие в соответствии с ГК РСФСР права юридических лиц продолжают действовать (что подтверждено ст. 6 Вводного закона).

Пункт 28. В данном разъяснении подчеркивается, что необходимо различать передачу организации эфирного или кабельного вещания как самостоятельный объект смежных прав и объекты авторских и смежных прав, входящих в такую передачу. Наличие у лица права на передачу организации эфирного или кабельного вещания еще не означает, что ему принадлежат права на входящие в нее объекты. Соответственно, использование передачи эфирного или кабельного вещания всегда должно осуществляться с соблюдением прав иных лиц на объекты, включенные в такую передачу. В связи с этим ГК РФ прямо устанавливает обязанность обладателей смежных прав осуществлять свои права с соблюдением прав авторов (п. 2 ст. 1315, п. 2 ст. 1323, п. 5 ст. 1330).

Пункт 29. Прежде всего следует заметить, что современное российское законодательство предусматривает иной перечень прав исполнителя, нежели указывает данный пункт комментируемого постановления. Согласно п. 1 ст. 1315 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право и три личных неимущественных права: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения.

По общему правилу использовать исполнение (действующий ГК РФ включает постановку в понятие исполнения, поэтому отдельно упоминать исполнение и постановку не требуется) можно лишь с согласия исполнителя. В то же время понятно, что это правило должно быть ограничено, поскольку исполнение, как правило, находится в тесной взаимосвязи с исполнениями других авторов, объектами авторского права и т.д., в результате чего запрет со стороны одного исполнителя может затруднить или сделать невозможным реализацию прав иных правообладателей.

Верховный Суд РФ избрал довольно простое (хотя и не бесспорное) решение - он истолковал п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, упоминающий право исполнителя на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки, как общее разрешение использования исполнения или постановки при условии уплаты вознаграждения.

Однако в настоящее время законодательство не содержит нормы, дающей основания для такого толкования. Основным ограничением исключительного права исполнителя является ст. 1326 ГК РФ, которая предусматривает, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Значение разъяснения, данного в абз. 5 комментируемого пункта постановления, было велико в прошлом, но теперь практически утрачено. Если Закон об авторском праве почти ничего не говорил о договорах, используемых в сфере смежных прав (кроме упоминания таких договоров), то сейчас часть четвертая ГК РФ содержит общие положения, применимые к договорам в отношении всех видов интеллектуальной собственности. Попутно можно заметить, что данный пункт постановления ограничивает перечень возможных правопреемников только производителем фонограммы и организациями эфирного или кабельного вещания, что было некорректно и на дату его принятия - ведь исполнитель мог передать права и другим лицам.

Фраза "при этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными" обусловлена тем, что Закон об авторском праве фактически сводил все договоры к лицензионным. В настоящее время эта фраза может быть отнесена только к лицензионным договорам, а к договорам об отчуждении исключительного права она неприменима.

Последний абзац комментируемого пункта постановления содержит разъяснение, приравнивающее режиссера-постановщика спектакля к исполнителю. Однако сейчас этот вопрос прямо решен на уровне закона (п. 1 ст. 1304 ГК РФ).

Пункт 30. В процессе написания произведения коллектив авторов может меняться. Но экономический оборот требует определенности, всегда надо иметь возможность однозначно определить авторов произведения.

Комментируемое постановление разъясняет, что соавторство устанавливается на момент обнародования произведения. Это связано с тем, что на момент обнародования определяется тот вид произведения, в котором оно будет доступно обществу. Отказ от авторства, так же как и передача права авторства, невозможен, поэтому последующие соглашения соавторов уже не в состоянии повлиять на их состав в отношении обнародованного варианта произведения. При этом автор не лишен права обратиться в суд, если вдруг он решит, например, что ранее заблуждался по поводу роли своего соавтора в создании произведения и прежнее его заявление о признании соавторства не должно иметь силу.

В то же время нужно добавить, что речь идет о соавторстве в отношении конкретного произведения на данный момент. Если произведение в будущем будет переработано, то авторский коллектив может измениться. А авторы тех частей, которые не вошли в обнародованный текст произведения, сохраняют свои права на эти части, но не являются соавторами обнародованного варианта произведения.

Пункт 31. Действующее законодательство об авторском праве не определяет порядок использования произведения или объекта смежного права наследниками правообладателя. А ведь на практике определение такого порядка нередко вызывает споры между наследниками.

Постановление разъясняет, что в подобных случаях можно по аналогии использовать соответствующие нормы об отношениях соавторов (ст. 10 Закона об авторском праве, в настоящее время - ст. 1258 ГК РФ).

Наследники могут заключить соглашение о порядке использования такого объекта, если же они это не сделают, то произведение будет использоваться совместно по общему согласию всех наследников, причем запретить использование произведения один наследник сможет лишь при наличии достаточных оснований (что будет определяться в случае спора судом).

Распоряжение исключительным правом на произведение также будет осуществляться наследниками совместно по общему согласию.

Следует заметить, что доходы от совместного использования произведения распределяются между авторами поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1229, п. 3 ст. 1258 ГК РФ). Однако в комментируемом постановлении говорится о распределении соответственно наследственным долям. Думается, такое разъяснение вполне корректно. Нормы об отношениях соавторов здесь применяются не напрямую, а по аналогии, а разъяснение, данное в постановлении, вполне отвечает характеру отношений наследников.

Пункт 32. Закон об авторском праве связывал "публичность" использования произведения или объекта смежных прав с тем, что такое использование осуществляется непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Аналогичный подход используется и в действующем ГК РФ (см. подп. 3 п. 2 ст. 1270).

Однако, что такое "обычный круг семьи", остается нераскрытым. В зарубежной практике "обычный круг семьи" зачастую понимается расширенно: в него могут включаться, например, трудовые и учебные коллективы, клубы и т.д. Такой подход представляется вполне обоснованным. Верховный Суд РФ сделал осторожный шаг в направлении расширения указанного понятия. Помимо родственных связей должны учитываться и личные связи. Такие связи должны иметь достаточно устойчивый характер (комментируемое постановление говорит о "периодах общения" и "характере взаимоотношения").

Можно заметить, что критерии, указанные Верховным Судом РФ, довольно расплывчаты. Но дело не в том, например, кто может считаться родственником, а кто нет. Речь идет об устойчивом круге общения лица, а кто будет входить в него - родственники, сослуживцы или просто знакомые, не столь важно. Указание на родственные связи в данном случае не более чем ориентир.

Пункт 33. Необходимость обращения к вопросу использования музыкального произведения в аудиовизуальном произведении вызвана тем, что российское законодательство об авторском праве закрепляет довольно необычную конструкцию прав на аудиовизуальное произведение.

Так, существует группа лиц, считающихся авторами аудиовизуального произведения (режиссер-постановщик, сценарист, композитор), несмотря на то, что в создании такого объекта могут участвовать гораздо больше лиц. Соответственно, распоряжение правом на использование произведения будет осуществляться только указанными соавторами.

Кроме того, п. 3 ст. 1263 ГК РФ предусматривает, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Таким образом, фактически композитор должен получать двойное вознаграждение: за исполнение аудиовизуального произведения в целом и за исполнение музыкального произведения в его составе.

Верховный Суд РФ подтвердил правомерность требований композиторов с определенным ограничением - они имеют право на такое вознаграждение, но в случае его невыплаты не могут требовать компенсации, которая предусматривалась ст. 49 Закона об авторском праве (теперь это ст. 1301 ГК РФ), что не лишает автора возможности требовать выплаты процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Такой подход может представляться достаточно спорным, но, учитывая, что автор и так получает двойную выплату, он вполне разумен.

Выражение "публичный показ" в данном пункте комментируемого постановления употреблено ошибочно, так как и ст. 13 Закона об авторском праве, и п. 3 ст. 1263 ГК РФ говорят об исполнении аудиовизуального произведения (при показе в отличие от исполнения демонстрируются только отдельные кадры аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности).

Можно также заметить, что действующий закон предусматривает выплату компенсации не только при публичном исполнении аудиовизуального произведения (как Закон об авторском праве), но и при его сообщении в эфир или по кабелю. Тем не менее нет препятствий для применения комментируемого пункта постановления и к этой более широкой норме действующего закона.

Верховный Суд РФ также подтвердил, что право композитора на получение вознаграждения за исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения существует и в том случае, если музыкальное произведение было создано изначально независимо от данного аудиовизуального произведения, т.е. это право не связано с тем, является композитор соавтором данного аудиовизуального произведения или нет.

Пункт 34 комментируемого постановления обобщает нормы, менявшие срок охраны авторского права. По сути, он лишь повторяет их, но есть и важное уточнение: цитируя п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-I "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (которое предусмотрело применение 50-летнего срока охраны во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г.), Верховный Суд РФ дополнительно указывает "в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны". Это означает, что вновь получили охрану произведения, когда-то уже вошедшие в общественное достояние в связи с истечением действовавшего на тот момент 25-летного срока охраны.

Пункт 35. В случае создания произведения соавторами общий срок охраны отсчитывается по пережившему всех соавтору. Применение этого правила, сформулированного в п. 1 ст. 1281 ГК РФ, не вызывает сомнений в отношении произведений, представляющих собой единое целое. Но если оно состоит из самостоятельных частей, данный вывод не столь очевиден.

В случае, когда части произведения имеют самостоятельное значение, авторы могут осуществлять использование созданных ими частей по своему усмотрению (абз. 2 п. 2 ст. 1258 ГК РФ). Однако это не означает утраты связи такой части с произведением. Одним из проявлений этой связи является общий срок охраны авторских прав на все части, входящие в произведение. Это важно учитывать в случаях, когда в силу самостоятельного использования какой-то части произведения она может восприниматься как отдельное произведение.

Следует обратить внимание, что указанное выше правило не касается составных произведений, в которых отдельные части хотя и могут быть связаны общей темой, но не являются объединенными единым творческим замыслом. Так, например, права художника на иллюстрации к повести и права автора на эту повесть будут существовать независимо, и к ним не будет применяться рассматриваемое правило.

Пункт 36. Срок действия исключительного права на произведение всегда ставится в зависимость от жизни его автора. У аудиовизуального произведения таких авторов трое: режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ), поэтому, как было рассмотрено в предыдущем пункте постановления, срок действия исключительного права на такое произведение будет определяться в зависимости от продолжительности жизни пережившего всех соавтора.

Это правило действует и в том случае, если права на аудиовизуальное произведение были отчуждены третьему лицу.

Пункт 37. В этом пункте внимание судов обращается на некоторые особенности охраны радио- и телепередач по старому советскому законодательству. Согласно ГК РСФСР права на радио- и телепередачи являлись авторскими, а не смежными (категория смежных прав тогда вообще отсутствовала в советском законодательстве). При этом в соответствии со ст. 486 ГК РСФСР права на такие произведения первоначально возникали у юридических лиц, передавших их в эфир (теперь авторские права первоначально всегда возникают у автора). Действовали такие права бессрочно, при реорганизации юридического лица право переходило к правопреемнику, а в случае его ликвидации - к государству.

После начала применения на территории России Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (3 августа 1992 г.) в законодательстве появилась категория смежных прав, причем для них был предусмотрен ограниченный срок действия.

При введении в действие Закона об авторском праве вопрос нашел окончательное разрешение: если 50-летний срок действия прав на радио - и телепередачи не истек к моменту введения в действие Закона об авторском праве, то права будут продолжать действовать в качестве смежных прав в пределах оставшегося срока. К сожалению, об этом правиле сейчас часто забывают, в результате при определении сроков охраны допускаются ошибки.

Пункт 38. Данное разъяснение иллюстрирует разницу между произведениями, не являющимися объектами авторского права (например, произведениями фольклора), и произведениями, перешедшими в общественное достояние. Общественное достояние - это не отсутствие охраны объекта, а особый правовой режим.

При переходе объекта в общественное достояние прекращается действие исключительного права, и он может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия и без выплаты авторского вознаграждения. При этом следует заметить, что в таких случаях охраняются социальные блага (авторство, имя автора и неприкосновенность произведения), а не права автора (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения). Право не может существовать без субъекта, поэтому в случае смерти автора личные неимущественные права прекращают действовать, но так как для общества небезразлична правильная идентификация автора и произведения, а также его сохранность, то вместо прекративших действие прав включается другой режим - охрана важных для общества социальных благ.

Прекращение действия личных неимущественных прав означает и отсутствие действия права на обнародование - поэтому перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме - завещании, письмах, дневниках и т.п. (п. 3 ст. 1282 ГК РФ).

Аналогичный подход применяется и в отношении исполнений как объектов смежных прав. Поскольку для фонограмм, сообщений передач эфирного или кабельного вещания и баз данных личных неимущественных прав не предусмотрено, то при переходе в общественное достояние просто прекращается действие исключительного права. А в отношении права публикатора нужно иметь в виду, что оно изначально возникает на произведение, уже перешедшее в общественное достояние, поэтому данный пункт комментируемого постановления для объектов права публикатора неприменим.

Пункт 39. Комментируемое постановление обобщает некоторые правила Закона об авторском праве, относящиеся к авторским договорам. В условиях действия ГК РФ эти правила применимы только к лицензионным договорам и с учетом того, что в настоящее время надо говорить о предоставлении по договору права на использование произведения в определенных формах или определенными способами, а не о передаче набора отдельных прав.

Первая фраза подп. 4 комментируемого пункта постановления в настоящее время неприменима, так как законодательство более не содержит указанного ограничения.

А вот конец этого подпункта вполне разумен и целесообразен - издательство не сможет отговариваться тем, что превышение тиража произошло ввиду выпуска "пробных" и т.п. экземпляров и будет нести ответственность не только за нарушение договора, но и исключительного права.

Необходимо помнить, что в отношении лицензионного договора действуют еще территориальные и временные ограничения (если территория, на которой допускается использование объекта, в договоре не указана, то лицензиат может использовать объект на всей территории Российской Федерации; в случае отсутствия условия о сроке договор считается заключенным на пять лет (по Закону об авторском праве в этом случае автор мог расторгнуть договор через пять лет с направлением уведомления за шесть месяцев до расторжения, что означало пролонгацию действия договора на очередные пять лет, если автор не направит уведомление в указанный промежуток времени)).

Кроме того, Закон об авторском праве содержал запрет передачи прав на использование произведения, неизвестных на момент заключения договора. В настоящее время, поскольку исключительное право сформулировано как охватывающее все возможные формы и способы использования произведения, вопрос о передаче "неизвестных прав" более неактуален.

Пункт 40. Статья 13 Закона об авторском праве содержала специальную норму об авторах аудиовизуального произведения: заключение ими договора на создание аудиовизуального произведения влекло за собой передачу этими лицами изготовителю аудиовизуального произведения ряда исключительных прав на произведение, если иное не определено договором. Однако это правило касалось только режиссера-постановщика, сценариста и автора музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. С авторами всех иных произведений, вошедших в состав аудиовизуального произведения (включая, например, автора исходного произведения, использованного для написания сценария, автора декораций, оператора-постановщика и т.д.), требовалось заключать отдельные договоры.

После принятия части четвертой ГК РФ ситуация несколько поменялась. Теперь аудиовизуальные произведения относятся к категории сложных объектов. Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно заключить договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на объекты, использованные в составе сложного объекта, причем заключение таких договоров является предварительным условием приобретения права на сложный объект. Для режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения каких-либо изъятий не установлено (более того, п. 4 ст. 1263 ГК РФ отсылает в части определения прав на аудиовизуальное произведение к ст. 1240 ГК РФ), а это означает, что продюсер должен заключить договоры на приобретение требуемых прав и с ними.

В одном из дел указывалось: "даже в случае если Фестиваль "Дискотека 80-х" рассматривать как аудиовизуальное произведение, в котором использованы музыкальные произведения без согласия правообладателей, то истец также имеет право на взыскание компенсации... Учитывая, что ответчик не представил доказательств получения разрешения на использование музыкальных произведений в составе аудиовизуального произведения, требование истца о взыскании с ответчика суммы компенсации за нарушение исключительных прав на произведение правомерно" *(171).

Пункт 41 постановления начинается с общей декларации об обязательности соблюдения целей и пределов бездоговорного использования, предусмотренных законом.

Абзац 2 данного пункта постановления указывает на необходимость уплаты вознаграждения (в настоящее время установленного ст. 1326 ГК РФ) при любом использовании организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях для передачи в эфир или по кабелю, даже если на такое использование в силу прямого указания закона получать согласие производителя фонограммы не требуется. Например, цитирование небольшого отрывка чужой фонограммы в своем произведении требовало уплаты вознаграждения. Такой подход, вытекающий из Закона об авторском праве, сделал обязательным уплату вознаграждения за использование фонограммы даже в тех случаях, когда для объектов авторского права такое использование осуществлялось бы бесплатно.

Однако сейчас это пояснение применяться не должно. ГК РФ четко разделяет две ситуации: многочисленные случаи разрешенного использования объектов смежных прав, когда вознаграждение платить правообладателю не требуется, например цитирование (ст. 1306 ГК РФ), и свободное использование фонограммы с обязательной выплатой вознаграждения правообладателю - публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 ГК РФ). Соответственно, все случаи, подпадающие под первую категорию, являются исключениями для второй категории и вознаграждение уплачивать не требуется.

Пункт 42. Первые два абзаца комментируемого пункта, по сути, представляют собой описание системы коллективного управления авторскими и смежными правами. Абзац 3 комментируемого пункта постановления в настоящее время применяться может лишь в отношении аккредитованных организаций (ст. 1244 ГК РФ). Организации по управлению правами на коллективной основе, получившие государственную аккредитацию, действительно могут выдавать лицензии от имени любых правообладателей (в том числе и не заключившими с ними договор), но только применительно к тем сферам, в которых они получили аккредитацию. Все остальные организации по коллективному управлению могут предоставлять лицензии в отношении произведений, полученных ими в управление по договору.

Стоит также добавить, что конкретная лицензия, выдаваемая организацией по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, не обязательно должна охватывать все объекты авторских и смежных прав, управление правами на которые осуществляет данная организация (как следует из третьего абзаца комментируемого пункта). Лицензия может быть предоставлена в отношении определенной части объектов, а также ограничена определенными способами использования этих объектов. Кроме того, нельзя забывать и о том, что обладатели авторских и смежных прав всегда могут потребовать исключить свои произведения из лицензий, предоставляемых такой организацией пользователям.

Пункт 43. Общие способы защиты гражданских прав указаны в ст. 12 ГК РФ. Четвертая часть ГК РФ добавляет к ним ряд других способов, ориентированных на интеллектуальную собственность (ст. 1252 и 1253 ГК РФ). Правообладатель может использовать любые из их числа. Однако для некоторых из них есть ограничения, как это указано в настоящем постановлении.

Ограничение права на возмещение морального вреда вытекает из ст. 151 ГК РФ, устанавливающей, что возложение на лицо обязанности возместить моральный вред возможно в случаях нарушения личных неимущественных прав гражданина, иных его нематериальных благ, а также в других случаях, предусмотренных законом. А возможность получения компенсации только обладателем исключительного права на первый взгляд определяется тем, что в сфере авторского права этот способ защиты предоставлен лишь ему (ст. 1301 ГК РФ). Однако в настоящее время обладатель исключительной лицензии имеет те же возможности защиты, что и правообладатель (ст. 1254 ГК РФ), поэтому в этой части разъяснение Верховного Суда РФ также не должно применяться.

Пункт 44. Среди перечисляемых законом способов защиты права выбор осуществляет истец (правообладатель или обладатель исключительной лицензии). По этой причине суд не может делать этот выбор за истца, отказывая в применении определенного способа защиты или навязывая какой-то из них. Особое место среди них занимает изъятие материальных носителей, оборудования, прочих устройств и материалов.

Изъятие материальных носителей, в которых выражено произведение, возможно в случае, если изготовление, распространение или иное использование, а также их импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на произведение (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), а оборудования, прочих устройств и материалов - если они главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (при условии, что законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации, например, в случае конфискации объекта в рамках административной ответственности (ч. 1 ст. 7.12 КоАП).

Конечно, в подавляющем большинстве случаев оборудование, устройства и материалы могут быть использованы и во вполне легальных целях, поэтому вывод о возможности изъятия будет вытекать не столько из конструктивных их особенностей, сколько из выявленных целей их владельца. Решение о том, попадают ли оборудование, устройства и материалы в эту категорию, принимает суд.

Изъятие контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, оборудования и т.д. заменило собой конфискацию, ранее предусматривавшуюся Законом об авторском праве. Если Закон об авторском праве отделял конфискацию от гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав (ст. 49), то ГК РФ уже включил изъятие экземпляров и других объектов в число гражданско-правовых санкций. Как отмечает A.Л. Маковский, норма об изъятии экземпляров и фонограмм имеет целью восстановление положения, существовавшего до нарушения права, норма об изъятии оборудования, устройств и материалов направлена на пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения: "Непривычность такой их классификации в значительной мере объясняется отсутствием в цивилистической доктрине общего учения об ответственности за нарушение абсолютных прав на нематериальные объекты и как следствие отсутствием в гражданском законодательстве (в том числе в части первой ГК РФ) общих норм о такой ответственности"*(172).

Таким образом, можно понять, почему комментируемый пункт постановления обязывает суд принимать решение о конфискации независимо от того, обращался ли с данным требованием истец. Однако в настоящее время отказывать истцу в применении этой санкции, если он того хочет, нет оснований.

Следует также заметить, что возможности передачи истцу контрафактных экземпляров более не существует - их уничтожение в случае изъятия является единственным вариантом.

В.О. Калятин

Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47

Комментируемый Обзор, принятый в 1999 г., был призван дать разъяснения по практике применения Закона об авторском праве.

Основы регулирования творческих отношений, конечно, не явились абсолютной неожиданностью для правоприменителей: как раз в сфере авторского права отечественная наука могла опираться на фундаментальные разработки выдающихся ученых советского периода. Но с точки зрения юридической техники новый Закон об авторском праве, пришедший на смену соответствующему разделу ГК РСФСР и Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., отличался повышенной сложностью и многообразием правовых конструкций. К моменту принятия комментируемого Обзора суды уже имели в своем распоряжении такой инструментарий, как две первые части ГК РФ, планировалось оперативное принятие третьей части. Предполагалось, что Закон об авторском праве носит временный, переходный характер, однако в 1999 г. стало ясно, что кодификация норм в сфере творческой деятельности откладывается. Именно этим объясняется, что комментируемый Обзор появился только спустя шесть лет после вступления в силу Закона об авторском праве.

Тем не менее, как представляется, комментируемый Обзор готовился с прицелом на будущую кодификацию. Поэтому многие его трактовки оказались восприняты действующим ГК РФ прямо или опосредованно, подготовили правоприменителя к современному правовому регулированию.