Общие положения

Пункты 9 и 9.1. Часть четвертая ГК РФ построена на основе определения исчерпывающего перечня охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Это отнюдь не означает, что не существуют иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации или что в отношении их не могут заключаться договоры: таких объектов довольно много (доменные имена, юридический адрес, наименование некоммерческой организации и т.д.). Однако в отношении этих объектов не могут существовать исключительные права, невозможно и применение средств защиты, предусмотренных частью четвертой ГК РФ.

Например, непродуманное исключение доменных имен из проекта части четвертой ГК РФ привело к тому, что при признании законодательством существования такого объекта и допустимости заключения договоров по поводу доменных имен инструменты части четвертой ГК РФ, обеспечивающие распоряжение правом, а также защиту интересов их владельцев, применяться не будут. Фактически в настоящее время возможна передача права на доменное имя лишь путем замены стороны в договоре лица с регистратором доменного имени. Неудивительно, что в ряде судебных дел было отказано в защите доменных имен (даже при наличии приоритета)*(21).

Пункт 9.2. Часть четвертая ГК РФ выделяет три вида интеллектуальных прав: исключительное право, личные неимущественные права и иные права (ст. 1226). Однако если исключительное право может существовать в отношении любых охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то личные неимущественные и иные права - только в случаях, предусмотренных ГК РФ.

Так, личные неимущественные права существуют в отношении объектов авторского права, исполнений, объектов права публикатора, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем. Среди иных прав можно назвать, например, право следования и право доступа, особые права, близкие по своему характеру к личным неимущественным правам, принадлежащие работодателю, изготовителю фонограммы, изготовителю базы данных. Кроме того, набор этих прав будет различен для разных объектов: например, автору топологии интегральной микросхемы принадлежит право авторства, в то время как автору произведения литературы, науки или искусства - право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование и право на отзыв. В связи со сказанным применительно к каждому объекту могут существовать только такие личные неимущественные и иные права, которые прямо предусмотрены для этого объекта.

Пункты 10 и 10.1. Среди интеллектуальных прав, появившихся в ГК РФ, наибольшие споры, пожалуй, вызвало право на вознаграждение. Разрешить сомнения позволяет данное разъяснение комментируемого постановления. Включение права на вознаграждение в состав исключительного права означает среди прочего как его имущественный характер, так и возможность (если иное не определено законом) распоряжения этим правом. Весьма важным для понимания природы права на вознаграждение является и разъяснение, данное в следующем пункте комментируемого постановления.

Пункт 10.2 помогает понять позицию, реализованную в комментируемом постановлении. Упоминание права на вознаграждение в отдельных статьях ГК РФ не означает, что этого права не существует в других случаях, право на вознаграждение выступает как проявление предоставленной обладателю исключительного права возможности контролировать эксплуатацию соответствующего объекта. В тех случаях, когда Кодекс упоминает право на вознаграждение вне непосредственной связи с исключительным правом, тем самым вводится особое изъятие из общего правила о вхождении права на вознаграждение в исключительное право. Соответственно, в других случаях право на вознаграждение переходит к приобретателю в составе исключительного права, в связи с чем нет необходимости в его выделении.

Поскольку в концепции, предложенной в комментируемом постановлении, право на вознаграждение связывается с правом на использование, а не с правом авторства, то вполне ясно, что это право может принадлежать не только автору, но и любому обладателю исключительного права. Подтверждение этого мы видим в части четвертой ГК РФ, где право на вознаграждение указывается применительно к юридическим лицам (например, ст. 1326 ГК РФ). Причем перечень исключений, указываемых комментируемым постановлением, включает не только случаи, когда исключительное право перешло к другому лицу, но и случаи, когда исключительное право сохранилось у прежнего правообладателя, но существенно ограничено.

Выражение "существенно ограничено" использовано в комментируемом постановлении только в целях пояснения, поэтому, например, в случае рассмотрения спора о вознаграждении за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, суду не требуется устанавливать, было в конкретном случае исключительное право существенно ограничено или нет, - само указание права на вознаграждение в силу его компенсационного характера (см., например, п. 1 ст. 1245 ГК РФ) свидетельствует о наличии таких существенных ограничений.

Пункт 10.3. Поскольку, исходя изданного выше разъяснения, право на вознаграждение входит в состав исключительного права, право на вознаграждение может существовать лишь в случае действия исключительного права. Соответственно, если в конкретном случае исключительное право в отношении определенного объекта на территории России не действует (исходя из ст. 1231 ГК РФ), то не будет существовать и право на вознаграждение. Так, например, выплата вознаграждения за использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях (п. 1 ст. 1326 ГК РФ), не требуется, если исключительное право на фонограмму не действует на территории Российской Федерации.

Пункт 10.4 комментируемого постановления фактически повторяет текст п. 3 ст. 1263 ГК РФ, предоставляющего композитору возможность получить дополнительное вознаграждение помимо того, которое он получил в качестве соавтора аудиовизуального произведения. Важно, что это право сохраняется за композитором даже при отчуждении исключительного права на музыкальное произведение, включенное в кинофильм (иное аудиовизуальное произведение). Как отмечает Е.А. Павлова, "на связь права композитора на вознаграждение с исключительным правом указывает использованное в этой статье выражение "сохраняет право на вознаграждение". Сохранение за композитором права на вознаграждение противопоставлено в этом случае как отчуждению исключительного права изготовителю аудиовизуального произведения, так и передаче ему лицензии на использование музыкального произведения (п. 4 ст. 1263 и ст. 1240 ГК)"*(22). Это выражение также означает, что приобретатель исключительного права не становится обладателем "второго" права на вознаграждение - это право остается у композитора.

Пункт 10.5. Право следования прямо отнесено ГК РФ к категории "иных прав" (ст. 1226), в связи с чем острой необходимости в этом разъяснении не было. Однако ради ясности авторы комментируемого постановления предпочли еще раз подчеркнуть отличие права следования от исключительного права. В остальном данный пункт постановления воспроизводит положения ст. 1293 ГК РФ.

Пункт 11. Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. Поскольку исключительное право носит имущественный характер, оно может служить и вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества в соответствии с п. 6 ст. 66 ГК РФ. Важно только обратить внимание на то, что вноситься в уставный капитал в этом случае должно право, а не объект права. Как отмечено в п. 17 постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, "таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ и т.п.) или ноу-хау. Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое обществу или товариществу в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном законодательством".

На практике, однако, стали возникать вопросы о порядке внесения прав на интеллектуальную собственность в уставный капитал, в частности возникла дискуссия о том, необходимо ли заключать отдельный договор, предполагающий распоряжение соответствующим правом, или достаточно передать право по акту.

Из разъяснения, данного в комментируемом постановлении, следует, что внесение права на интеллектуальную собственность в уставный капитал - это правовая цель, а не форма распоряжения правом. Соответственно, для распоряжения правом нужно использовать существующие формы - договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор (возможно использование как исключительной, так и неисключительной лицензии). При этом, конечно, должны быть сделаны перекрестные ссылки: учредительный договор должен указывать на соответствующий договор, опосредующий распоряжение правом, а договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор - ссылаться на учредительный договор. Понятно, что такой договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор не будут безвозмездными, так как взамен отчуждаемого или предоставляемого права лицо получает долю в уставном капитале, однако это должно быть ясно из договора.

На договор, опосредующий распоряжение интеллектуальным правом, в полной мере распространяются нормы части четвертой ГК РФ, поэтому он должен быть зарегистрирован (и до этих пор не будет считаться заключенным) в случаях, когда регистрация договора предусмотрена частью четвертой ГК РФ.

Пункт 12. Среди иных форм распоряжения правом, доступных обладателю исключительного права, есть и залог. В настоящее время залог регулируется § 3 гл. 23 ГК РФ, а также Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге". Однако действие этих норм должно осуществляться с учетом положений части четвертой ГК РФ: если определенная норма не соответствует особенностям самого объекта, предусмотренным частью четвертой ГК РФ, то применяться она не должна. Постановление приводит два примера: ст. 1232 и п. 5 ст. 1233 ГК РФ.

В п. 2 ст. 1232 ГК РФ устанавливается, что в случае, если результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с ГК РФ государственной регистрации (это изобретение, полезная модель, промышленный образец, селекционное достижение, товарный знак (знак обслуживания), а также в случае регистрации самого объекта, если регистрация является добровольной, программа для ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы), залог исключительного права также подлежит государственной регистрации. Соответственно, без такой регистрации договор залога будет ничтожным, несмотря на то, что ст. 339 ГК РФ (говорящая о форме и регистрации договора залога) предусматривает обязательность регистрации только договора об ипотеке.

Второй пример (п. 5 ст. 1233 ГК РФ) касается использования залогодателем соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и распоряжения правом на него. По общему правилу (п. 1 и 2 ст. 346 ГК РФ) залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением (в том числе извлекать из него плоды и доходы), но распоряжение заложенным правом может осуществляться только с согласия залогодержателя (в обоих случаях правило действует, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога). Правило, предусмотренное частью четвертой ГК РФ, иное: залогодатель вправе в течение срока действия договора залога использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации или распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, расширены возможности залогодателя по распоряжению заложенным правом. Кроме того, при решении указанного вопроса изменение возможно только в силу договора, но не исходя из существа залога.

Следует также обратить внимание, что ст. 346 ГК РФ говорит как об использовании, так и о распоряжении применительно к предмету залога, в то время как для интеллектуальной собственности ситуация принципиально иная: здесь используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а распоряжение осуществляется не им, а правом на него.

В постановлении еще раз подчеркивается, что предметом залога не могут быть личные неимущественные права. Однако и имущественные права не всегда могут выступать в качестве предмета залога, для этого они должны быть оборотоспособны. В постановлении приводится несколько примеров интеллектуальных прав, имеющих имущественный характер, в отношении которых Кодекс исключает возможность распоряжения ими: право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений, исключительное право на фирменное наименование, исключительное право на наименование места происхождения товаров. Залог исключительных прав на иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации возможен.

Не вполне точно комментируемое постановление говорит об определении предмета договора залога. В постановлении указывается, что в этом случае договор залога должен содержать указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых передается в залог. Эта фраза может быть истолкована как признание предметом залога соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в то время как предметом договора залога (как следует и из предшествующего текста постановления) является право.

Другое дело, что право должно быть указано применительно к определенному объекту и в случае государственной регистрации объекта необходимо привести данные о регистрации, содержащиеся в соответствующем патенте или свидетельстве. Но и здесь допущена неточность: требуется указать "номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство)", однако ни формы патента на изобретение*(23), полезную модель*(24), промышленный образец*(25), ни форма свидетельства на товарный знак*(26), наконец, ни форма свидетельства на топологию интегральной микросхемы*(27) не содержат сведений о дате выдачи патента, зато включают информацию о дате регистрации соответствующего объекта, о чем комментируемое постановление ничего не говорит. На практике указываются именно номер охранного документа и дата регистрации.

Кроме того, из приведенного выше текста можно решить, что исключительное право и право лицензиата имеют одну природу - они являются "правом использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации". В действительности исключительное право и право, полученное по лицензии, имеют принципиально разную природу.

Но само указание на возможность заложить как исключительное право, так и право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, полученное по лицензии, весьма важно. Ведь часть четвертая ГК РФ напрямую говорит только о залоге исключительного права (п. 2 и 3 ст. 1232, п. 5 ст. 1233, п. 7 ст. 1452), комментируемое постановление же снимает возникавшие на практике сомнения в возможности заложить права, полученные по лицензионному договору. Конечно, договор залога должен предусматривать и способы использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и вид лицензии, хотя подобное указание будет вторично - оно будет определяться содержанием лицензионного договора, право по которому закладывается.

Указание в комментируемом постановлении на распространение действия ст. 349 ГК РФ (о порядке обращения взыскания на заложенное имущество) на исключительные права важно прежде всего потому, что таким образом подтверждается возможность удовлетворения требования залогодержателя за счет заложенного права без обращения в суд - при наличии соответствующего соглашения залогодателя с залогодержателем. Следует также помнить, что в случае, если заложено право на объект, подлежащий обязательной регистрации (например, изобретение или товарный знак), то потребуется еще осуществить перерегистрацию права на свое имя.

Если же подобное соглашение об обращении взыскания отсутствует, то удовлетворить требование кредитора из стоимости заложенного права можно будет только по решению суда.

Пункты 13 и 13.1. Часть четвертая ГК РФ четко отграничивает отчуждение права от предоставления права по лицензионному договору. В первом случае право переходит в полном объеме, нельзя передать его частично, в доле, в отношении отдельных правомочий или способов использования и т.д. В отличие от этого в лицензионном договоре стороны могут определить границы передаваемого права по своему усмотрению. В связи с этим недопустимо смешение двух форм распоряжения правом. В случае если договор содержит указание на какие-либо ограничения передаваемого права (по срокам или способу), налицо лицензионный договор, даже если стороны назвали его договором об отчуждении исключительного права. Если же по обстоятельствам дела возможность квалификации договора в качестве лицензионного отсутствует (например потому, что стороны прямо оговорили, что этот договор не является лицензионным), то, как указывается в комментируемом постановлении, он должен быть признан недействительным.

Провести разграничение иногда бывает непросто. Например, ООО "Классик Компани" и ООО "Классик Партнер" заключили договор, в соответствии с которым ООО "Классик Компани" передает, а ООО "Классик Партнер" приобретает все исключительные смежные права на фонограммы и исполнение соответствующих произведений, но один из пунктов договора предусматривает, что срок действия этого договора составляет пять лет с момента его подписания. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что этот договор не является лицензионным, так как его условия свидетельствуют о заключении сторонами договора об отчуждении истцу исключительных смежных прав на фонограммы и исполнение, а договором об отчуждении исключительного права его нельзя признать из-за наличия условия о сроке предоставления права*(28). Однако с этой позицией не согласился суд кассационной инстанции*(29), признавший данный договор лицензионным. Поддержал его и Высший Арбитражный Суд РФ*(30).

В другом случае договоры, предусматривавшие отчуждение исключительного права в полном объеме, в то же время содержали указание на передачу исключительного права на срок действия договора, запрет вступления в договоры с целью передачи третьим лицам исключительных прав и другие ограничительные условия. Суд признал эти договоры лицензионными*(31), однако в подобных случаях есть основания говорить и о том, что договор недействителен.

Может возникнуть и вопрос о распространении данного подхода на случаи, когда в лицензионном договоре предусматривается уплата повременных платежей - роялти.

Договор об отчуждении исключительного права должен содержать условие о размере вознаграждения или порядке его определения (п. 3 ст. 1234 ГК РФ), это существенное условие договора. Таким образом, если по договору уплачивается роялти в течение неопределенного срока, это означает отсутствие достижения соглашения о размере вознаграждения и предполагает, что право все же сохранилось у прежнего правообладателя. Кроме того, следует иметь в виду, что вознаграждение платится за отчуждение права, а не за последующее использование объекта (прежний правообладатель не будет иметь к нему отношение)*(32). В связи с этим вводить в договор об отчуждении исключительного права условие об уплате лицензионных платежей не стоит. В то же время уплата определенной суммы вознаграждения в рассрочку определенными порциями представляется не противоречащей природе договора об отчуждении исключительного права.

Пункт 13.2. Как договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), так и лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ) должны быть оформлены в письменной форме, и несоблюдение этого требования делает соответствующий договор недействительным. В то же время для лицензионного договора есть определенные исключения. Так, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 ГК РФ).

Особое правило предусмотрено также для программ для ЭВМ и баз данных - заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования таких объектов допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра, а также, как предполагается проектом изменений в ГК РФ, и в электронном виде*(33).

Второй из приведенных примеров является по сути частным случаем совершения акцептантом конклюдентных действий при наличии письменной оферты. Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ (этот пункт говорит о том, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте). Эта статья позволяет обеспечивать, например, лицензирование использования интеллектуальной собственности с помощью Интернета, хотя на данный момент российское законодательство не предусматривает специальных норм для этого.

Если договор подлежит обязательной регистрации (об этом см. комментарий к п. 12 постановления), то без регистрации он будет являться недействительным. Однако поскольку в таком случае мы имеем дело со сложным юридическим составом, то отсутствие последнего элемента не означает полного отсутствия правовых отношений между сторонами, поэтому при уклонении одной стороны от регистрации договора этот пробел можно компенсировать судебным решением. В этом случае Роспатент будет обязан зарегистрировать договор так же, как если бы присутствовала воля второй стороны договора.

Как уклонение от регистрации может рассматриваться и неустранение стороной дефектов договора, препятствующих его регистрации.

Между двумя индивидуальными предпринимателями был заключен договор отчуждения исключительных прав на товарные знаки. Роспатент отказал в регистрации на том основании, что адрес правообладателя, указанный в договоре и заявлении, не совпадает с адресом в ЕГРЮЛ. Правообладатель выявленные нарушения не устранил, а после предъявления иска приобретателем прав на товарные знаки сам предъявил встречный иск о признании договора недействительным и применении последствий недействительности сделки. Суд согласился с позицией приобретателя прав и удовлетворил его иск о регистрации договора*(34).

Пункт 13.3. Исходя из п. 4 ст. 1234 ГК РФ, стороны вправе самостоятельно определить момент перехода исключительного права по договору об отчуждении исключительного права, но если они это не сделают, то право будет считаться перешедшим в момент заключения такого договора. Однако для случаев, когда договор подлежит обязательной регистрации (для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков (знаков обслуживания), зарегистрированных программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем), данная статья ГК РФ указывает иное правило: право переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора. В комментируемом постановлении уточняется, что это правило является императивным и любые попытки установить иные варианты определения момента перехода права при регистрации договора будут ничтожными.

Последствия признания такого условия недействительным определяются в соответствии со ст. 180 ГК РФ: "Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части". Это означает, что в большинстве случаев договор в целом останется действительным (момент перехода будет установлен в соответствии со ст. 1234 ГК РФ), но если стороны специально оговорили, что для них существенным является переход права именно в указанный в договоре момент, тогда договор окажется недействительным.

В споре между ООО "Энергоплан инжиниринг" и ООО "Энергоплан-Интаг" о нарушении права на товарный знак истца возникла следующая ситуация. Первоначально иск был удовлетворен, однако позже ответчик подал кассационную жалобу на решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда. По мнению заявителя кассационной жалобы, исключительное право на товарный знак "Энергоплан инжиниринг" принадлежит ООО "ЛидерТрейд", которое приобрело его в результате проведенных 16 июля 2008 г. торгов (решение суда первой инстанции было вынесено 9 сентября 2008 г.), поэтому только ООО "ЛидерТрейд" может определить порядок и условия использования этого товарного знака. Суд кассационной инстанции совершенно справедливо указал, что учитываться должна не дата проведения торгов, а дата регистрации договора, а он был зарегистрирован 15 октября 2008 г., т.е. после принятия решения по делу*(35).

Пункт 13.4. Пункт 5 ст. 1234 ГК РФ предусматривает, что в случае существенного нарушения приобретателем исключительного права обязанности по выплате вознаграждения прежний правообладатель может потребовать перевода права на себя и возмещения убытков. В постановлении разъясняется, что при этом прежний правообладатель может использовать и иные средства защиты, предусмотренные ст. 12 ГК РФ.

Однако он может, но не обязан это делать. Например, предъявляя требование о переводе права на себя, прежний правообладатель может, но не обязан одновременно предъявлять требование о расторжении договора, по которому он отчуждал право.

Руководствуясь этим положением, Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, в которых одним из оснований отказа в иске было именно отсутствие требования со стороны истца расторгнуть договор, по которому он передавал исключительное право и который не был исполнен полностью ответчиком (в рассматриваемом деле приобретатель исключительного права на товарный знак осуществил только предоплату, но не выплатил основную сумму долга)*(36).

Истец также вправе потребовать и уплаты неустойки.

Пункт 13.5. Данное разъяснение имеет целью подтвердить действительность лицензионных договоров, заключенных на срок, превышающий срок действия исключительного права. Последствием нарушения требования п. 4 ст. 1235 ГК РФ в данном случае является не недействительность договора, а лишь сокращение срока его действия до срока действия исключительного права. Такой подход характерен для законодательства об интеллектуальной собственности, ведь и в случае, если в лицензионном договоре не указан срок его действия (что требуется ст. 1235 ГК РФ), договор остается действительным, но срок определяется в пять лет. В случае если оставшийся срок действия исключительного права менее пяти лет, договор будет считаться заключенным на этот оставшийся срок.

Не меняется ситуация и в том случае, если срок действия исключительного права может быть продлен (например, для полезных моделей, промышленных образцов и товарных знаков). Возможность продления не принимается в расчет при определении срока действия исключительного права для целей ст. 1235 ГК РФ, однако в лицензионном договоре можно предусмотреть обязанность правообладателя выполнить действия, необходимые для продления срока действия исключительного права и перерегистрации договора.

Пункт 13.6. Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, допускается возможность существования безвозмездного лицензионного договора, однако это должно быть прямо определено в нем. В противном случае будет считаться, что договор является возмездным, но стороны по какой-то причине не согласовали это существенное условие, соответственно такой договор будет являться незаключенным и не будет влечь для сторон каких-либо последствий.

Кроме того, заключая безвозмездный договор, стороны должны помнить о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ)*(37).

Пункт 13.7. Пункт 5 ст. 1235 ГК РФ предусматривает презумпцию возмездности лицензионного договора, а п. 4 ст. 1237 - последствия нарушения обязанности выплатить вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства объектов смежных прав по лицензионному договору. Из этих двух статей комментируемое постановление делает очень важный, хотя и не вполне очевидный вывод: вознаграждение платится за предоставление права на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Конечно, ничто не мешает сторонам поставить в зависимость определенную часть вознаграждения от использования произведения (например, предусмотреть роялти в зависимости от объема изготовленной по лицензии продукции), однако в любом случае лицензиар может требовать уплаты ему определенного вознаграждения даже в случае, если использование соответствующего объекта не осуществлялось. В комментируемом постановлении указывается, что в этом случае вознаграждение определяется по аналогии с ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Таким образом, если лицензиат действительно хочет получить свободу использования соответствующего объекта интеллектуальных прав без страха, что его заставят платить за неиспользование объекта, то в договоре следует предусмотреть определенную сумму вознаграждения, которая выплачивается за сам факт предоставления права и не зависит от того, используется ли соответствующий объект, и уже в дополнение к этой сумме установить выплату роялти.

ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" заключило 9 февраля 2006 г. лицензионный договор с компанией ООО "АльтерВест XXI век" на использование товарного знака "J7" сроком на два года. Сумма, порядок и сроки выплаты вознаграждения должны были быть определены в отдельном дополнительном соглашении, которое было заключено в тот же день, что и основной договор. Это дополнительное соглашение (со сроком действия до конца 2006 г.) предусматривало уплату лицензионного вознаграждения за 2006 г. в размере 18000 долл. США и паушальный взнос в размере 42000 долл. США. Дополнительного соглашения на 2007 г. сторонами не заключалось. Оставляя в стороне различные варианты толкования положений дополнительного соглашения, обратим внимание только на следующий вывод суда, который основан на реализованном в рассматриваемом пункте постановления подходе: "...суд кассационной инстанции считает недопустимым отказ ответчика от исполнения обязательств по уплате лицензионного вознаграждения не только за предоставленную, но и за фактически использованную неисключительную сублицензию истца"*(38).

Но если неиспользование объекта было вызвано неисполнением другой стороной своих обязательств, то в соответствии со ст. 328 ГК РФ лицензиат вправе не производить оплату*(39).

Следует заметить, что подход, избранный в комментируемом постановлении, идет гораздо дальше концепции, реализованной в части четвертой ГК РФ. В целом ГК РФ исходит из принципа свободы договора и возможности лицензиата самостоятельно определять целесообразность последующего использования объекта. Этим объясняются специально сделанные изъятия - например, наличие ст. 1287 ГК РФ, предусматривающей обязанность издателя начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. Можно также заметить, что п. 4 ст. 1237 ГК РФ, на основании которого в комментируемом постановлении делается вывод, относящийся ко всем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, в действительности пока имеет в виду только произведения литературы, науки и искусства и объекты смежных прав*(40). Это определенное расхождение с законом приводит к тому, что, начав комментируемый пункт с общей формулы "результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации", авторы постановления в конце пункта использовали совсем не подходящий по контексту и значительно более узкий термин "произведение".

Пункт 13.8. Необходимость данного разъяснения определяется тем, что использованное в п. 7 ст. 1235 ГК РФ выражение "переход права" включает в себя как действие, совершаемое по воле правообладателя, так и переход права без воли правообладателя. Постановление подтвердило, что и в тех случаях, когда исключительное право отчуждается по договору, получение согласия на отчуждение права не требуется. Все лицензионные договоры, заключенные ранее прежним правообладателем, сохраняют свою силу.

Пункт 14. Как известно, часть четвертая ГК РФ прямо называет два вида лицензионных договоров: простая (неисключительная) лицензия и исключительная лицензия. В первом случае лицензиар сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам, во втором - нет. Но до недавнего времени ГК РФ ничего не говорил о том, имеет ли лицензиар право самостоятельно использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Понятно, что этот вопрос относится только к исключительной лицензии, так как если лицензиар вправе разрешать кому угодно использовать соответствующий объект, то тем более он может делать это и сам. Но как быть в случае исключительной лицензии?

В комментируемом постановлении разъясняется, что стороны могут прямо разрешить этот вопрос в договоре (лицензия, в которой использование объекта запрещено также и лицензиару, в доктрине носит название "полной"), но если лицензионный договор ничего не говорит на этот счет, считается, что право на использование объекта за лицензиаром сохранилось*(41).

Пункт 15. Пункт 3 ст. 1237 ГК РФ содержит важное положение: если лицензиат при использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации выходит за пределы, установленные для него лицензионным договором, то такое действие (в части выхода за указанные пределы) будет являться использованием соответствующего объекта без разрешения правообладателя и к нему будут применяться соответствующие нормы ГК РФ об ответственности за нарушение исключительного права. Например, если издатель выпустит больше экземпляров книг, чем разрешено лицензионным договором, то к нему может быть применена ответственность, предусмотренная ст. 1301 ГК РФ. В комментируемом постановлении поясняется, что договор может ввести меры ответственности, дополнительные к установленным законом, но при этом суду нужно учесть их наличие и соответственно снизить размер компенсации, взыскиваемой за нарушение исключительного права.

В то же время наличие указанных мер ответственности не препятствует применению административной и уголовной ответственности, применение такой ответственности также не влияет на установление размера взыскиваемой компенсации

Пункт 16. Пункт 4 ст. 1237 ГК РФ предусматривает возможность лицензиара в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора при нарушении лицензиатом обязанности уплатить предусмотренное договором вознаграждение.

Следует иметь в виду, что в обычном случае расторжение договора может быть произведено по соглашению сторон либо по решению суда. Однако п. 3 ст. 450 ГК РФ предусматривает еще одну возможность, ведущую к тому же результату: односторонний отказ от исполнения договора. Если возможность одностороннего отказа предусмотрена законом или соглашением сторон, то при таком отказе договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Пункт 4 ст. 1237 ГК РФ как раз и имеет в виду случай такого одностороннего отказа.

Односторонний отказ от исполнения договора не требует подтверждения судебным решением, однако информация о таком отказе, конечно, должна быть доведена до сведения другой стороны*(42).

Пункт 4 ст. 1237 ГК РФ не указывает характеристики нарушения, при котором для лицензиара появляется возможность воспользоваться односторонним отказом. В постановлении разъясняется, что отказ возможен при любой продолжительности просрочки*(43).

Пункт 17. Данное разъяснение чрезвычайно важно. Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ лицо, получившее право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензиат), может предоставить право использования такого объекта другому лицу по сублицензионному договору только при письменном согласии лицензиара. В комментируемом пункте разъясняется, что подобное согласие может быть дано и заранее, причем даже без указания конкретных лицензиатов. Тем более логично признавать действительность и заранее данного согласия в отношении заключения сублицензионного соглашения применительно к ограниченному кругу потенциальных сублицензиатов. Это может быть, например, в случае, когда лицензиар разрешает лицензиату заключить сублицензионные договоры с компаниями, входящими в группу такого лицензиата, или с компаниями из списка и т.д.

В комментируемом пункте постановления также указывается на возможность ограничить данное согласие определенными способами использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Например, телекомпания, выдавая лицензию лицензиату, может прямо указать, что без получения ее согласия он вправе заключать сублицензионные договоры только в отношении печатного издания произведения (как в наименьшей степени затрагивающего интересы телекомпании), а во всех остальных случаях лицензиат должен получать разрешение у лицензиара. При этом лицензиар, определяя такие способы использования объекта, не связан примерами, указанными в соответствующих параграфах части четвертой ГК РФ. Он может, например, добавить указание на некоммерческий характер использования и т.д. Но в любом случае необходимо, чтобы эти способы лежали в рамках тех способов, разрешение на использование которых было предоставлено лицензиату по договору. Нельзя дать лицензиату разрешение на использование объекта одними способами и одновременно разрешить заключать сублицензионные договоры в отношении других способов использования.

Представляется, что лицензиар также может ограничить выдаваемое согласие на заключение сублицензионных договоров определенной территорией или даже в отношении разных территорий дать лицензиату разрешение на заключение лицензионных договоров применительно к разным способам использования объекта. Нет препятствий и для ограничения действия соответствующего согласия на сублицензирование определенным сроком.

Согласие лицензиара на заключение лицензиатом сублицензионного договора может быть дано как в самом лицензионном договоре, так и в отдельном документе.

Указанные правила в полной мере применимы и к последующим в цепочке лицензионным договорам (т.е. субсублицензионным и т.д.).

Пункт 18. Одним из исключений из общего принципа свободы договора являются принудительные лицензии. В части четвертой ГК РФ принудительные лицензии предусмотрены в двух статьях: ст. 1362 - принудительные лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец и ст. 1423 - принудительная лицензия на селекционное достижение. В обоих этих случаях между правообладателем и пользователем заключается лицензионный договор, но помимо воли правообладателя - восполняет отсутствие его воли решение суда.

Комментируемое постановление ориентирует стороны прежде всего на самостоятельное согласование условий, указывая, что суд не должен стремиться установить за стороны условия лицензии, а лишь рассматривает разногласия сторон. Даже если суд считает обоснованным предоставление принудительной лицензии, это не значит, что он должен согласиться со всеми условиями, предложенными лицом, желающим получить лицензию.

Постановление также разъясняет порядок прекращения действия принудительных лицензий: особенностью таких лицензий является то, что прекращаются они в судебном порядке по иску лицензиара. Такое решение может быть вынесено при существенном изменении обстоятельств, обусловивших предоставление принудительной лицензии, а для селекционных достижений - при нарушении лицензиатом условий лицензии. Но в любом случае лицензиар не вправе отказаться от исполнения договора, даже если лицензиат нарушает обязанность по уплате лицензионного вознаграждения (если бы речь шла не о принудительной лицензии, то лицензиат мог бы на основании п. 4 ст. 1237 ГК РФ отказаться от договора (см. комментарий к п. 16 комментируемого постановления)). Для этого он должен обратиться в суд.

Пункты 19 и 19.1 комментируемого постановления разъясняют понятие лица, организовавшего создание сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ). Особый режим сложного объекта введен в законодательство как для облегчения оборота прав на объекты, объединяющие в своем составе различные результаты интеллектуальной деятельности, так и для защиты против действий недобросовестного автора одного из результатов, входящих в состав такого объекта. Появление указанного режима диктуется усложнением современных результатов интеллектуальной деятельности и состава лиц, участвующих в их создании. В настоящее время список сложных объектов ограничен - это кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единая технология, но этот список может быть изменен в дальнейшем*(44).

По сути, создается комплекс прав на своего рода "рамочный" объект. Этот комплекс прав закрепляется за особым лицом - организатором создания сложного объекта.

Не требуется, чтобы сложное произведение было значительным по размеру - важен состав, а не величина сложного произведения.

Так, в одном из судебных дел суд признал сложными объектами хореографические номера, включающие выступление танцующих пар (от одной до восьми, в зависимости от номера), музыкальное сопровождение, вокальное исполнение, а также использование текста, частушек, народного фольклора, несмотря на то, что каждый из этих номеров продолжался менее пяти минут*(45).

Важно обратить внимание, что для получения статуса лица, организовавшего создание сложного объекта, не требуется какое-либо творческое участие. Такой статус получает лицо, ответственное за организацию процесса создания этого объекта. В комментируемом постановлении указывается одновременно на инициативу и ответственность за создание объекта, иными словами, недостаточно только предложить создание объекта. Этим требованиям в большинстве случаев будет соответствовать лицо, от чьего имени или для которого создается сложный объект. В зависимости от схемы организации работы подобным лицом может быть как сам заказчик, так и генеральный подрядчик.

Пункт 19.2. Данное разъяснение направлено на уточнение соотношения двух положений ст. 1240 ГК РФ: абз. 3 п. 1 ст. 1240 допускает установление в лицензионном договоре в отношении сложного объекта ограничения срока и (или) территории предоставления права, в то время как п. 2 этой статьи прямо объявляет недействительными любые условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Изначально абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ был сформулирован как исключение из общего запрета, установленного в п. 2 ст. 1240 ГК РФ, поэтому противоречия между этими нормами нет, как и отмечено в комментируемом постановлении.

В то же время можно посчитать излишне ограничительным указание на то, что абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ касается только способов использования результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Запрет ограничения использования таких объектов по способам означает, например, что автор музыки к кинофильму не может ограничить использование этой музыки только показом в кинотеатре и запретить использование путем распространения копий фильма на DVD-дисках. Но думается, что наряду с ограничениями по способам использования сюда же могут быть отнесены и другие ограничения, например, в зависимости от того, преследует использование коммерческие цели или нет. Они также должны рассматриваться как недопустимые применительно к сложному объекту.

Пункт 19.3 постановления перечисляет статьи части четвертой ГК РФ, содержащие особые правила, относящиеся к сложным объектам. Однако наряду с ними будут действовать и нормы, ориентированные на тот или иной объект, но не содержащие специальных указаний на сложный объект. Например, в отношении мультимедийного продукта будут действовать все нормы о программах для ЭВМ, в том числе нормы о прокате (п. 4 ст. 1270 ГК РФ), регистрации программ для ЭВМ (ст. 1262 ГК РФ), о специальных ограничениях исключительного права на программу для ЭВМ (ст. 1280 ГК РФ) и т.д.

Пункт 20. Нормальным способом передачи права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является заключение договора об отчуждении исключительного права. В то же время в ряде случаев переход права возможен и без договора, в частности при обращении взыскания на такой объект. Данный пункт постановления разъясняет порядок перехода права.

При обращении взыскания на имущество (например, при неисполнении договора, по договору залога) организуется аукцион, по результатам которого выбирается победитель. Вместо договора в такой ситуации составляется протокол (подписывается в день проведения аукциона), а если имущество не было реализовано и передается должнику, то акт приема-передачи*(46). В обоих случаях соответствующий документ будет основанием для внесения изменений в данные государственной регистрации. Однако правовым основанием перехода права здесь будет не сам протокол или акт приема-передачи, а результат проведенного аукциона.

Общие положения о порядке проведения аукциона содержатся в ст. 448 ГК РФ и гл. 9 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". Торги, проведенные с нарушением установленных правил, могут быть признаны недействительными судом по иску заинтересованного лица. Это означает, что может быть признано недействительным и указанное выше основание перехода исключительного права.

Пункт 21. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, имеют весьма своеобразное положение в связи с предъявлением исков в защиту интересов лиц, правами которых они управляют. Такие организации могут предъявлять иски как от имени правообладателя, так и от своего имени.

В том случае, если подобный иск подается указанной организацией от собственного имени, она будет действовать в качестве лица, обращающегося в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц (иногда таких лиц называют процессуальными истцами). Среди характерных особенностей правового положения такого лица отметим следующие: во-первых, оно не является стороной спора, ему не будет принадлежать право требования; во-вторых, оно не является представителем обладателя авторских или смежных прав, несмотря на то, что обращается в суд для защиты его интересов; в-третьих, оно не может заключать мировое соглашение, а также не несет обязанности по уплате судебных расходов. В связи с этим организация по коллективному управлению имущественными правами не связана позицией правообладателя, но ее отказ от поданного заявления не означает отказа от иска - рассмотрение дела будет продолжаться, если только обладатель авторских или смежных прав не заявит об отказе от иска.

Истцом в таком споре будет лицо, в чьих интересах организация по коллективному управлению имущественными правами обратилась в суд. Это лицо должно быть извещено о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 ГПК РФ). В любой момент истец может заявить об отказе от иска (независимо от того, какую позицию занимает обратившаяся в суд организация по коллективному управлению имущественными правами). Суд должен будет прекратить производство по делу (поскольку именно истец, а не лицо, подавшее заявление в суд, вправе распоряжаться материальным объектом спора), если только это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц.

Поскольку истцом в таком споре будет не организация по коллективному управлению авторскими и смежными правами, а правообладатель, то подведомственность спора будет зависеть от того, является правообладатель, в интересах которого подается иск, физическим или юридическим лицом и каков характер деятельности, связанной с использованием этих объектов.

В зависимости от того, имеет организация по коллективному управлению авторскими и смежными правами государственную аккредитацию или нет, будут различаться основания ее полномочия. Аккредитованная организация получает право представлять правообладателей в силу закона (п. 3 ст. 1244 ГК РФ); если государственной аккредитации у организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами нет, то она может приобрести соответствующие полномочия на основании договора (п. 3 ст. 1242 ГК РФ). Поэтому в первом случае право на обращение в суд организация подтверждает свидетельством о государственной аккредитации, а во втором - копией устава и договора, уполномочивающего данную организацию управлять соответствующими правами.

Следует иметь в виду, что дела по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, в силу п. 4.2 ч. 1 ст. 33 АПК РФ подлежат рассмотрению арбитражными судами независимо от того, выступает такая организация в суде от имени правообладателей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями) или от своего имени, и от характера спорных правоотношений*(47). В качестве суда кассационной инстанции такие споры будет рассматривать Суд по интеллектуальным правам.

Пункт 22. В соответствии с ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Эта норма подкреплена применительно к интеллектуальной собственности и ГК РФ, который в п. 2 ст. 1248 устанавливает, что споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом. При этом п. 2 ст. 11 ГК РФ определяет, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом, а решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде. Таким образом, на первый взгляд значение административных решений в сфере интеллектуальной собственности оказывается не слишком большим.

В действительности же количество дел, рассматриваемых в административном порядке, достаточно велико. Это обусловлено наличием п. 2 ст. 1248 ГК РФ, который устанавливает, что в случаях, предусмотренных ГК РФ, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке, соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных ст. 1401-1405 ГК РФ, - федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (п. 2 ст. 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

Поэтому в комментируемом постановлении разъясняется, что если законом предусмотрено административное рассмотрение соответствующего вопроса, но этот этап не пройден, то суд также не должен рассматривать соответствующий спор. Он не отказывает в иске, а возвращает заявление без рассмотрения, что не мешает последующему рассмотрению дела в установленном порядке.

Последний абзац комментируемого пункта направлен на предупреждение обхода нормы о рассмотрении соответствующих дел в административном порядке. Действительно, если бы суд, разрешая спор в рамках своей компетенции, оценивал обстоятельства, которые только подлежат изучению в деле, рассматриваемом в административном порядке, то суд, по сути, подменял бы собой соответствующий административный орган.

Так, в споре между ООО "Лина" и ООО "Макдоналдс" одним из оснований для отказа в иске было отсутствие (по мнению суда) у товарного знака "С пылу, с жару", принадлежащего истцу, различительной способности. Высший Арбитражный Суд РФ признал отказ в иске по этому основанию неправомерным, так как предоставление охраны товарному знаку не оспорено в установленном порядке*(48). Соответственно, возражения об отсутствии у знака различительной способности должны оцениваться в рамках административного производства, а не дела о защите нарушенного интеллектуального права.

Это же касается и попыток оспаривания в судебном порядке решения патентного ведомства о регистрации товарного знака, выдаче патента на изобретение и т.д. до прохождения установленного административного порядка оспаривания такого решения. При этом следует иметь в виду позицию Конституционного Суда РФ, который подтвердил, что административный порядок аннулирования регистрации товарного знака не нарушает конституционных прав заинтересованных лиц, так как решение административного органа может быть оспорено в судебном порядке*(49).

В то же время суд может учесть решение, уже принятое соответствующим административным органом.

Вполне понятно, что данный пункт комментируемого постановления не относится к случаям судебного оспаривания соответствующего решения административного органа, осуществляемого в соответствии с действующим законодательством.

Пункт 23. Пункт 3 ст. 1250 ГК РФ вызвал бурные дискуссии: норма, устанавливавшая, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав, была воспринята некоторыми комментаторами как отказ от принципа вины.

С таким подходом согласиться нельзя, ведь ст. 1250 употребляет выражение "не исключает". Это означает лишь акцентирование внимания на определенной ситуации, но отнюдь не прекращение действия других положений ГК РФ. Соответственно, исходя из п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), но кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (например, при осуществлении предпринимательской деятельности лицо несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств). В то же время, поскольку нарушение может носить длящийся характер, нарушитель обязан прекратить соответствующие действия. Истец также может просить применения мер, носящих обеспечительный характер, требовать признания права и т.д.

В ходе внесения изменений и дополнений в часть четвертую ГК РФ предполагается прямо указать на применение принципа ответственности за вину.

Пункт 24 комментируемого постановления, затрагивая вопросы защиты права, также касается известной проблемы соотношения режимов авторского права и промышленного образца.

Как известно, действующее законодательство не исключает возможности одновременной охраны результата интеллектуальной деятельности как в качестве объекта авторского права, так и в качестве промышленного образца (в случае его регистрации). Регистрация определенного дизайна в качестве промышленного образца не лишает правообладателя возможности охранять его и как объект авторского права.

Для того чтобы исключить дублированное применение правовых средств, комментируемое постановление указывает важный критерий выбора соответствующего набора средств защиты: характер нарушения.

Если нарушитель использует объект как промышленный образец, т.е., например, ввозит на территорию Российской Федерации, изготавливает, предлагает к продаже, продает, иным образом вводит в гражданский оборот или хранит для этих целей соответствующий продукт, то применяться могут средства защиты, предусмотренные для объектов патентного права, а также нормы, определяющие подведомственность спора и возможность защиты прав в административном порядке. При этом, конечно, указанный продукт должен содержать все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне для того, чтобы промышленный образец считался использованным.

Если же дизайн использовался нарушителем как объект авторского права (например, воспроизводились и распространялись изображения объекта, осуществлялось использование иными способами, важнейшие из которых перечислены в ст. 1270 ГК РФ), то правообладатель может применять средства защиты, ориентированные на объекты авторского права. Например, в этом случае правообладатель имеет возможность (которой нет у обладателя патентных прав) требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При этом надо иметь в виду, что большая часть средств защиты, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, применима в случае использования любых результатов интеллектуальной деятельности.

Изложенные комментарии касаются случая, когда промышленный образец зарегистрирован с согласия обладателя исключительных прав на объект авторского права. Но комментируемый пункт постановления также содержит важные разъяснения и на случай, если такого согласия получено не было: в такой ситуации обладатель исключительных авторских прав может бороться против лица, получившего патент на промышленный образец. Он может как оспаривать решение о выдаче патента на промышленный образец (например, на том основании, что данный промышленный образец не является новым и оригинальным), так и защищаться средствами, предоставленными ему как обладателю авторских прав. Причем оба направления защиты могут быть жестко между собой не связаны: выигрыш дела о нарушении авторских прав не означает автоматического прекращения действия патента.

Очень важно также, что обладатель исключительного авторского права может в любой момент урегулировать отношения с владельцем патента на промышленный образец, в том числе и заключить с ним лицензионный договор, даже если он уже выиграл дело о нарушении его исключительного авторского права.

Следует иметь в виду, что в тех случаях, когда комментируемый пункт постановления употребляет слово "автор", речь идет также о любых его правопреемниках - обладателях исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.

Пункт 25 комментируемого постановления касается понятия контрафактного носителя. Прежде всего следует заметить, что можно говорить только о контрафактности носителя результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но не самого объекта.

Далее, существенно, что контрафактным носитель может стать не только в силу не санкционированного правообладателем изготовления, но и иных действий, совершаемых с носителем в дальнейшем. Например, легально приобретенный экземпляр товара может стать контрафактным в силу того, что его дальнейшее распространение выйдет за пределы, определенные правообладателем.

Следующий важный момент: контрафактность - это юридическая, а не фактическая характеристика*(50). Нельзя, как это подчас делают правоохранительные органы, пытаться определить контрафактность носителя по его внешнему виду. Так, в прошлом распространенной практикой было проведение экспертиз с целью установления, являются ли, например, определенные компакт-диски контрафактными.

Поскольку решение о контрафактности носителя имеет юридический характер, вопрос об этом нельзя ставить перед экспертом. Следует также обратить внимание, что согласно ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения также следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта.

Нужна или нет экспертиза, и если да, то в отношении каких вопросов, решает суд. Чаще всего необходимость привлечения эксперта очевидна, но не всегда. Например, в делах о нарушении исключительных прав на товарный знак суд может и сам сделать вывод о сходстве двух обозначений - согласно п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Пункт 26 комментируемого постановления практически повторяет п. 5 ст. 1252 ГК РФ.

Здесь важно заметить, что, как и в случае, рассмотренном в предыдущем пункте постановления, речь идет о юридической, а не о фактической характеристике определенного действия. Например, оборудование может использоваться для печатания экземпляров книги; до тех пор, пока изготовление этих экземпляров осуществляется в пределах прав, предоставленных по договору, использование осуществляется правомерно, но если допущено отклонение, например, превышен разрешенный тираж, изготовление новых экземпляров становится нарушающим исключительное право. С фактической стороны характер использования не изменился, а юридическая характеристика действия изменилась, как только произошло превышение тиража.

Само по себе использование оборудования, устройств и материалов с нарушением исключительных прав необязательно должно приводить к изъятию их из оборота и уничтожению, так как ГК РФ прямо указывает на то, что для этого оборудование, прочие устройства и материалы должны использоваться или быть предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такую оценку может дать исключительно суд.

Если суд приходит к подобному выводу, то указанные объекты должны быть изъяты и уничтожены (причем за счет нарушителя). При этом закон указывает: "Если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации". Таким исключением может быть, например, конфискация объекта в рамках административной ответственности (ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ).

Пункт 27. Одним из важных нововведений, осуществленных частью четвертой ГК РФ, является расширение возможностей защиты интересов лица, получившего право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по исключительной лицензии. Исключительный лицензиат по сути в этом отношении приравнен к обладателю исключительного права: в силу ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ. В целом ст. 1254 ГК РФ достаточно ясно говорит, что это правило касается только обладателя исключительной лицензии. Однако Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в целях избежания сомнений решили прямо пояснить, что обладатель неисключительной лицензии таких возможностей не имеет. Для защиты своих интересов против третьих лиц он будет вынужден обращаться к обладателю исключительного права за содействием.