Объекты авторского права

Пункт 1 комментируемого Обзора касается проблемы, которая внешне казалась совершенно частной, но в действительности имела выход на концептуальный вопрос об объектах авторского права. Непосредственным поводом для разъяснений, содержащихся в комментируемом пункте Обзора, послужила дискуссия о том, какова юридическая квалификация программы теле- и радиопередач.

В 1994 г. Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ *(176) приняла Рекомендацию "О правовой природе программ теле- и радиопередач, публикуемых в периодических печатных изданиях" в пользу признания программы передач объектом авторского права и наличия исключительного права на эти программы у соответствующих телерадиокомпаний. Эта Рекомендация вызвала оживленную полемику в центральной прессе *(177).

В практике арбитражных судов мнение Палаты по информационным спорам поддержано не было. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечалось: "То, в какой последовательности и в какое время идут в эфир передачи различных видов и жанров, какой категории слушателей и зрителей они интересны, - все это в целом может являться результатом творческой деятельности. В указанном смысле программа передач схожа со сборниками и другими составными произведениями, которые признаются объектами авторского права в силу того, что включенный в них материал расположен по оригинальной схеме. Однако авторское право охраняет лишь форму, а не содержание произведения", информация же "о том, что и когда будет передано в эфир... при отсутствии оригинальной формы ее подачи не образует самостоятельного произведения, а подпадает под понятие "сообщение о событиях и фактах, имеющее информационный характер" *(178).

Таким образом, была дана квалификация программы телепередач в соответствии с нормой абз. 5 ст. 8 Закона об авторском праве ("не являются объектами авторского права... сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер"),

В п. 1 комментируемого Обзора воспринята данная позиция: как следует из тезиса, вынесенного в заголовок пункта, программа теле- и радиопередач - это информация о времени их выхода в эфир, именно поэтому программа передач не является объектом авторского права. Вывод о неохраняемости авторским правом неоригинальных программ передач означает, что "информация о программах передач может использоваться любыми заинтересованными лицами, в том числе газетами, свободно, т.е. без разрешения телерадиокомпаний и без выплаты какого-либо вознаграждения" *(179).

Однако в п. 1 комментируемого Обзора приведена целая система доводов в пользу того, что программа теле- и радиопередач не является объектом авторского права: во-первых, программа передач не является произведением, поскольку форма ее изложения неоригинальна; во-вторых, программа передач, опубликованная ранее, становится общедоступной; и только в-третьих указывается, что программа передач является сообщением о событиях и фактах, имеющих информационный характер, и поэтому не является объектом авторского права.

Таким образом, главное все же заключается в том, что программа передач не является объектом авторского права в связи с несоответствием критерию творчества (оригинальности). Действительно, еще В.А. Дозорцев указывал, что сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, "строго говоря, можно было бы и не упоминать специально" в перечне ст. 8 Закона об авторском праве, поскольку они и так не являются результатами творчества*(180). Другие исследователи также объясняют это тем, что сообщения, имеющие исключительно информационный характер, - "неоригинальны, представляют собой простое, механическое, нетворческое переложение событий и фактов"*(181).

Разъяснения, содержащиеся в п. 1 Обзора, непосредственно восприняты действующим законодательством. В подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ указано: "Не являются объектами авторских прав... сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)".

Но тогда встает вопрос: если сообщения о фактах, носящих информационный характер, все равно подлежат оценке на предмет творческого характера, то зачем законодатель включает их в перечень материалов, не охраняемых авторским правом?

В отечественной литературе указывается, что норма подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ "основывается на положениях Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Бернской конвенции), и потому должна толковаться в свете положений Конвенции" (выделено нами. - Д.М.)*(182).

Прежде всего следует обратить внимание на то, что п. 8 ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. появился в ней только в 1971 г. в результате очередного пересмотра Конвенции (Парижский акт 1971 г.)*(183), а интерпретация этой нормы зарубежными исследователями крайне узкая и касается только журналистской деятельности: "Согласно Бернской Конвенции, новости дня, а также хроника, являющиеся простыми информационными сообщениями прессы, специально выведены из сферы охраны"*(184).

Следовательно, речь идет не столько об авторском праве, сколько о новомодном естественном праве человека, имеющем публично- правовую природу: свободное распространение новостей "обусловлено предпочтением, которое отдается праву доступа общественности к информации"*(185). Давно подмечено, что "главнейшей характеристикой газетного языка является его механичность, штампованность", причем положительное значение штампованности и шаблонности проявляется как раз в том случае, когда требуется передавать информацию ("шаблоны возникают и являются уместными там, где ставится практическая цель удобной и верной - в смысле нейтральности - передачи данного факта")*(186). Соответственно именно специфика репортерской деятельности ("основная задача журналистов - как можно быстрее сообщить новые факты"*(187)) чаще всего и препятствует приданию сообщениям репортеров оригинальной формы.

Теперь становится понятно, что в действующем ГК РФ понятие "сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер" за счет примеров наполнилось по сравнению с нормой ст. 8 Закона об авторском праве новым содержанием - и во многом благодаря комментируемой судебной практике. Дело в том, что "программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное" можно квалифицировать как "произведения с незначительным уровнем творчества", которые в современном зарубежном праве все же признаются по общему правилу объектами авторского права*(188).

Наиболее полное обоснование данного положения дано в английском праве, где категория "оригинальность" понимается все еще как "некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения"*(189). Так, английские суды признают оригинальными творениями расписания движения поездов, если они не составлены по материалам официальных расписаний*(190), и телевизионные программы, если "составитель тратит достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности"*(191).

Таким образом, отказывая программе теле-, радиопередач в праве быть объектом авторского права, комментируемая судебная практика закрепила своеобразное понимание творческого процесса в российском праве. Следовательно, и законодатель, расширяя в подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ перечень сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, не просто иллюстрирует этот перечень, но выстраивает оригинальную систему критериев, которые служат для выявления сущности произведений, охраняемых авторским правом.

Изложенное имеет важные последствия для распределения бремени доказывания. Если в отношении обычных произведений действует правило, что, пока не доказано иное, они считаются созданными творческим трудом (абз. 2 п. 28 совместного постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29), то в отношении материалов, которые отнесены к сообщениям о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, устанавливается иная презумпция. Опровержение этой презумпции, конечно, возможно. В литературе единодушно высказывается мнение, что сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, должны относиться к объектам авторского права, если будет доказано, что форма выражения этих сообщений является оригинальной (если в сообщениях имеются признаки творчества)*(192). Для сравнения: в зарубежной правоприменительной практике требуется доказать, что произведение с незначительным уровнем творчества "потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально показать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования"*(193).

Следует отметить, что проблема "произведений с незначительным уровнем творчества" решена в действующем российском законодательстве частично: в зарубежном праве к таким произведениям наряду с программами телепередач, расписанием движения транспортных средств, телефонными справочниками и т.п. относятся и картографические произведения, и произведения декоративно-прикладного искусства, и многие компьютерные программы*(194). Все эти произведения в п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямо названы в качестве объектов авторского права, соответственно в отношении их действует презумпция творческого характера*(195).

Охарактеризовав отсутствие у программы передач признаков авторского права, п. 1 комментируемого Обзора оставил за рамками рассмотрения вопрос о том, существуют ли какие-либо права у разработчика программы, и если существуют, то каков способ их защиты.

Прежде всего надо отметить, что в комментируемом Обзоре не ставится под сомнение возможность разработчика материалов, не являющихся объектом авторского права, передавать их в эксклюзивном порядке определенному лицу, в том числе на возмездной основе. Так, А.П. Сергеев подчеркивает: "Программа передач как особый информационный продукт может передаваться на определенных условиях любым заинтересованным лицам... Нельзя лишь приобрести исключительное право на использование программы... Иными словами, организации эфирного вещания могут продавать информацию о программах своих передач, но только тем газетам, которые заинтересованы в ее приобретении для получения тех или иных преимуществ. Те же газеты, которые получают эту информацию законным путем из других источников, например, узнавая ее из газет, уже опубликовавших программы передач, могут делать это свободно, так как никакого нарушения авторских прав здесь не происходит"*(196).

Таким образом, решающим критерием является момент, начиная с которого сообщения о событиях и фактах становятся общедоступными: до этого момента какое-то право в отношении материалов у разработчика имеется. Как писал В.А. Дозорцев, "в гражданском праве действовал и продолжает действовать принцип, в соответствии с которым общедоступная информация, на которую в соответствии с особым законом не установлен специальный запрет, может свободно, без чьего бы то ни было разрешения и безвозмездно использоваться и распространяться любым лицом. Соответственно такие сведения не являются объектом экономического оборота и не являются предметом гражданского права. Ценность для экономического оборота представляет только необщедоступная, конфиденциальная информация, и соответственно только она может быть объектом гражданского права". При этом, по мысли В.А. Дозорцева, право на информацию, как основанное на конфиденциальности, представляет собой обособленную от ноу-хау ветвь прав*(197).

Вообще В.А. Дозорцев в 1996 г. предлагал смоделировать развитую систему отношений по поводу информации, не являющейся объектом авторского права: "Из всей массы информационных отношений выделилась группа, отличающаяся несколькими основными чертами. Во-первых, объектом являются сведения, информация как таковая, в обособленном виде. Во-вторых, они представляют собой особый товар, передаваемый другим лицам через рынок как объект экономического оборота и в этом качестве имеющий коммерческую ценность. В-третьих, сведения должны быть необщедоступными, иначе отсутствовал бы объект передачи, объектом были бы не сведения, а их использование"*(198).

Однако необходимо учитывать, что Высший Арбитражный Суд РФ еще в 1998 г. высказался (как раз по поводу программы телепередач) против того, что информация является автономным объектом прав: она "может охраняться как служебная или коммерческая тайна либо в режиме промышленной собственности. При этих условиях действует запрет на использование информации без согласия ее правообладателя. Для режима служебной или коммерческой тайны главным требованием является неизвестность информации третьим лицам, отсутствие свободного доступа к охраняемой информации, т.е. обеспечение ее владельцем условий конфиденциальности. Названным требованиям программы телепередач, подготовленные истцом, не соответствовали"*(199). Следует отметить, что именно эта позиция получила поддержку законодателя, который Вводным законом исключил из ст. 128 ГК РФ указание на информацию, поскольку объектом гражданских прав "может быть лишь такая информация, которая подпадает под признаки секрета производства (ноу-хау), относящегося к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности"*(200).

Такой подход подвергается в литературе критике: "Действия законодателя привели к тому, что в отношении других видов информации образовался правовой вакуум"*(201).

Думается, что вакуум в данном случае образовался только в сфере гражданского права, что не исключает привлечение механизмов охраны, предусмотренных другими отраслями законодательства.

Действительно, крайне затруднительно устанавливать режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ) для ежедневных сообщений репортеров, еженедельных программ теле- и радиопередач и т.п. В то же время очевидно, что право на первоочередную публикацию сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, имеет определенную имущественную ценность. Как представляется, охрана интересов лиц, имеющих право на первоочередное получение сообщений о событиях и фактах, должна осуществляться в рамках антимонопольного законодательства. Так, А.В. Кашанин на примере зарубежной практики указывает, что даже в отношении "повторимых произведений с незначительным уровнем творчества" (т.е. тех, которые все же признаются объектами авторского права) оптимальным было бы установление "характерного для конкурентного права механизма охраны инвестиций. Данный механизм заключается в установлении запрета использовать продукт (в том числе нематериальный), создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованного всем третьим лицам, помимо лица, осуществившего соответствующие инвестиции. Использование данного продукта без соответствующих затрат квалифицируется как нарушение принципов добросовестной конкуренции"*(202).

В п. 2 комментируемого Обзора было продолжено рассмотрение вопросов, относящихся к объектам авторского права, а именно о критериях, по которым материалы могут быть признаны охраняемым произведением. Непосредственным поводом к выработке разъяснений послужил спор между двумя издательствами по поводу названия серии книг, который разрешался на основании ст. 6 Закона об авторском праве и был соответственно трансформирован в спор об охране названия произведения как его части.

В лапидарном законодательстве об авторском праве советского периода объектом авторского права называлось только произведение (ст. 475 ГК РСФСР). Поэтому как новелла законодательства воспринималось указание п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве на то, что часть произведения*(203) (включая его название), которая удовлетворяет требованиям, предъявляемым к произведению как таковому (т.е. является результатом творческой деятельности), и может использоваться самостоятельно, тоже является объектом авторского права.

В п. 2 Обзора не расшифровывается, что следует понимать под возможностью части произведения быть используемой "самостоятельно". Очевидно, законодатель имел в виду, что часть произведения сама должна представлять собой отдельное произведение*(204). Действующее законодательство сохранило положения об охране части произведения, более четко определив условия правовой охраны и несколько по-иному расставив акценты, в частности, устранив указание на "самостоятельное использование" (п. 7 ст. 1259 ГК РФ)*(205). При этом ажиотаж вызвало распространение авторских прав на персонаж произведения, хотя A.Л. Маковский говорит, что как раз признание персонажа объектом авторских прав вполне логично, а вот обосновать самостоятельную охрану названия произведения более сложно*(206).

Очевидно, эти сложности связаны в первую очередь с тем, что необходимо полностью абстрагировать название от произведения в целом, не допускать никаких ассоциативных связей между названием и произведением. В.А. Хохлов подметил, что "сложившаяся судебная практика допускает признание наименований произведений в качестве самостоятельных объектов в редчайших случаях и, скорее, под влиянием широкой известности самого произведения"*(207). Действительно, например, словосочетание "Мастер и Маргарита" вряд ли может быть признано объектом авторского права само по себе, но известное всем в России романтическое содержание (которое авторским правом тоже не охраняется) произведения М.А. Булгакова позволяет весьма эффективно использовать "Мастера и Маргариту" в качестве названий магазинов одежды, ночных клубов и т.п.

В связи с этим за рубежом можно обнаружить две тенденции. В теории существует крайняя точка зрения, согласно которой название произведения, "каким бы специфичным и оригинальным оно не было... не может считаться произведением само по себе или творческой составляющей произведения". В противовес этой теории принятая в 1946 г. Межамериканская конвенция защищает право на такое название произведения, "которое в силу своей международной известности приобрело столь отличительный характер, что придает ему особую самобытность"*(208).

Нашему законодательству данные крайности неизвестны, но сложности с квалификацией названия произведения в качестве самостоятельного объекта авторского права связаны, кроме того, и с краткостью названия. С одной стороны, никогда не вызывал сомнений тот факт, что объем произведения не может влиять на его характеристику как объекта авторского права. С другой стороны, гораздо чаще встречаются случаи, когда малое число лексических единиц, образующих произведение, практически исключает возможность нахождения в нем признаков творчества. Пример того, как фраза из трех слов может быть по форме ярко индивидуальной (и как легко ее с помощью грамотной речи превратить в штамп), находим у писателя С. Довлатова. По поводу фразы "родство тишины и мороза" опытный и доброжелательный редактор резонно заявляет: "Это неточно. Мороз и тишина - явления различного порядка. Следует писать: "В лесу было морозно и тихо"*(209). Название произведения, состоящее, как правило, из одного-трех слов, относится как раз к этим случаям. Конечно, и здесь можно обнаружить самостоятельные объекты авторского права. Так, Д. Липцик указывает на "яркие примеры" названий, которые признаны в зарубежной практике литературными творениями: "Смешные жеманницы" Мольера, "В поисках утраченного времени" М. Пруста, а также "произвольные или выдуманные выражения, которые представляют собой результат творческого процесса". Примеры названий, которые не свидетельствуют о какой-либо творческой работе: "Огонь", "Похоронный марш"*(210).

Основной вопрос, который предстояло решить суду в деле, положенном в основу п. 2 комментируемого Обзора, состоял в том, является ли творческим название "Энциклопедия для детей". Суд ответил отрицательно на этот вопрос: название "Энциклопедия для детей" не было признано объектом авторского права в связи с отсутствием признака творчества. Соответственно использование похожего названия "Энциклопедия для детей и юношества" не могло считаться нарушением чьих-либо авторских прав. За рамками Обзора остался вопрос, могут ли существовать у издательства какие-либо интеллектуальные, помимо авторских, права на название издаваемой серии.

Бесспорно, название издаваемой истцом серии являлось и является известным (и даже общеизвестным), поэтому для третьих лиц велик был соблазн имитировать такое название. Тем самым выявляется коммерческая ценность объекта, который не может быть отнесен к охраняемому произведению. В отечественной и зарубежной литературе высказано мнение, что не являющиеся творческими названия произведений и уж тем более названия периодических изданий или выпускаемых серий могут получить защиту в качестве товарных знаков или на основании норм о недобросовестной конкуренции*(211). Возможность для обычных слов и словосочетаний, составляющих названия периодических изданий, быть зарегистрированными в качестве товарных знаков подтверждается российской практикой, в том числе судебной*(212).

Так, название газеты "Известия" внесено под первым номером, а название журнала "Здоровье" - под четвертым номером в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков*(213). В этом случае правообладатель вправе запрещать использование своего товарного знака (в том числе его имитацию) другими лицами. Что касается практики защиты нарушенных прав механизмами антимонопольного законодательства в России, то она, как представляется, недостаточно развита.

Очевидно, главной проблемой является разграничение сферы действия антимонопольного и гражданского законодательства: конструкции защиты от недобросовестной конкуренции не должны применяться к объектам интеллектуальных прав вместо или параллельно с гражданско-правовыми способами защиты этих прав. Соответственно огромное значение имеет судебная практика, которая отказывает каким-либо продуктам в праве называться объектами интеллектуальных прав, поскольку тем самым она определяет сферу действия антимонопольного законодательства. При этом следует заметить, что антимонопольное законодательство должно активно применяться не только в сфере, примыкающей к авторскому праву, но и в отношении некоторых других результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации*(214).

Рекомендации, отраженные в п. 2 комментируемого Обзора, полностью сохранили свое значение, при этом их главная ценность заключается не в иллюстрации к ученической теме "Название произведения как объект авторского права", а в том, что судом была предпринята попытка дать однозначные ориентиры в критериях творчества, проявляемых в авторском праве. В п. 2 комментируемого Обзора дважды (в том числе в тезисе, вынесенном в заголовок) указывается на то, что творческий характер произведения проявляется в оригинальности (творческий характер произведения и оригинальность представлены как синонимы).

В современной отечественной литературе наиболее последовательно отстаивает требование оригинальности произведения Э.П. Гаврилов: "Оригинальность" - тесно связанное с творческим характером, но тем не менее самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом, причем к любому объекту, а не только к части произведения. "Оригинальность" - это уникальность произведения, невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга двух одинаковых произведений. Если два "автора" создали два одинаковых произведения, то ни одно из них не является оригинальным и не может получать охраны - это краеугольный камень всей системы авторского права"*(215). В этом смысле оригинальность противопоставляется новизне, которая присуща объектам патентного права, где охраняется содержание, т.е. идея (а идея-то как раз может осенить нескольких исследователей параллельно и независимо друг от друга)*(216).

В зарубежной литературе также можно встретить противопоставление оригинальности и новизны: оригинальный (индивидуальный) характер произведения является необходимым условием охраны, при этом "в отличие от правила, действующего в отношении изобретений, произведение не должно быть обязательно новым"*(217). В российской судебной практике данные положения нашли отражение в определении Конституционного Суда РФ: "Авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга. Защита же прав лица, первым достигшего определенных результатов интеллектуальной деятельности, требует соблюдения особого порядка установления этого первенства, что обеспечивается средствами патентного, а не авторского права"*(218).

Долгое время в отечественной науке общепризнанным считался подход, в соответствии с которым критерий творчества в произведении находит выражение в новизне (объективной, существенной и т.п.) произведения. А.В. Кашанин обращает внимание на то, что ни в современной российской науке, ни в судебной практике общей позиции о предпочтительности критерия новизны или критерия оригинальности до сих пор не выработано, часто они смешиваются, что приводит к одновременному применению несовместимых критериев*(219). В совместном постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 также можно обнаружить одновременное применение критериев новизны, уникальности и (или) оригинальности произведения для обнаружения творческого труда по его созданию (абз. 3 п. 28).

Поэтому следует признать, что в п. 2 комментируемого Обзора сделан концептуальный выбор в пользу критерия оригинальности произведения. При этом нужно иметь в виду, что часто расхождения в выборе той или иной теории творческого характера произведения носят только терминологический характер (новизна рассматривается как синоним оригинальности*(220)).

Так, в свое время О.С. Иоффе, опираясь на концепцию новизны творческого произведения, делал из нее выводы о строгой индивидуальности и принципиальной неповторимости объектов авторского права*(221), т.е. фактически говорил о критерии оригинальности. Приходится, конечно же, учитывать невозможность дать исчерпывающее определение проявлениям творчества: никто не может отрицать, что знаменитый "Черный квадрат" К. Малевича является произведением живописи, но теоретически однозначно нельзя объяснить, в чем же конкретно заключается оригинальность, новизна и т.п. геометрической фигуры черного цвета, вписанной в картон той же формы. Но в целом магистральное направление для определения критериев, по которым материалы квалифицируются как объекты авторского права и одновременно отграничиваются от объектов патентного права, выбрано в п. 2 комментируемого Обзора совершенно правильно.

Существенным представляется вопрос об определении судом творческого характера произведения (в том числе и по критерию оригинальности) - это всегда вопрос факта. В п. 2 комментируемого Обзора представляет интерес решение вопроса о распределении бремени доказывания: существующая презумпция творческого характера всякого названия произведения была опровергнута судом указанием на то, что "неоригинальность словосочетания "Энциклопедия для детей" очевидна", и только после этого истец должен был доказывать "творческий (оригинальный) характер названия, использованного им для серии книг", но не смог этого сделать. Подобное распределение бремени доказывания не имеет ничего общего с утверждением, что российские суды испытывают "явные трудности в обосновании выводов о наличии либо отсутствии новизны либо оригинальности в конкретном произведении", ограничиваясь ссылками на недоказанность заинтересованной стороной оригинальности произведения*(222).

Пункт 5 Обзора посвящен спору между издателем серии "Энциклопедия для детей" и издателем "Энциклопедии для детей и юношества". С точки зрения объектов авторского права здесь представляет интерес вывод о том, что охраняться могут только произведения, уже существующие в объективной форме.

Само по себе это положение является аксиоматичным - его можно было без труда вывести из подп. 1-3 п. 1 ст. 5, абз. 1 п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве. Оно содержалось в ч. 2 ст. 475 ГК РСФСР и п. 1 ст. 134 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а ныне прямо зафиксировано в п. 3 ст. 1259 ГК РФ. Традиционным является пояснение, что в связи с нематериальным характером произведения (как и всякого результата интеллектуальной деятельности) без выражения в объективной форме оно не может быть признано объективно существующим*(223). Считается, что именно из этого требования выводится постулат о том, что "авторское право охраняет произведения, выраженные в объективной форме, а не идеи"*(224) (т.е. форму, а не содержание произведения*(225)). Правда, это уже не является аксиомой*(226).

Что касается дела, изложенного в п. 5 комментируемого Обзора, то его специфика заключалась в требовании истца признать его исключительное право на произведения, которые гипотетически могут быть изданы ответчиком в будущем в серии, наименование которой сходно с наименованием серии энциклопедических сборников истца. Суд отказал в удовлетворении этого требования в связи с тем, что истец не доказал существование в объективной форме произведений, являющихся предметом спора. Соответственно с точки зрения теории был сделан вывод о невозможности существования какого-либо субъективного права на невозникший объект (этот случай не следует путать с возможностью превентивной защиты, т.е. пресечения действий, направленных на подготовку к нарушению существующего права). В связи с этим можно указать на недостаточную категоричность положения, сформулированного А.П. Сергеевым: "До тех пор, пока мысли и образы не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла... не существует и практической надобности в их правовой охране"*(227). Из п. 5 комментируемого Обзора следует вывод об однозначной невозможности использования механизма авторско-правовой охраны в отношении "не проявившихся вовне мыслей и образов" в связи с отсутствием самого исключительного права.

Обращает на себя внимание и тот момент, что в п. 5 комментируемого Обзора названы два факта, которые не доказал истец и которые можно истолковать как указание на необходимые признаки существующего произведения: 1) объективная форма и 2) возможность воспроизведения. Однако требование к воспроизводимости объективной формы произведения содержалось только в законодательстве советского периода: в Законе об авторском праве это требование было исключено, что в литературе признавалось оправданным*(228). Не требуют возможности воспроизведения и нормы части четвертой действующего ГК РФ. Следовательно, требование доказывать возможность воспроизведения материалов в споре о признании их объектами авторского права представляется излишним.

В то же время нельзя не учитывать, что "воспроизведение произведения" является важнейшим способом использования произведения и тем самым важнейшим правомочием, входящим в состав исключительного права на произведение (ст. 1270 ГК РФ). Воспроизведение продолжает оставаться связанным с объективной формой: как отмечается в литературе, "воспроизведение произведения - это любое повторное придание произведению объективной формы, которое может заключаться в изготовлении одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме"*(229). В деле, приведенном в п. 5 комментируемого Обзора, истец связывал нарушение своего якобы существующего исключительного права именно с воспроизведением материалов. Следовательно, указав на то, что возможность воспроизведения несуществующего объекта не доказана истцом (а она и не могла быть доказана), суд лишний раз констатировал отсутствие факта нарушения авторских прав.

Таким образом, следует признать, что рекомендации, содержащиеся в п. 5 комментируемого Обзора, полностью сохранили свое значение и в условиях действующего законодательства.

В п. 9 комментируемого Обзора был рассмотрен вопрос о таком своеобразном объекте авторского права, как архитектурный проект (все положения об архитектурном проекте относятся также к произведениям градостроительства и садово-паркового искусства).

В условиях действия Закона об авторском праве суду пришлось применять положения этого Закона в комплексе с нормами гл. IV Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве объектами авторского права были названы произведения архитектуры, а по п. 2 ст. 16 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (на которую и ссылался суд) объектами авторского права на произведения архитектуры являлись в совокупности, во-первых, архитектурный проект, во- вторых, разработанная на его основе документация для строительства и, в-третьих, сам архитектурный объект.

Данный подход Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" более соответствовал сущности архитектурного произведения: в мировой практике общепризнанно, что "произведения архитектуры, охраняемые авторским правом, включают в себя как здания и сооружения, так и проекты, рисунки, чертежи, планы и макеты, подготовленные для их возведения"*(230).

В связи с введением в действие части четвертой ГК РФ гл. IV Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" утратила силу с 1 января 2008 г. (ст. 20 Вводного закона). Однако в абз. 9 п. 1 ст. 1259 ГК РФ воспринят подход, который ранее был зафиксирован в этом Законе, в связи с чем и п. 9 комментируемого Обзора сохранил свое значение: объектами авторских прав являются "произведения архитектуры... в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов" (выделено нами. - Д.М.).

Необходимо учитывать, что речь не идет о том, чтобы установить неразрывную связь архитектурного проекта, чертежа и т.д. с его воплощением в виде трехмерного сооружения: воспроизведение здания не является творческой деятельностью. Специфика произведений архитектуры заключается в том, что "основную ценность имеет содержание архитектурно-планировочных идей, а не внешняя форма их выражений"*(231). Обычные чертежи, макеты и т.п., конечно, признаются объектами авторского права при их творческом характере, однако они существуют именно как автономные объекты: так, в соответствии с п. 3 ст. 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, не является использованием произведения.

В литературе подчеркивается, что данная норма хорошо сочетается с положением об охране формы, но не содержания произведения*(232). Так, например, производство вертолета по правомерно обнародованным чертежам по нормам авторского права не относится к числу нарушений исключительного права (для охраны интеллектуальных прав в данном случае требуется, чтобы решение, содержащееся в чертежах, было запатентовано или отнесено к секретам производства). А вот для проектов, чертежей, изображений и макетов, относящихся к произведениям архитектуры, в п. 3 ст. 1270 ГК РФ сделано прямое исключение: их практическое воплощение в форме архитектурного объекта без согласия правообладателя не допускается. Таким образом, в российском авторском праве устанавливается охрана решений, т.е. содержания произведения, - этот случай справедливо называют уникальным*(233).