Характер использования обозначения

Длительность использования обозначения является не единственным условием приобретения последним различительной способности. Не любое использование обозначения влечет приобретение им различительной способности. Более того, даже значительная длительность и интенсивность использования обозначения не всегда помогают последнему приобрести вторичное значение, необходимое для получения правовой охраны в качестве товарного знака. Например, сколько не используй обычное наименование вида товара (стол, яблоко и т.п.) или указание основного свойства товара (алкогольный, деревянный и т.п.), они вряд ли станут восприниматься потребителем как средства индивидуализации одного производителя. Хоть и в меньшей степени, но данное утверждение также будет верно, если обозначение, представляющее собой указание вида, свойства или качества товара, используется только самим заявителем, поскольку и в данном случае, руководствуясь основным значением описательного элемента, потребитель будет воспринимать его лишь как характеристику товара и не проводить условную связь между данным словом и источником происхождения товара.

Существуют также иные условия использования обозначения, при несоблюдении которых обозначение объективно не сможет стать средством индивидуализации.

Во-первых, для того чтобы со временем начать восприниматься потребителем в качестве средства индивидуализации, обозначение должно использоваться именно в качестве средства индивидуализации. Во-вторых, обозначение должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация.

Определение того, используется ли обозначение именно в качестве средства индивидуализации, является одним из самых трудных моментов оценки приобретенной различительной способности. Как правило, на факт использования обозначения именно в качестве средства индивидуализации указывают неочевидные для потребителя косвенные признаки. В частности, такими признаками могут быть цвет, размер обозначения, расположение его на упаковке и т.п.

Однако наибольший эффект в данной ситуации будет иметь целенаправленное акцентирование внимания покупателя на конкретное обозначение как на средство индивидуализации, в том числе прямой призыв производителя руководствоваться именно данным обозначением при выборе соответствующих товаров.

В свою очередь, использование изначально неохраноспособного обозначения совместно с другим товарным знаком производителя, особенно уже хорошо известным потребителю, лишь усложнит как само приобретение различительной способности, так и доказывание ее наличия. Потребитель в таком случае индивидуализирует товар в первую очередь с помощью охраноспособного обозначения, а описательное обозначение воспринимает лишь как указание на характеристику товара. Кроме того, в такой ситуации встает вопрос о том, способно ли описательное обозначение самостоятельно индивидуализировать товар, если оно до этого не обозревалось и не воспринималось потребителем в таком виде (без основного индивидуализирующего элемента).

Так, в уже упоминавшемся судебном разбирательстве, касающемся оценки приобретенной различительной способности обозначением "МР 75", арбитражный суд отдельно отметил, что "представленная заявителем информация о продукции правообладателя содержит фотографии штукатурки, маркированной обозначением "Knauf (Кнауф) МР 75". Учитывая известность компании "Knauf" в области производства материалов для строительства, а также то, что применение буквенно-цифровых сочетаний является характерным для указания на вид товара в области строительства, именно оригинальный словесный элемент "Knauf (Кнауф)" выполняет функцию товарного знака, в то время как обозначение "МР 75" воспринимается как указание типа, вида товара, либо как указание на его техническую характеристику".

Второй основной момент, который необходимо учитывать при оценке различительной способности, касается вида использования обозначения - оно должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация или несущественно отличном. Только в таком случае можно быть уверенным, что именно регистрируемое обозначение приобрело различительную способность в результате использования.

Вряд ли можно говорить о приобретении заявленным обозначением различительной способности, если оно использовалось с изменениями, которые влияют на его различительную способность, в том числе делают его различимым. Например, при использовании неохраноспособного словесного элемента в оригинальном шрифте потребитель в первую очередь будет воспринимать в качестве средства индивидуализации не само неохраноспособное словесное обозначение, а оригинальный шрифт, которым оно исполнено.

Также к использованию обозначения в измененном виде можно отнести использование спорного обозначения лишь в качестве составной части другого обозначения, например, использование одного слова в составе словосочетания.

В качестве примера использования обозначения совместно с другим различительным обозначением или в составе другого обозначения можно привести дело, в котором арбитражный суд установил, что "анализ представленных заявителем, а также содержащихся в сети Интернет материалов показал, что заявленное неохраноспособное обозначение "Экспоцентр" использовалось заявителем в сочетании с элементом "НА КРАСНОЙ ПРЕСНЕ" или "ЦБК", "Центральный выставочный комплекс", а также изобразительным элементом (звездочкой), которые и позволяли соотнести обозначение "Экспоцентр" с конкретным лицом, оказывающим услуги. Указанное обстоятельство также не дает оснований для вывода о том, что неохраноспособное обозначение "Экспоцентр", представляющее собой общепринятое наименование организации, специализирующейся на проведении выставок, само по себе (без иных индивидуализирующих элементов и уточнений) приобрело различительную способность как обозначение, индивидуализирующее услуги одного конкретного лица"*(450).

В другом деле, в котором рассматривался вопрос о возможности регистрации в качестве товарного знака обозначения "ХС90" для автомобилей, арбитражный суд также не признал приобретение данным обозначением различительной способности и указал, что "доказательств, подтверждающих известность сочетания "ХС90" для автомобилей Volvo до даты приоритета заявки, не представлено, а известность обозначения "ХС70" не может служить подтверждением известности "ХС90" в силу их нетождественности"*(451).

В связи со сказанным следует отметить, что в Российской Федерации зачастую лишь сам факт того, что заявляемое на регистрацию неохраноспособное обозначение никогда не использовалось отдельно и в том виде, в котором заявляется, служит непреодолимым формальным препятствием для регистрации данного обозначения в качестве товарного знака на основе приобретенной различительной способности.

Такой подход нельзя признать обоснованным. Закон принципиально не ограничивает регистрацию обозначений на основе приобретенной различительной способности какими-либо формальными запретами. Единственным основанием для регистрации неохраноспособного обозначения в соответствии с анализируемой нормой является использование обозначения и приобретение им способности индивидуализировать товары конкретного производителя.

Таким образом, если будет установлено, что в результате длительного и интенсивного использования какого-либо обозначения его составная часть, взятая сама по себе, также приобрела способность индивидуализировать товары производителя, то такая часть в соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. В свою очередь вывод о том, приобрело ли обозначение такую способность в результате использования, является исключительно вопросом факта, подлежащим доказыванию, и очевидно, что в случае использования обозначения в другом виде или в составе другого обозначения такое доказывание будет более сложным.

Несущественные отличия в использовании заявляемого на регистрацию обозначения, например, незначительные изменения шрифта, цвета, размера обозначения, не меняющие степень его различительной способности, в принципе не могут считаться препятствием для приобретения обозначением различительной способности.

Интересным в данном плане является также уже упоминавшийся судебный спор, в котором рассматривался вопрос о законности предоставления правовой охраны в Российской Федерации обозначению по международной регистрации N 798984, представляющему собой изображение известной конфеты "Рафаэлло"*(452). В данном деле перед судом встал вопрос о том, можно ли доказательства, относящиеся к использованию объемного обозначения, принять в качестве подтверждения приобретенной различительной способности изобразительного обозначения. В частности, можно ли признать доказательства использования конфеты "Рафаэлло" подтверждением различительной способности простого изображения данной конфеты.

Арбитражный суд вслед за патентным ведомством ответил на данный вопрос утвердительно, признав, что узнаваемость самого товара (объемного обозначения), несомненно, ведет к узнаваемости и изображения данного товара. В свою очередь доводы лица, возражавшего против регистрации товарного знака, о том, что подтверждением приобретенной различительной способности изображения конфеты могут быть только доказательства использования самого изображения конфеты на товаре, были отвергнуты судом.

Вышесказанное свидетельствует о неправомерности применения формального подхода при оценке различительной способности заявленного обозначения, если оно использовалось в другом виде, в случае, когда оно фактически приобрело различительную способность в глазах потребителя.

Таким образом, при оценке характера использования обозначения необходимо учитывать, что не любое использование обозначения влечет приобретение им различительной способности.

В первую очередь, обозначение должно использоваться именно в качестве средства индивидуализации. При этом наибольший эффект будет иметь целенаправленное акцентирование внимания покупателя на конкретное обозначение как на средство индивидуализации конкретного производителя.

Кроме того, обозначение должно использоваться в том виде, в котором испрашивается регистрация товарного знака. Вместе с тем использование обозначения в несущественно отличном виде или в сочетании с другими обозначениями также может привести к приобретению обозначением различительной способности.

При этом главным критерием при оценке наличия приобретенной различительной способности является восприятие заявленного обозначения потребителем.