Адмиралова И.А. Административно-правовое обеспечение деятельности полиции

372

посредством их прямого обращения в Федеральный конституционный суд,

остается конституционная жалоба574.

Существуют и другие судебные средства защиты нарушенных прав граждан.

Так, например, в соответствии с параграфом 47 Кодекса административной юстиции (Verwaltungsgerichtordnung) лицо может обратиться и в органы административной юстиции с жалобой на нарушение его прав органами исполнительной власти. Другие ветви судебной власти575 также могут рассматривать жалобы на действия отдельных органов власти и участвовать,

таким образом, в защите прав граждан от действий органов власти.

§ 3. Пределы усмотрения в административной деятельности полиции и обеспечение прав и свобод граждан

Тема усмотрения в деятельности администрации стала на сегодняшний день довольно актуальной в связи с тем, что в науке и практике административного права ведется борьба с основным бичом российской государственной власти – коррупцией. Чаще всего усмотрение рассматривается как коррупционный фактор,

и посему по всей логике оно требует большего ограничения. Тем не менее, тема пределов усмотрения государственных служащих заслуживает внимания и в связи с другим не менее важным объектом правового урегулирования – охраной прав граждан. Действительно, пределы усмотрения администрации представляют собой не что иное, как границы, нарушение которых приводит не только к нарушению принципа законности, но и к ограничению основных прав и свобод граждан.

574 См.: C. Pestalozza, Die echte Verfassungsbeschwerde: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 18. Oktober 2006, Walter de Gruyter, - 2007. - 39 s.

575 Судебная система ФРГ довольно оригинальна и включает в себя пять независимых друг от друга и специализированных (Fachgerichte) ветвей судебной власти: суды общей юрисдикции во главе с Федеральным верховным судом; суды трудовой юрисдикции во главе с Федеральным судом по трудовым спорам; суды социальной юрисдикции во главе с Федеральным судом по социальным вопросам; суды административной юрисдикции во главе с Федеральным административным судом; и, наконец, суды финансовой юрисдикции во главе с Федеральным финансовым судом.

373

Усмотрение в деятельности любого органа власти является вполне закономерным, так как оценочные категории содержатся практически в любой норме, а «…свобода выбора поведения состоит только в выборе варианта действия (бездействия) в зависимости от конкретной ситуации, но в границах

(пределах) нормы права»576. Иначе говоря, избежать полной и заранее определенной регламентации действий служащего невозможно, так как правовая реальность, как и сама жизнь, не может быть заранее предугадана и требует адаптации решения к конкретной ситуации. Таким образом, административное усмотрение является вполне естественным явлением в праве, а именно в правоприменении, так как оно свойственно как администрации, так и органам правосудия577, которые также призваны определять применимость той или иной нормы к конкретной ситуации. Так, например, А.И Губарев указывает, что само назначение органов управления и наделение их полномочиями распорядительно-

властного характера объективно обусловливает предоставление им определенной свободы в разрешении подведомственных вопросов578.

Таким образом, пределы усмотрения в деятельности полиции являются нормативными ограничениями, а проще говоря, принципом законности, который предусматривает правильное применение закона, т.е. любое возможное действие администрации, только в той мере, в какой это разрешает закон. Так как принцип законности является напрямую связанным с принципами верховенства права и защиты прав человека, становится очевидной связь пределов усмотрения и с данными основами любого современного правопорядка. Действительно, границы усмотрения в деятельности администрации определяются именно правовыми

576 Слюсарева Т.Г. Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих // Административное и муниципальное право. 2013. № 4. С. 327.

577 Вопросам судебного усмотрения в юридической науке было уделено немало внимания. Особенно это коснулось англосаксонского права, где в отличие от континентального права, судья обладает свободой, которая ограничена чаще всего лишь прецедентным правом, т.е. суд здесь обладает широким усмотрением в применении той или иной нормы права к конкретным обстоятельствам дела. См. по данному вопросу напр.: Ермакова К.П. Судебное усмотрение: англо-саксонское и континентальное понимание // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. № 3.

578 См.: Губарев А.И. Усмотрение в административной деятельности советской милиции // Вопросы теории и практики борьбы с преступностью. Л., 1974. С. 93.

374

рамками, т.е. законом, а права человека являются наиболее ярким современным выражением принципа законности и прав человека. Таким образом,

государственный служащий, и в частности сотрудник полиции, никогда не обладает полной свободой в определении своих действий, что подтверждает наличие общих принципов его деятельности, первым из которых в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. «О полиции»579 является принцип соблюдения и уважения прав человека (СТ5). Действительно, являясь общим принципом деятельности полиции, невозможно представить, что он не будет применяться в каком-либо виде административной деятельности полиции, где за ней будет предусмотрено широкое и неограниченное усмотрение. Это связано с тем, что данный принцип является именно общеправовым принципом деятельности любого органа власти, обладающим к тому же конституционной силой580, а не общим законом, от которого сотрудник полиции может отклониться на основе специализированного закона, регулирующего отдельный вид его административной деятельности, основываясь на принципе Lex secialis derogat generali.

Таким образом, ситуации, когда какой-либо сотрудник органов МВД России действовал бы в отсутствие каких-либо правовых предписаний, представить себе невозможно, так как любое действие можно квалифицировать, ссылаясь на основы конституционного строя и конституционные принципы, т.е. базовые устои всего правопорядка, среди которых мы обнаружим и права человека. Иначе говоря, так называемое свободное усмотрение является мифом, так как любая деятельность органов государственной власти ограничена в последней инстанции основным законом государства и нормами, которые он содержит.

Стоит отметить, что чаще всего в науке административного права пределы усмотрения изыскиваются авторами не в правах граждан, а, например, в

579Собр. законодательства Российской Федерации. 2011. № 7. ст. 900.

580В соответствии со ст. 18 п. 1 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

375

публичном интересе. Так, в качестве критерия, определяющего пределы административного усмотрения государственных служащих, авторы чаще всего прибегают именно к публичному интересу581. В данном отношении один из авторов пишет, что «…государственным служащим при применении административного усмотрения должен быть реализован публичный интерес,

подчеркивающий целесообразность осуществления властных полномочий,

направленный, прежде всего, на поддержание в государстве законности и правопорядка. Но особо необходимо подчеркнуть то, что соблюдение государственными служащими публичного интереса – это, пожалуй, главный признак административного усмотрения. Публичный интерес не только определяет содержание нормы, предусматривающей административное усмотрение, но и служит основой применения этой нормы государственным служащим… Оптимальность применения административного усмотрения продиктована соблюдением государственным служащим публичного интереса как основного признака административного усмотрения. Именно публичный интерес должен определять выбор варианта решения служащего в пределах нормы права»582.

Конечно же, публичный интерес присутствует в деятельности любого государственного служащего, только он является не пределом государственного усмотрения, а целью всей государственной службы в целом. А пределом, или условием применения, административного усмотрения является как минимум принцип законности, а не публичный интерес. Поэтому не совсем логично представлять последний в качестве одного из аспектов или условий административного усмотрения. Тем не менее, такая логика вполне понятна, так как она прекрасно вписывается в наиболее модную сегодня тенденцию

581Тихомиров Ю.А. Публичное право: падения и взлеты // Государство и право. 1996. № 1. С. 6; Курбатов А.Я. Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности // Предпринимательство. 2001. №

1.С. 46; Ломаев А. Ю. Публичный интерес как правовая категория: автореф. … канд. юрид. наук. Казань, 2012. С. 8 и др.

582Слюсарева Т.Г. Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих // Административное и муниципальное право. 2013. № 4. С. 327.

376

административного права – борьбу с коррупцией, а последняя является ничем иным как реализацией частного интереса госслужащего, а не публичного. На наш взгляд, границы (пределы) административного усмотрения сотрудника полиции заключаются в принципе законности и конкретной цели, на которую направлена та или иная властно-распорядительная функция, а конечной инстанцией данного усмотрения и критерием деятельности сотрудника МВД России остаются нормы конституционного закона, в том числе и права человека и гражданина.

Тем не менее, стоит согласиться с тем, что пределы усмотрения сотрудника МВД России, состоящие в абстрактных положениях конституционного и международного права, закрепляющих основные права и свободы человека, вряд ли являются эффективным средством в условиях российской правовой культуры и повсеместного правового нигилизма. Действительно, как на законодательном,

так и на подзаконном уровне в целях борьбы с коррупцией посредством сокращений административного усмотрения стали разрабатываться акты,

регламентирующие как можно более подробным (детальным) образом деятельность сотрудников полиции.

Проблема отсутствия отчетливых пределов административного усмотрения государственных служащих, а именно норм, внятно закрепляющих их права и обязанности, была поднята и в науке административного права. Так, один из авторов пишет: «Размытые пределы административного усмотрения способствуют и отсутствию ответственности. Чем четче очерчены пределы усмотрения, тем яснее представляются составы правонарушений, за которые наступает ответственность государственных служащих. Иными словами, пределы административного усмотрения способствуют конкретизации ответственности и тем самым искореняют такие негативные явления, как злоупотребление должностными обязанностями и коррупцию. В настоящее время данная проблема отчасти разрешается с помощью внедрения административных и должностных регламентов. В соответствии с федеральной программой «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009-2013

годы)» одним из основных направлений по реформированию и развитию системы

377

государственной службы является повышение эффективности государственной службы и результативности профессиональной служебной деятельности государственных служащих, исходя из упорядочения и конкретизации полномочий государственных служащих, которые должны быть закреплены в должностных регламентах»583.

Как следствие, как на законодательном, так и на подзаконном уровне был разработан ряд актов – должностных регламентов, направленных на подобную регламентацию действий государственных служащих в рамках профессиональной деятельности служащих и, как следствие, на сокращение их административного усмотрения. Таким образом, в рамках борьбы с коррупцией должностные регламенты стали средством обеспечения конкретизации административных процедур на уровне непосредственных исполнителей решений и стали важным элементом реформы государственного управления584, который способствует сокращению административного усмотрения и защите прав граждан в рамках административной деятельности.

Тем не менее, разработка должностных регламентов не может привести к полной отмене административного усмотрения, так как – как мы уже отметили –

«…нормами административного права, также как и иными нормами права,

достаточно сложно детально урегулировать весь сложный комплекс общественных отношений, а в некоторых случаях это просто и не нужно»585.

Такая детализация обязанностей сотрудников органов исполнительной власти приводит к тому, что в подавляющем большинстве случаев их усмотрение ограничено не только принципами законности и прав человека, а также конкретными целями, на реализацию которых направлен тот или иной вид деятельности, но и отдельными формами и методами, которые применяются в том

583 Слюсарева Т. Г. Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих // Административное и муниципальное право. 2013. № 4. С. 327.

584Давыдов К. В. Административные регламенты федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации: вопросы теории / Под ред. Ю. Н. Старилова. М., 2010. С. 250.

585Куракин А. В., Овчинников Н. А. Административное усмотрение в механизме обеспечения законности служебной деятельности сотрудников органов внутренних дел // Право и политика. 2011. № 3.

378

или ином случае. Тем не менее, полной регламентации действий сотрудника полиции быть, как уж было нами отмечено, не может. «…Законодательство нередко определяет цели, задачи и компетенцию органов, а также интересы, во имя которых они обязаны действовать. Так, пишет один из авторов, «…нормами права определяется, кто должен решать тот или иной вопрос, но не регламентируется само содержание решений. Помимо этого норма может характеризовать ту или иную ситуацию, при наличии которой субъект управления должен действовать тем или иным образом, однако делает это в весьма общей форме, предоставляя органу или должностному лицу юридическую возможность самому решать, есть ли в том или ином конкретном случае обстоятельства, при наличии которых субъект управления должен действовать тем или иным образом»586.

Обстоятельства дела, оценочные категории в праве и другие аспекты повседневной деятельности сотрудников полиции никогда не позволят привести к полному отказу от административного усмотрения, а современные попытки регламентирования их деятельности являются лишь тщетными попытками борьбы с коррупцией в органах власти.

Вопросы административного усмотрения в зарубежном административном праве были исследованы уже давно587. Более того, в государствах, где существуют органы административной юстиции, были созданы судебные критерии определения законности действий администрации в условиях усмотрения.

Особым интересом в данном вопросе обладает французское административное право. Административное усмотрение и его пределы установлены во Франции в

586Дубовицкий В.Н. Административное усмотрение в советском государственном управлении // Советское государство и право. 1980. № 9. С. 121.

587См., например, в отношении усмотрения и его ограничения органами административной юстиции во французском административном праве: D. Bailleul, L'efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public français, Publication Université Rouen Havre, 2002. – 428 p. См. напр. в отношении усмотрения и его ограничения органами административной юстиции в бельгийском административном праве: D. Lagasse, L'erreur manifeste d'appréciation en droit administratif: essai sur les limites du pouvoir discrétionnaire de l'administration. - Bruylant, 1986. - 558 p. См., напр. в отношении усмотрения и его ограничения органами административной юстиции в немецком административном праве: H. Hofer-Zen, Das Ermessen Im Spannungsfeld Von Rechtsanwendung Und Kontrolle. - Springer DE, 1981. - 179.

379

более чем двухсотлетней судебной практике органов административной юстиции588. В судебной практике в сфере административного усмотрения (pouvoir discrétionnaire) прослеживается тенденция к ограничению власти администрации в частности посредством принципа законности (légalité), который применяется даже в тех случаях, когда закон или подзаконный акт, на первый взгляд, оставляет за

администрацией широкую свободу в действиях.

Долгое время органы административной юстиции и , в частности,

государственный совет (Conseil d’Etat), в рамках так называемого иска о

превышении власти администрацией (recours pour excès de pouvoir) оставляли за исполнительной властью широкое усмотрение при принятии тех или иных решений. Ограничение власти администрации, т.е. пределов ее усмотрения,

началось еще в XIX в. Так, например, Государственный совет в одном из своих решений посчитал, что префект превысил свои полномочия, закрыв спичечный завод на основании (как он считал) его опасности589. Более того, отдельные акты исполнительной власти, законность которых органам административной было изначально запрещено рассматривать, все же стали подсудными Государственному совету, что, как следствие, также привело к ограничению власти администрации590.

В практике органов административной юстиции Франции был выработан ряд мотивов ограничения усмотрения власти при принятии ей решений. Если отдельные основания отмены актов не касаются свободы усмотрения, а

собственно реализации властно-распорядительных полномочий вообще

(отсутствие компетенции у администрации, отдельные формальные недостатки при разработке акта (например, несоблюдение определенной процедура при его принятии)), то другие касаются непосредственно пределов свободы усмотрения администрации. Так, например, государственный совет уже с давних пор признал,

что власть может ошибаться в оценке обстоятельств (фактов) при принятии того

588 См.: B. Latour, The Making of Law: An Ethnography of the Conseil D'Etat, Polity, 2010297

p.

589См.: CE, 26 novembre 1875, Pariset, Rec. 934.

590См.: CE, 19 février 1875, Pince Napoléon, Rec. 155.

380

или иного акта591, ошибаться в юридической оценке обстоятельств, послуживших основанием административного решения592, неправильного применения права593 и

т.п.

Юридические основания ограничения административного усмотрения изыскиваются французскими административными судами в принципе законности и основных прав граждан. Тем не менее, отдельные авторы утверждают, что «если административное усмотрение возможное администрации не регулируется никакой юридической нормой594». Это все же противоречит тому факту, что контроль усмотрения все же возможен, так как одни и те же действия административной власти могут быть признаны не противоречащими какой-либо норме в одном случае и признаны противоречащими в другом. Более того, мы знаем,

что границы принципа законности и защиты прав человека со временем сдвигаются в сторону все большей защиты последнего. Это значит, что какое-либо поведение администрации, еще вчера считавшееся в судебной практике не регулируемым нормами права, завтра может быть признано органами административной юстиции как подлежащее правовому регулированию.

Именно таким образом - в отсутствие каких-либо нормативных актов - органами административной юстиции Франции (а в первую очередь именно Государственным советом) были разработаны так называемые общие принципы права (Principes généraux du droit) с целью восполнения пробелов в праве. Интересным является тот факт, что данные принципы, изобретенные органами административной юстиции для контроля власти и ее ограничения, по большей части являются не чем иным как правами человека и гражданина. Так, например, Государственный совет признал существование таких общих принципов права, как свобода коммерческой деятельности595, равенства граждан в сфере государственных услуг596, равенства

591См.: CE, 14 janvier 1916, Camino, Rec. 15.

592См.: CE, 4 avril 1914, Gomel, Rec. 488.

593См.: СЕ, 6 février 2004, Mme Hallal, Rec. 240560.

594См.: B. Seiller, Droit administratif. 2. L’action administrative, 2e éd., Flammarion. Р. 235.

595См.: СE, Ass. , 22 juin 1951, Daudignac ; CE Sect., 13 mai 1994, Président de l'Assemblée territoriale de la Polynésie Française.