Шеина И.А. Уголовно-правовые меры противодействия производству, хрананию
.pdf
101
августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Соответственно то обстоятельство, что эти предметы из незаконного оборота изъяли сотрудники правоохранительных органов, на квалификацию преступления как оконченного не влияет.
Таким образом, учитывая тот факт, что диспозиция ст. 238 УК РФ не содержит в качестве обязательного признака объективной стороны последствия в виде незаконного распространения товаров и продукции, не отвечающей требованиям безопасности, то их сбыт должен также признаваться оконченным преступлением в момент выполнения лицом всех действий, необходимых для их передачи в не зависимости от того получил ли их фактически приобретатель, включая и те случаи, когда эти действия осуществлялись при проведении проверочной закупки, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С таким выводом согласились 93% опрошенных нами респондентов.
Выполнение работ, не отвечающих требованиям безопасности, является деянием, образующим самостоятельную форму объективной стороны исследуемого преступления. И.Г. Рагозина и А.В. Суханов указывают, что работы являются предметом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ.1 Эта позиция представляется спорной по следующим причинам. С.И. Ожегов приводит одно из смысловых значений работы как «продукта труда, готового изделия»2, но работа в таком понимании становится синонимом продукции. Уголовный же закон, указывая в диспозиции ст. 238 УК РФ продукцию и работу, придает им различные значения. Поэтому приемлемым применительно к анализируемому преступлению следует признать определение работ как «занятия, труда, деятельности» и «производственной деятельности по созданию, обработке чего-нибудь»3.
1 См.: Суханов А.В. Указанная работа. – С. 75; Рагозина И.Г. Указанная работа. – С.
68.
2Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 1986. – С. 553.
3Там же.
102
Данный вывод подтверждается и самим законодателем. Поскольку общепризнанным является признание выполнения работ объективной стороной преступлений, предусмотренных ст. 189 УК РФ и 246 УК РФ.
Следует отметить, что и А.В. Суханов признавая работу предметом исследуемого преступления, предлагает признавать таковой направленное на достижение материального результата действие.1
Учитывая скрытую бланкетность2 диспозиции ст. 238 УК РФ полагаем,
что обоснованным будет обращение за уяснением понимания термина работа к нормам налогового законодательства. Так, применительно к целям налогообложения в ч. 4 ст. 38 Налогового кодекса РФ работа понимается как деятельность, предполагающая наличие результатов, имеющих материальное выражение, которые могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц3.
Еще одной формой объективной стороны преступления,
предусмотренного ст. 238 УК РФ, является оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности. В ч. 5 ст. 38 НК РФ под услугой понимается деятельность, не имеющая материального выражения, результаты которой реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности4.
Отличие работ от услуг осуществляется по такому критерию как наличие материально выраженных результатов. Выполнение работ предполагает наличие таковых в обязательном порядке, а при оказании услуг они отсутствуют. Представляется, что это обстоятельство имеет существенное значение для установления моментов окончания исследуемого преступления, совершенного в формах оказания услуг или выполнения работ, не отвечающих требованиям безопасности потребителей. Услуга является оказанной (реализованной), а следовательно и преступление,
1См.: Суханов А.В. Указанная работа. – С. 75.
2 См.: Дмитренко А.П. Особенности квалификации обстоятельств, исключающих преступность деяния, при бланкетной диспозиции норм, их регламентирующих // Российский криминологический взгляд. 2010. № 2. - С. 353.
3Налоговый кодекс РФ. – М., 2015. – С. 28.
4Там же.
103
предусмотренное ст. 238 УК РФ, совершенное в форме оказания услуги, не отвечающей требованиям безопасности, будет оконченным с момента ее окончания. При этом не имеет значения, составлялись ли акты приемки или нет.
Напротив, учитывая то обстоятельство, что материальный результат является основным признаком, отграничивающим услугу от работы,
последние могут признаваться выполненными только с момента создания этого результата в окончательном виде, т.е. когда он может реализовываться для удовлетворения потребностей юридических или физических лиц.
Отграничивая работы от услуг, следует иметь в виду, что результат работ всегда в будущем может быть отчужден в пользу иных владельцев, не теряя способности удовлетворять их потребности. Примером оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей,
является получившее широкий общественный резонанс крушение теплохода
«Булгария», затонувшего на Волге. По ч.3 ст. 238 УК РФ было возбуждено уголовное дело в отношении генерального директора ООО «Аргоречтур»,
компании, арендовавшей теплоход, и старшего эксперта российского речного регистра.
Вместе с тем следует иметь в виду, что такая деятельность как ремонт тары, такелажные работы, погрузочно-разгрузочные работы, изготовление копий документов обладают признаками работ и услуг одновременно.1
Работы и услуги могут составлять объективную сторону преступления,
предусмотренного ст. 238 УК РФ, если они, во-первых, представляют опасность для жизни и здоровья потребителей и, во-вторых, не отвечают установленным требованиям безопасности. Такие требования могут быть установлены ГОСТами, ОСТами и техническими регламентами.
Самостоятельными формами объективной стороны, включенными в данный состав, являются неправомерные выдача и использование
1 См.: Письмо Министерства финансов России № 03-07-11/341 // href='http://centeryf.ru/data/nalog (дата обращения 27.11.2015г.)
104
официального документа, удостоверяющего соответствие товаров, работ и
услуг требованиям безопасности. Официальными документами,
удостоверяющими соответствие товаров, работ или услуг требованиям безопасности являются: декларация соответствия техническим регламентам или ГОСТам РФ; сертификат соответствия техническим регламентам или ГОСТам РФ; сертификат соответствия Таможенного союза; декларацию соответствия Таможенного союза; сертификат пожарной безопасности;
свидетельство о государственной регистрации (СГР); протоколы испытаний и заключения врачей Потребнадзора, предназначенные для получения перечисленных документов.
Проведенный анализ уголовно-правовой литературы свидетельствует об отсутствии единого подхода к определению такого явления как неправомерная выдача документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ и услуг требованиям безопасности. Р.Р. Мусина предлагает признавать таковой незаконную передачу продавцу или потребителю указанных документов компетентным должностным лицом, учреждением или организацией.1 В целом данное определение охватывает весь круг деяний, составляющих содержание незаконной выдачи соответствующих документов. Однако в силу его формальности не позволяет уяснить их сущностные признаки, отграничивающие их от деяний, не являющихся таковыми. Понятие, отражающее эти признаки, сформулировал А.В.
Суханов, указав, что неправомерная выдача предполагает отсутствие проведения сертификации или наличие ее отрицательных результатов.2
Вместе с тем представляется, что перечень признаков, характеризующих незаконную выдачу существенно шире. В частности А.В. Агафонов обращает внимание на нарушение порядка сертификации как признак ее
1 См.: Мусина Р.Р. К вопросу о субъекте состава производства, хранения, перевозки либо сбыта товаров и продукции, выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ч.1.ст. 238 УК РФ) // Следователь, 2010. № 6. – С.23.
2См.: Суханов А.В. Указанная работа. – С. 100.
105
незаконности.1 Итак, выдача рассматриваемых документов будет незаконной,
если исследования, дающие основания для выдачи соответствующих документов, во-первых, не проводились, во-вторых, при их проведении были получены отрицательные результаты и, в третьих, был нарушен порядок их проведения, что не позволило получить достоверные результаты.
Вместе с тем подобное понимание незаконности выдачи рассматриваемых документов отражает его содержательный аспект, в то время как нарушение формальных признаков оформления документов также свидетельствует о том, что его выдачу нельзя признать правомерной. Т.А. Пахоменко указывает, что правила оформления документа, удостоверяющего качество,
будут нарушены при его выдаче организацией, у которой отсутствует аккредитация органа по сертификации, когда истекли сроки действия аттестата аккредитации либо он приостановлен или аннулирован.2
Соответственно, проведенное изучение сущностных, содержательных и формальных аспектов неправомерной выдачи официального документа,
который удостоверяет качество товаров, работ и услуг, позволяет сделать вывод, что она имеет место, когда не соблюдены правила их оформления либо они выданы должностным лицом, учреждением, организацией, не имевшими на это права, с нарушением правил их оформления или без проведения исследований, при наличии отрицательных результатов исследования, при нарушении порядка проведения исследования, не позволившего выявить опасные свойства товаров, продукции услуг или работ.
Преступление, предусмотренное ст. 238 УК РФ, совершенное в форме неправомерной выдачи официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности следует признавать оконченным с момента его получения адресатом,
независимо от того, успел он им воспользоваться или нет.
1 См.: Агафонов А.В. Указанная работа. – С. 146. 2См.: Пахоменко Т.А.. Указанная работа. – С. 99.
106
Следующей формой объективной стороны исследуемого преступления является использование официальных документов, удостоверяющих соответствие указанных товаров, работ и услуг требованиям безопасности.
Термин использования является устоявшимся и неоднократно разъяснялся на уровне судебного толкования, применительно к иным составам преступлений. Соответственно было выработано квалификационное правило,
согласно которому использование документа имеет место, лишь, когда виновный реально получает предоставляемые им права или освобождает от обязанностей.1 Следовательно, необходимо разделять такие деяния как получение и использование документа. Последнее предполагает совершение производства, хранения, перевозки или сбыта товаров или продукции,
соответствие качества которой удостоверяет неправомерно выданный документ либо выполнение работ или оказание услуг. Совершение этих деяний будет свидетельствовать об использовании рассматриваемых документов, а соответственно и моменте окончания преступления,
предусмотренного ст. 238 УК РФ, совершенного в этой форме.
Анализ положений ст. 28 ФЗ «О техническом регулировании» позволяет определить, что использование документов, удостоверяющих качество товаров, продукции, работ и услуг будет незаконным, если они используются для подтверждения качества продукции заведомо для него не соответствующей параметрам, отраженным в документе; после приостановления или прекращения действия документов; использовании документов для удостоверения качества продукции в технологические процессы изготовления которой внесены изменения; подтверждения качества продукции, которая прошла подтверждение соответствия и не соответствует требованиям технических регламентов, на основании решений органов государственного контроля (надзора) за соблюдением требований качества.
1 Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1997. - № 6. – С. 18.
107
§ 4. Субъективные признаки производства, хранения, перевозки либо сбыта товаров и продукции, выполнение работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности
В уголовно-правовой теории традиционно субъективные признаки состава преступления рассматриваются после объективных. Такой подход обусловлен логикой познания самого факта преступного деяния, при установлении которого правоприменители изначально отвечают на вопрос – что произошло? И только после получения ответа выясняют, кто, зачем и почему это совершил. Вместе с тем такой алгоритм познания факта преступного деяния нисколько не должен умалять значение субъективных элементов, поскольку без их отсутствия нет основания уголовной ответственности.
Субъективными элементами состава преступления выступают субъект и субъективная сторона преступления. Ст. 19 УК РФ в качестве обязательных признаков субъекта преступления называет его возраст и вменяемость. Как правило установление этих признаков не вызывает затруднений у правоприменителей. Однако проведенное нами изучение судебно-
следственной практики и научных публикаций показывает, что сложились два подхода к определению количественных признаков субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, поскольку ряд авторов указывают, что субъект исследуемого преступления специальный.1Суть этой позиции заключается в том, что субъектом преступления могут являться только лица, имеющие особый статус: индивидуальные предприниматели,
сотрудники акционерных обществ, государственных и муниципальных учреждений, на которых возложена обязанность контроля качества выпускаемой продукции и т. п. Более того, В.В. Коряковцев и К.В. Питулько
1См., например: Уголовное право. Особенная часть // Под ред. Проф. Гаухмана Л.Д. и проф. С.В. Максимова. – М., 2004. – С.421; Агафонов А.В. Указ. работа. – С. 158; Савченко А.Н., Колосковский В.В. Установление потерпевшего и субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ // Уголовный процесс. 2008. № 3. – С.12. и др.
108
высказали мнение, что даже рядовые работники, занятые в сфере реализации,
которым достоверно известно о несоответствии продукции, товара, услуг или работ требованиям безопасности, не могут являться субъектами исследуемого преступления. Таковыми, по их мнению, следует признавать только руководителей и лиц, выполняющих управленческие функции в этой организации.1
Приведенный вывод обосновывают логическим толкованием норм законодательства, раскрывающего бланкетное содержание диспозиции ст. 238 УК РФ. Так, ФЗ «О защите прав потребителей», ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» содержат нормативные установления,
согласно которым только организации, независимо от форм собственности и индивидуальные предприниматели, которые производят товары,
предназначенные для реализации потребителям, реализуют по договору купли-продажи товары потребителям либо оказывают услуги или выполняют работы по возмездному договору, являются изготовителями, продавцами и исполнителями.
Вместе с тем следует учитывать, что эти нормативные предписания регулируют законную предпринимательскую деятельность. Нет и не может существовать норм, устанавливающих правила незаконного предпринимательства, однако, несмотря на это, оно существует. Как существует и нелегальное производство и оборот товаров, оказание услуг и выполнение работ, не отвечающих требованиям безопасности. При этом незаконный оборот опасной для жизни и здоровья потребителей продукции как индивидуальными предпринимателями, работниками организаций,
независимо от формы собственности, так и лицами, не являющимися таковыми, является общественно опасным, поскольку создает опасность причинения вреда здоровью населения.
1См.: Коряковцев В.В., Пигулько К.В. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. СПб., 2006. С. 864.
109
Изложенное позволяет сделать вывод, что указание в нормативных актах, устанавливающих требования к безопасности продукции, товаров,
услуг и работ, на работников организаций и индивидуальных предпринимателей, не означает, что лица, не относящиеся к этим категориям,
не могут реализовывать опасную продукцию. Это может означать лишь то,
что их незаконная деятельность может быть квалифицирована как по ст. 238
УК РФ, так и, при наличии к тому оснований, по ст. 171 УК РФ,
предусматривающей ответственность за незаконное предпринимательство.
Такой вывод поддержали 76% из числа опрошенных нами респондентов.
Соответственно, основываясь на буквальном толковании положений ст. 238
УК РФ, субъектом предусмотренного ею преступления следует признавать любое физическое лицо, достигшее 16 летнего возраста, которое производит,
хранит или перевозит в целях сбыта либо сбывает товары и продукцию,
оказывает услуги или выполняет работы, не отвечающие требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей. Этой же позиции придерживается и судебно-следственная практика. Так, Архангельский областной суд в справке об обобщении судебной практики указал на имевшую место неверную позицию ряда районных судов относительно возможности признания субъектами преступления, предусмотренного ст. 238
УК РФ, только индивидуальных предпринимателей или руководителей предприятий. Он разъяснил, что такого требования диспозиция ст. 238 УК РФ не содержит, а это означает, что наряду с указанными лицами субъектом может быть любое физическое вменяемое лицо, реализующее опасный товар,
оказывающее услугу или выполняющее работу. Также Московский
областной суд в своем кассационном определении, отменяющим
оправдательный приговор Орехово-зуевского городского суда Московской области по обвинению К., в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ, указал следующее: суд сделал противоречивые и ошибочные выводы, согласно которым К. не является субъектом
преступления, в силу того, что не является индивидуальным
110
предпринимателем, либо должностным лицом, а поэтому она не может быть признана «производителем» и «продавцом» изготовленного и проданного ею самогона.1Представляется, что данный вопрос следует разъяснить на уровне Пленума Верховного Суда РФ.
Вместе с тем практически все авторы указывают, что такая форма объективной стороны как неправомерная выдача официального документа,
удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, может совершаться только специальным субъектом – лицом, наделенным правом выдачи соответствующих документов. С этой позицией следует согласиться.
Изучение приговоров по исследуемой категории дел показало, что суды фактически не выясняют вопрос о вменяемости виновных. Подобную практику следует признать соответствующей положениям ст. 16
Международного пакта о гражданских и политических правах человека 1996
г, юридическая сила которого распространяется и на Российскую Федерацию. Тот факт, что данные требования не содержатся в уголовном кодексе РФ не означает, что судебная практика не может их использовать2.
Фактически они предопределяют существование презумпции вменяемости,
согласно которой лицо можно признавать вменяемым до момента установления обратного.3
Полагаем обосновано затронуть вопрос о возможности установления уголовной ответственности для юридических лиц. Применительно к исследуемой теме уместно привести высказывания А.В. Наумова. Он отмечает, что закрепление возможности уголовной ответственности для юридических лиц может предопределить невыгодность вредной производственной деятельности не только для ее владельца и лиц,
выполняющих управленческие функции, а и для всех работников этого
1Архив Московского областного суда 2012 год. Дело № 1-216/12.
2См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1998. - № 6. – С. 12.
3Уголовное право России. Практический курс. / Под общ. редакцией Р.Э. Оганяна. – М., 2010. – С. 58.