1. При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи ін­ший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.

2. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави.

1. Застосування колізійної норми неможливе без попереднього її тлумачення. В даному випадку йдеться про кваліфікацію юридичних понять, які використовуються при формулюванні колізійної норми. Проблема кваліфікації юридичних понять при визначенні права, що підлягає застосуванню, називається в МПП «конфліктом кваліфі­кацій», що викликаний неспівпадінням термінологічне однакових понять або відсутністю ідентичних юридичних понять в іншій державі («приховані колізії»). При цьому кваліфікації юридичних понять підлягають як обсяг колізійної норми, так і її прив'язка.

Від кваліфікації понять, що входять в обсяг колізійної норми, прямо залежить вибір певної колізійної норми при визначенні права, що підлягає застосуванню. Наприклад, відносини з купівлі-продажу речі залежно від того, підпадає чи ні сама річ під поняття «нерухомість», можуть регулюватися або «правом держави продав­ця» (п. 1 ч. 1 ст. 44 цього Закону), або «правом держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, — пра­вом держави, де здійснена реєстрація» (п. 1 ч. 2 ст. 44). Інакшим чином визначаються і поняття, що входять до складу прив'язки колізійної норми. Так, зокрема, «місце укладання договору» в англо-американському і в японському праві розуміється як місце відправлення акцепту, а в континентальному праві, включаючи Україну, — як місце отримання акцепту оферентом; «згода батьків на укладання шлюбу неповнолітніх дітей» у Франції відноситься до матеріальних умов шлюбу, а в Англії — до форми шлюбу.

Для того, щоб застосувати норму іноземного права, необхідно передусім правильно кваліфікувати поняття колізійної норми, яка відсилає до цього правопорядку. У вирішенні проблеми кваліфі­кації юридичних понять склалися наступні традиційні підходи: а) кваліфікація «за законом суду» (lege fori); б) кваліфікація «за іноземним правом» (lege causae) та в) за принципом «автономної» кваліфікації.

22

Частина 1 коментованої статті як загальне правило передбачає при визначенні права, що підлягає застосуванню, здійснювати тлумачення юридичних норм і понять відповідно до права України, тобто керуватись принципом lege fori. Це означає, що суд, застосо­вуючи колізійну норму, кваліфікує її обсяг і прив'язку відповідно до змісту, який у відповідному контексті вкладається у аналогічні ЇМ терміни вітчизняного матеріального права. Винятки з цього за­гального правила можуть встановлюватися виключно законом (або міжнародним договором України, що ратифікований Верховною Радою). Одним з таких винятків є передбачене ч. 2 ст. 38 Закону правило, відповідно до якого належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна повинні визна­чатися за правом держави, у якій це майно знаходиться.

Однак кваліфікація lege fori страждає рядом істотних недоліків. Здійснена за вітчизняним правом «первинна» кваліфікація колізійної норми, яка відсилає до іноземного права, може призвести до пере­кручення змісту останнього. Наприклад, свого часу, американські суди, виходячи зі змісту свого права, кваліфікували відносини з націоналізації майна без компенсації як каральні відносини і на цій підставі відмовляли у застосуванні колишніх радянських законів про націоналізацію як кримінально-правових законів¹. В іншому випадку вітчизняне право взагалі може не знати правових категорій, •нелогічних до іноземних (наприклад, поняття «чоловічої або бать­ківської влади», що є властивим сімейному праву деяких латино­американських країн, зокрема Бразилії). Іноді навіть в межах однієї країни багато юридичних понять можуть мати різний зміст. Так, за законами округу Колумбія (СІЛА) особа набуває місце проживання, якщо проживає в цьому окрузі протягом шести місяців, а в штаті Невада — якщо перебуває на його території понад 24 години.

2. Недоліки кваліфікації за вітчизняним правом компенсу­ються винятками, передбаченими у ч. 2 коментованої статті, яка допускає «вторинну» кваліфікацію юридичних понять колізійної норми на основі іноземного права, тобто lege causae. При цьому підставою відповідної кваліфікації може бути не будь-яке взагалі Іноземне право, якому відомий аналогічний термін, а тільки той правопорядок, який міг би бути обраний на підставі колізійної норми. Однак звернення до іноземного права задля вирішення Конфлікту кваліфікацій можливе лише у випадках, коли ці юри­дичні норми і поняття: а) не відомі праву України; або б) відомі рід іншою назвою; або в) відомі з іншим змістом і г) у зв'язку 9 чим («а», або «б», або «в») не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України.

«Не відомі праву України» означає, що про поняття ніхто НЄ має відповідних відомостей, як розуміти, з чим і як воно взаємопов'язане, тобто це — нове, ще не усвідомлене таке, що

¹ Див.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. — М., 1948. — С. 321.

23

ніколи не застосовувалося на практиці при вирішенні цивільно-правових відносин. Так, підстава для застосування іноземного права виникає у разі, якщо окремі види зобов'язальних правовід­носин відносяться до категорії, що є невідомою вітчизняному зобов'язальному праву, наприклад «контокоррент» грузинського права (ст. ст. 906—910 ЦК Грузії).

«Відомі під іншою назвою» означає, що кожне слово відповідає певній юридичній дійсності, визначеності і несе в собі юридичне значення і вирішення правових відносин, однак при порівнянні українського права та іноземного словесного позначення одного й того ж — різне, але адекватне у правозастосуванні. Наприклад, термін «комерційна концесія», який позначає в главі 76 ЦК Ук­раїни новий для вітчизняного зобов'язального права вид договору, є найбільш близьким за своїм змістом до англо-американського «франчайзинг» (franchising). Так, в США нині чинним є Закон про франчайзинг 1987 p.

«З іншим змістом» означає певне правове поняття, яке є єдиним для розуміння в українському законодавстві, однак в іноземному законодавстві буде нести відмінне від українського змістовне навантаження і розумітися в іншому юридичному аспекті. Так, наприклад, і німецьке, і українське законодавство використовують один і той самий термін — «спадковий договір». Проте німецьке законодавство (§ 1941 НЦУ), розглядає його як окремий вид спадкування, тоді як вітчизняне (ст. 1302 ЦК Ук­раїни) — винятково як різновид зобов'язання з передачі майна у власність, що не встановлює права спадкування.

«Не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом Ук­раїни» означає, що дане буквальне тлумачення є неможливим з урахуванням національної специфіки правового застосування в Україні, у зв'язку з чим і застосовується іноземне право. Напри­клад, наявний в праві зарубіжних країн такий інститут речового права, як узуфрукт не передбачено у книзі III ЦК України. Тому розкрити зміст узуфрукта за допомогою вітчизняного права на-вряди чи є можливим. В такому разі ч. 2 коментованої статті пе­редбачає можливість застосування іноземного права (наприклад, норми ст. ст. 578—624 ФЦК).

«Автономна кваліфікація» як спосіб тлумачення колізійних норм не може бути покладена в основу діяльності суду та інших правозастосовних органів, а тому цей принцип і не знайшов свого законодавчого закріплення у коментованій статті. Юридичне така кваліфікація можлива лише в рамках міжнародних договорів, спрямованих на уніфікацію матеріального та колізійного права. Зазначені договори містять правила, що розкривають юридичні поняття (наприклад, Віденська конвенція 1980 р. розкриває понят­тя договору міжнародної купівлі-продажу) або ж містять окрему статтю, яка в інтересах певного договору дає тлумачення термінів, що застосовуються у договорі, а отже, такі загальні поняття мають юридичну силу винятково в межах сфери чинності договору.

24

Стаття 8. Встановлення змісту норм права іноземної держави

1. При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, прак­тикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

2. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати до­кументи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на ЯКІ вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, Іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.

4. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не •становлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, истосовується право України.

1. Визнання можливості застосування на території однієї су­веренної держави норм іншої суверенної держави буде до кінця послідовним лише в тому випадку, якщо при застосуванні іно­земного права суду чи іншому компетентному органу зміст цього права буде відомий у обсязі, достатньому для вирішення конк­ретної справи. Це означає, що вітчизняний суд, вирішуючи спір на підставі іноземного права, повинен застосовувати його, норми Так, як вони діють, тлумачаться і застосовуються компетентними органами в іноземній державі.

Слід мати на увазі, що екстериторіальна дія норм іноземного Права має неоднакові межі чинності у національному процесі різ­ких країн світу. Так, суди країн, що входять до системи англо-аме­риканського «загального права», застосовуючи у своїй практичній діяльності винятково принцип lex fori, при визначенні змісту норм Іноземного права віддають перевагу власному національному законодавству. Ці країни (Великобританія або США) розгляда­ють іноземне право як питання факту, як фактичну обставину. Оскільки суд повинен знати право, що підлягає застосуванню до конкретних правовідносин, однак абсолютно не повинен знати фактичні обставини, на які посилаються сторони, то за такого Підходу обов'язок встановлення змісту норми іноземної держави цілком покладається на сторони. Зазначений підхід має істотний Недолік: у разі, коли зміст одних норм іноземного права (юри­дичних фактів) доведено, а інших — ні, суд має право винести рішення на підставі тієї інформації, якою він володіє. Цілком •розуміло, що за такого підходу може бути істотно перекручено сам зміст іноземного права.

Навпаки, для країн, що входять до континентальної правової системи, характерний протилежний підхід у порядку визначення амісту норм іноземного права. Тут іноземне право розуміється не як юридичний факт, а власне як саме право, тобто система загальнообов'язкових правил поведінки. Тому на відміну від країн

25

«загального права» суд континентальної правової системи, перед яким постала проблема застосування норми іноземного права, зміст якої йому невідомий, зобов'язаний застосовувати зазначені норми так само, як би цю проблему вирішував суд країни, в якій це право є чинним.

Остання концепція здобула своє офіційне закріплення і в ч. 1 ст. 8 цього Закону. Оскільки встановлення змісту інозем­ного права має на меті чітке визначення нормативної основи для вирішення спору та винесення рішення, а не встановлення фактичних обставин, суд встановлює зміст іноземного права в силу прямо покладеного на нього законом обов'язку (ex officio). Застосовуючи правила ст. 8 цього Закону, слід враховувати ряд важливих моментів:

а) під словом «суд» розуміються як суди загальної юрисдикції, так і господарські та третейські суди. Наприклад, ч. 4 ст. 4 ГПК України прямо передбачає, що господарський суд у випадках, передбачених законом або міжнародним договором, застосовує норми права інших держав. Окрім цього, правилами ч. 1 цієї статті повинні керуватися й інші (несудові) органи, що наділені повноваженнями вирішувати питання з приводу застосування права (наприклад, органи РАЦСу та нотаріату);

б) під правом іноземної держави слід розуміти норми права тієї іноземної держави, яке підлягає застосуванню саме в даному випадку (наприклад, згідно з умовами контракту, в силу закону або міжнародного договору);

в) при встановленні змісту норми іноземного права суд чи інший орган обов'язково повинен керуватися: офіційним тлу­маченням того органу іноземної держави, який у відповідності до її законодавства наділений правом давати роз'яснення норм національного законодавства (наприклад, Федеральний Консти­туційний Суд ФРН, Верховний Суд США). Слід враховувати, що в країнах з множинністю правових систем офіційне тлумачення норм права можуть здійснювати як загальнонаціональні органи (наприклад, Верховний Суд США щодо норм загальнофедераль-них законів), так і органи територій країни (стосовно норм права, що відносяться до відповідної територіальної системи права), на­приклад Верховний Суд штату Луїзіана (романська система права) або штату Каліфорнія (германська система права); враховувати практику застосування норм права відповідними органами інозем­ної держави. Мова йде про способи та методи вирішення тих чи інших питань, що склалися в судовій, третейській, арбітражній, нотаріальній і в т. ін. практиці. Як правило, така практика уза­гальнюється і викладається у вигляді опублікованих в офіційних виданнях (бюлетенях, вісниках, відомостях тощо), що видаються вищими судовими, арбітражними (господарськими) закладами іноземної держави, рішеннях, декретах, постановах тощо; звер­татися до доктрини, тобто матеріалів, що містять науковий аналіз відповідних правових норм. Це можуть бути фахові юридичні видання, науково-практичні коментарі, матеріали науково-прак-

26

тичних конференцій, рекомендовані компетентними державними Органами до використання у навчальному процесі підручники та навчальні посібники тощо. Іноді це може бути і узагальнена система поглядів юристів-практиків, асоціацій правників, адво­катських корпорацій країни, чиє право підлягає застосуванню в Конкретному випадку (наприклад, доктрина про застосування судових та адміністративних прецедентів у Великобританії);

г) встановлення змісту права іноземної держави має відбуватися В порядку послідовності, визначеної структурою та технікою побу­дови норми ч. 1 ст. 8 Закону. А саме, суд чи інший компетентний Орган, застосовуючи норми іноземного права, повинен передусім •иходити з їх: 1) офіційного тлумачення, потім — 2) практики Іастосування і лише наостанок — 3) доктрини їх застосування у відповідній іноземній державі. Що стосується іноземних держав, ТО там пріоритетність і важливість вищенаведених джерел вста­новлення змісту норм права повинні визначатися за традиціями •бо приписами країни, право якої підлягає застосуванню.

2. Частина 2 наводить перелік можливих варіантів, якими суд може скористатися для встановлення змісту норм іноземного пра­ва. Перш за все український суд чи інший орган може звернутися Э відповідним запитом про сприяння (з метою отримання тексту офіційного тлумачення норми відповідним органом іноземної держави, огляд існуючої в цій державі судової практики із засто­сування цієї норми) та роз'яснення (наприклад, у питаннях з,при-ДОду порядку офіційного тлумачення норми у відповідній державі або з питання стосовно доктрини застосування норми права, що Склалася в цій державі) до Міністерства юстиції України. Так, Наприклад, відповідно до п. 4.4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 30.12.1997 р. № 1396/97, Міністерство здійснює науково-експерт­не, аналітичне, інформаційне та методологічне забезпечення никонання Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, переклад актів acquis communautaire українською мовою, підготовку глосарія термінів acquis communautaire, що, безумовно, сприятиме судам у встановленні змісту норм права країн Європейського Союзу. Acquis communautaire (acquis) — правова система Європейського Союзу, яка включає акти законодавства Європейського Союзу (але не обмежується ними), прийняті в рамках європейського вПівтовариства, спільної зовнішньої політики та політики безпеки і співпраці у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Іншими компетентними органами та установами, зазначеними • цій статті, можуть бути розташовані як на території України державні органи (МЗС України, Верховний Суд України, органи виконавчої влади — міністерства, відомства, комісії тощо), так і за­кордонні українські установи (посольства, консульства, представ­ництва). Суд може в установленому законом порядку звернутися за сприянням і до іноземних закладів та представництв в Україні. Значну роль у вирішенні цієї проблеми відіграють договори про

27

надання правової допомоги, які прямо передбачають правила про надання інформації щодо чинного права. Так, у 1968 р. під егідою Ради Європи була укладена Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства. Згідно з Поста­новою Верховної Ради України «Про участь України в Європей­ській конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 року» від 14.07.1993 р. № 3385-ХІІ Україна також є її учас­ником. Конвенція передбачає спеціальний механізм, покликаний сприяти процесу встановлення змісту норм іноземного права. Відповідно до ст. 1 Конвенції договірні сторони зобов'язуються надавати одна одній інформацію щодо свого законодавства і процедур у цивільній та комерційній сферах, а також щодо їхньої судової організації. Мета відповіді полягає в тому, щоб надати об'єктивну та неупереджену інформацію щодо законодавства держави, до якої звернено запит, судовому органу, від якого ви­ходить запит. Відповідь, коли необхідно, має містити відповідні юридичні тексти та судові рішення. В обсязі, в якому це здається доцільним для належного інформування установи, від якої вихо­дить запит, до відповіді додається будь-яка додаткова документа­ція, як наприклад, витяги з доктрин і резюме слухань. Вона може також супроводжуватися пояснювальними коментарями.

Наразі існує чимало договорів, які безпосередньо передбача­ють обмін правовою інформацією між їх учасниками. Так, Ки­шинівська конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладена між державами СНД 07.10.2002 p., передбачає, що центральні заклади юстиції сторін, що домовляються, надають одне одному відомості щодо внутрішнього законодавства та практики його застосування. Подібний підхід закріплено в Конвенції про обмін офіційними виданнями та урядовими документами між державами (Париж, 1958 p.). Аналогічні положення містяться і в договорах, укладених Україною з Болгарією (ст. 5), Грецією (ст. 15), Угорщиною (ст. 21), Чехією (ст. 5), Туреччиною (ст. 4) та ін.

Поряд з можливістю звернення за встановленням змісту норм іноземного права до Міністерства юстиції України та інших компетентних органів суд має право залучити до цього процесу експертів, тобто осіб, які володіють спеціальними знаннями (юридичними, філологічними), що є необхідними для того, щоб надати суду сприяння у роз'ясненні норми іноземного права. При цьому правовий статус експерта, а також порядок оцінювання українським судом експертного висновку визначаються згідно з приписами норм вітчизняного процесуального законодавства.

3. Оскільки швидке і грамотне вирішення справи важливе в першу чергу для осіб, які беруть участь в ній, законодавець з метою подальшого розвитку принципу змагальності у процесі відводить їм активну роль в механізмі встановлення змісту норм іноземного права: вони мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтування своїх вимог або заперечень, а також іншим чином

28

сприяти суду чи іншому органу у вирішенні вказаного завдання. Коло осіб, які беруть участь у справі, визначається чинним на території України процесуальним законодавством. Так, згідно зі ст. 26 ЦПК України до складу осіб, які беруть участь у справі, входять: сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб, інші заінтересовані особи, а також органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. При цьому документами, що підтверджують зміст норм іноземного права (що згадані у ч. З ст. 8 Закону), відносяться тексти іноземних Законів, постанов, декретів, ордонансів та інших джерел права, судових рішень, що мають значення прецеденту, узагальнення Судової практики тощо. Особи, які беруть участь у справі, мають право й іншим чином сприяти суду у вирішенні цього питання (наприклад, брати участь у збиранні доказів за кордоном, в пе­рекладі тексту норм іноземного права).

4. При встановленні змісту норми іноземного права у суду або сторін можуть виникнути численні труднощі, які пов'язані не лише з її тлумаченням та застосуванням, а й з отриманням необхідної правової інформації. З огляду на зазначене в Законі (ч. 4 ст. 8) містяться приписи щодо обмежень у можливості застосування норм права іноземної держави. У разі, коли в ро­зумні строки, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, встановити зміст норми іноземної держави не вдалося, закон наділяє вітчизняний суд правом застосувати при вирішенні спору відповідні норми права України. Аналогічне правило міститься і в ряді зарубіжних законодавств (зокрема, ч. З ст. 1191 ЦК РФ, Ч. З ст. 5 угорського закону про МПП тощо) Так, наприклад, ч. З СТ. 5 угорського закону про МПП зазначає: «Якщо зміст інозем­ного закону не може бути встановлено, то слід застосовувати угорський закон». Ані вітчизняні, ані закордонні правові джерела Не встановлюють конкретних строків встановлення змісту норми Іноземного права. Так, згідно зі ст. 12 Європейської конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства запит про ін­формацію повинен направлятися якомога швидше, однак коли підготовка відповіді вимагає тривалого часу, одержуюча установа Інформує про це іноземну установу, від якої виходить запит, і, Коли можливо, зазначає при цьому можливу дату направлення відповіді. Таким чином, розумний строк повинен обчислювати­ся з моменту отримання одержуючою установою в іншій країні Цапиту без врахування часу проходження його через українські Заклади. При цьому, коли йдеться про тривалість «розумних Строків», слід брати до уваги й інші важливі фактори. Зокрема, СЛІД враховувати час, який затрачено на спроби встановлення ІМІсту норми іноземної держави, технічні можливості суду чи Інших органів України, відстань між Україною та відповідною іноземною державою, стан засобів комунікації, складність харак­теру перекладу тексту норми іноземного права тощо.

29

Стаття 9, Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави

1. Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розгля­датися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.