1 См. Виндшейд (учебн. Панд.), § 306.

2 Art. 322 общегерманского торгового уложения; Виндшейд, § 307, стp. 165; Endemann «Das

deutsche Handelsrecht systematisch dargestellt» (2 изд.), § 94, стр. 476.

Н. О. Нерсесов

38

Мы так подробно остановились на отличии нунция от представителя

потому, что с ним связано разрешение вопроса, довольно важного в практи-

ческом отношении, о дееспособности посредствующего лица. Если это по-

следнее выступает в качестве представителя, то оно должно обладать общей

де-

еспособностью, т. е. иметь необходимую для совершения юридических актов

волю; если же оно выступает в качестве посланного, то может и не иметь

такой дееспособности, ибо для передачи объявления чужой воли, не состав-

ляющего существенного элемента сделки, нет необходимости быть дееспо-

собным лицом1. Действительность сделки, т. е. формальные условия, тре-

буемые для этого, как-то: свободная непринужденная воля, выражение ее во

вне, соответствие выражения с волей и т. п., обсуждаются по личности пред-

ставителя как настоящего контрагента сделки; между тем, если она заключа-

ется через посредство посланного, то действительность ее обсуждается по

личности принципала, который считается в этом случае единственным

контрагентом. То же самое нужно сказать относительно знания или незнания

пороков вещи, составляющей предмет сделки. Одним словом, обстоятельст-

ва, которые могут влиять на действительность сделки, получают различный

характер, смотря по свойству посредствующего лица.

Мнение это находит подтверждение и в римском праве, в так называе-

мом необходимом представительстве. Когда отец или господин приобретал

права из действий своего сына или раба, то свобода воли, проявляющаяся в

сделке, обусловливалась личностью этих последних. Заблуждение, ошибка,

принуждение сына или раба, незнание ими пороков вещи давали право лицу,

имеющему над ними власть, оспаривать действительность заключенной ими

сделки, хотя бы оно само было совершенно чуждо этим обстоятельствам2.

Единственное исключение из указанного общего правила составляет тот слу-

чай, когда дано специальное поручение купить определенную вещь, недоста-

ток которой препоручитель знал заранее. Здесь незнание представителя не

может давать представляемому права оспаривания, ибо exceptio последнего

может быть опровергнуто со стороны третьего лица посредством replicatio

doli. В этом смысле нужно понимать последние слова L. 51, D. 21, 1. sed si

1 См. Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289−291; Buchka, стр. 207; Laband, стр. 225−229. Ученые же,

которые отождествляют представителя и нунция, приходят по рассматриваемому вопросу к не

совсем правильным выводам. См. Dernburg, указ. статья, стр. 18−20; Canstein (его статья в

журнале Zeitschrift fur das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart), стр. 692.

2 L. 51, D. 21. I. ... omni modo scientiam servi, non domini spectandam esse...

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

39

servus mandatu domini hominem emerit quem dominus vitiosum esse sciret, non

tenetur venditor1.

В заключение укажем еще на одно важное практическое последствие,

вытекающее из отличия представителя от нунция. В последнее время боль-

шинство цивилистов стало признавать справедливость следующего общего

положения: контрагент, предложивший договор, который оказался впослед-

ствии ничтожным по причине отсутствия необходимых условий, несет перед

соконтрагентом ответственность в платеже убытков2. Из этого следует, что

если такой ничтожный договор совершен чрез посредствующее лицо, то от-

ветственность перед третьим падает на него, если оно было представителем,

потому что контрагентом считается этот последний; в противном случае − на

самого принципала как настоящего и единственного контрагента.