Установление иностранного права судом

Некоторые суды занимают противоположную позицию, устанавливая иностранное право ex officio.

- Такая позиция, в частности, отражена в постановлении ФАС Уральского округа от 06.03.2007 № Ф09-1587/07-С5. Одним из оснований для отказа судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований послужило то, что истец не указал положения гражданского законодательства Республики Беларусь, нарушенные ответчиком. Однако, по мнению кассационного суда, названное обстоятельство не является безусловным основанием для отказа судом в удовлетворении исковых требований. Дело в том, что в силу ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения по делу арбитражный суд оценивает доказательства и доводы сторон и самостоятельно определяет, какие законы и иные правовые акты следует применить к данному делу.

ФАС Уральского округа счел, что установление иностранного права является обязанностью суда. В частности, он указал: «Поскольку стороны не определили в контракте, законодательство какого государства применимо к отношениям сторон, вытекающим из исполнения данного контракта, то вопрос о применимом праве надлежало разрешить суду самостоятельно на основании п. «е» ст. 11 Соглашения «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20 марта 1992 г.), в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того, что сделка была совершена в Могилеве, судебный спор разрешается в соответствии с положениями гражданского законодательства Республики Беларусь. При этом суду надлежало самостоятельно определить нормы гражданского законодательства Республики Беларусь, подлежащие применению».

Кассационный суд потребовал при новом рассмотрении определить нормы материального права, подлежащие применению, и разрешить спор согласно действующему законодательству. Даже третейские суды в некоторых случаях устанавливают иностранное право ex officio.

- В решении МКАС при ТПП РФ от 28.05.2004 № 175/2003 указано: «Состав арбитража считает применимой коллизионную норму ст. 1211 части третьей ГК РФ и приходит к выводу, что правом, субсидиарно применимым к отношениям сторон из контракта, является право страны, где находится основное место деятельности продавца, т. е. право Египта. Состав арбитража констатирует, что ни одна из сторон не представила документов, подтверждающих содержание материальных норм египетского права по конкретным вопросам. Состав арбитража пользовался имеющейся у него информацией о содержании применимых норм египетского права».

Действие принципа jura novit curia

Наше отношение к обозначенной проблеме отражено в монографии «Международное частное право: коллизионное регулирование»³. Считаем уместным в рамках данной статьи вернуться к некоторым из высказанных тезисов.

Установление права в отличие от применения права, по справедливому утверждению М. А. Гурвича, представляет собой «элемент акта познания, а не воли». Осуществление этого акта познания является необходимым условием осуществления правоприменительной деятельности. Если суд не сможет установить нормы (так же как и фактические обстоятельства дела), он не сможет осуществить правоприменение. При этом суд обязан установить применимое право самостоятельно (jura novit curia). Это обусловлено рядом причин.

1. Обращение к суду происходит в случае спора, который часто касается не столько наличия тех или иных фактических обстоятельств дела, сколько их юридической квалификации. Суд, таким образом, выступает в качестве специального субъекта, призванного найти и применить нормы, необходимые для разрешения спора.

2. Суд и право объединяет то, что они имеют отношение к государству и могут быть рассмотрены как часть бытия государства. Будучи институтом государства, суды лучше осведомлены обо всех иных элементах и производных государства, к числу которых относится и право отечественное или иностранное. Стороны не находятся по отношению к государству в такой степени близости.

3. Существуют организационные и процессуальные условия эффективного решения задачи установления права судами. У судов имеются регулярные связи с иными государственными органами, судьи имеют специальное образование и навыки установления права, они являются независимыми и беспристрастными и др.

В. Д. Кайгородов справедливо отмечает: «Судебные органы в силу специфики организации и процессуальной формы деятельности поставлены в особые условия, которые дают им возможность разобраться в сложных обстоятельствах уголовного преступления или гражданского правонарушения, установить объективную истину по делу, правильно истолковать и применить закон, вынести законное, обоснованное, справедливое решение»⁴. Аналогично высказывается А. С. Козлов⁵.

Таким образом, именно суд, а не стороны, должен принимать меры по установлению действующего права. В этом и состоит принцип jura novit curia. Применительно к нормам иностранного права и иным социальным нормам он проявляется в принятии судом по собственной инициативе мер для их установления. Нераспространение принципа состязательности на установление применимого права связано с тем, что у сторон отсутствуют противоположные интересы в этой области. Предполагается, что стороны в равной степени желают правового решения их вопроса. Это предопределяет необходимость их сотрудничества как друг с другом, так и с судом в том, что касается установления права. Стороны могут представлять суду доказательства, обращать внимание суда на определенные вопросы правовой квалификации. Вместе с тем непредставление соответствующих доказательств не должно влечь для сторон никаких санкций.

Современные правовые системы включают в себя тысячи нормативных актов. И, конечно, сегодня никто не ждет от суда, чтобы он знал все нормы, даже если речь идет о нормах отечественного права. Однако любые попытки сторон донести до суда соответствующую информацию, если и могут иметь место, то ни в коем случае не должны рассматриваться в контексте возложенной на них обязанности, предполагающей наличие у суда права требования предоставления информации под угрозой наступления негативных последствий. В Германии, которая рассматривается как страна, где процесс установления и применения иностранного права организован наиболее эффективным образом, суды строго придерживаются принципа jura novit curia. Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ей не доказано⁶.

С. Джиромс, анализируя немецкую практику, отмечает: «Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сторонам скорее представляет собой следствие обязанности суда установить иностранное право, а не ограничение этой обязанности»⁷.

Последствия неустановления иностранного права в судебном процессе

С предыдущей проблемой связана проблема определения последствий неустановления иностранного права. Казалось бы, п. 3 ст. 1191 ГК РФ не допускает разночтений: «Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право». Основанием применения lex fori в данном случае является не коллизионная норма, а наоборот невозможность ее реализации. Однако на практике встречается противоположный подход: неустановление иностранного права рассматривается как основание для отказа в удовлетворении требований. В основном такой подход используется в практике третейских судов⁸. Автор не сумел обнаружить решений государственных судов, где бы он применялся. Но предполагает, что они существуют.

Указанная проблема давно изучена зарубежной доктриной. Господствующая позиция заключается в недопустимости отказа в удовлетворении требований в случае непредставления информации об иностранном праве. В 1977 г. Верховный суд Германии отметил, что отказ в иске не может быть следствием неустановления иностранного права. Суд счел, что такое следствие отталкивается от предположения, что существует субъективное бремя доказывания иностранного права, которое отсутствует в немецкой правовой системе⁹. Кассационный суд Франции также выразил свое негативное отношение к использованию данного последствия неустановления иностранного права¹⁰. Cправедливости ради отметим, что имеет место критика этого подхода. Так, испанские авторы А. Л. Кальво Каравака и К. Караскоза Гонсалес приводят следующие соображения:

- применение lex fori при неустановлении иностранного права не соответствует ожиданиям сторон; - применение lex fori при неустановлении иностранного права придает коллизионной норме диспозитивный характер;

- применение lex fori при неустановлении иностранного права провоцирует стороны на создание условий для такого применения; - отказ в иске при неустановлении иностранного права обеспечивает юридическую определенность, так как применимое право становится известным заранее;

- отказ в иске при неустановлении иностранного права не означает отказ в правосудии, а является санкцией за неправильную подачу иска¹¹. Трудно согласиться с их доводами.

1. Ожидания сторон не должны быть определяющими для суда. Кроме того, сомнительно, что стороны ожидают применения определенных норм, установить которые они не в состоянии.

2. Коллизионная норма при применении lex fori не становится диспозитивной; скорее она полностью не реализуется.

3. Провоцирование сторон на создание условий для применения lex fori не должно пониматься как абсолютно отрицательное последствие с учетом действия института автономии воли. К тому же сомнительно, что стороны спора будут объединяться для достижения такого результата, выгодного для одной из них и невыгодного для другой.

4. Отказ в иске действительно может стимулировать стороны на поиск информации об иностранном праве, однако обременяет их несвойственной функцией. Кроме того, в необоснованно привилегированной ситуации оказывается ответчик, чье право подлежит применению.

5. Непонятно, почему наличие иностранного элемента в деле должно влечь радикальное перераспределение процессуальных функций.

Процессуальное оформление результатов деятельности по установлению иностранного права

Процессуальное оформление результатов деятельности по установлению иностранного права арбитражными судами зачастую оставляет желать лучшего. Во-первых, в некоторых случаях суды, констатируя необходимость применения норм иностранного права, не ссылаются на его конкретные нормы.

- В постановлении от 26.04.99 № КГ-А40/ 1055-99 ФАС Московского округа отменил акты нижестоящих судов. Основание: установив немецкое право в качестве права, применимого для рассмотрения дела, суды не указали, каким законом или иным нормативным правовым актом, входящим в систему немецкого законодательства, регулирующего спорные правоотношения, они руководствовались. Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Московского округа от 25.09.2001 № КГ-А40/5241-01. Суд сослался на п. 4 ч. 3 ст. 176 АПК РФ 1995 г., в силу которого безусловным основанием к отмене решения и постановления является отсутствие в них ссылки на закон или иной нормативный правовой акт.

Во-вторых, не всегда в решениях арбитражных судов РФ указывается источник, из которого почерпнута информация об иностранном праве. Нормы иностранного права в отличие от норм отечественного права познаются опосредовано, т. е. при помощи доказательств. В связи с этим процесс их познания может и должен быть процессуально закреплен в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 71, а также ч. 4 ст. 170 АПК РФ. - Примером правильного отношения к этому вопросу может служить решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.09.2002 по делу № А05-9058/02-487/23, в котором указано: «Стороны приняли на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права. Таким образом, при рассмотрении настоящего дела суд применяет материальное право Республики Беларусь. При этом суд руководствовался Гражданским кодексом Республики Беларусь с комментариями, изданным в г. Минске, издательство "Амалфея", 1999 г., представленным истцом в судебное заседание».

Выбор эффективных средств и механизмов установления иностранного права

Очень важная проблема выбор эффективных средств и механизмов установления иностранного права. На практике российские суды не выделяют какие-либо средства доказывания иностранного права в качестве приоритетных. В качестве доказательств иностранного права они используют тексты иностранных законов, переведенные на русский язык и опубликованные различными издательствами, аффидевиты, документы, предоставленные сторонами (например, заключения специалистов по иностранному праву).