1dyad_kin_d_s_teoretiko_metodologicheskie_osnovy_naznacheniya

справедливости должно покоится на принципах теории возмездия или теории зачетов, восходящей своими корнями к абсолютной теории наказания (классической школе уголовного права). Идея возмездия (зачета) не есть идея талиона, формального равенства причиненного преступлением вреда мере наказания. Наказание в данном случае выступает средством восстановления нарушенной преступлением социальной справедливости, тогда как цель справедливого воздаяния за содеянное выступает главенствующей целью его применения.

Последний тезис подводит нас к мысли, что единственной целью применения наказания, которую следует закрепить в тексте уголовного закона, является цель восстановления социальной справедливости, под которой следует понимать справедливое воздаяние (кару) за совершенное преступление. При этом все остальные цели применения наказания, диалектически проистекая из вышеназванной, должны существовать в уголовном праве не в качестве особых целей применения наказания, а в качестве признаков, конкретизирующих содержание единственной цели — восстановления социальной справедливости (справедливого воздаяния). Косвенно правильность наших рассуждений подтверждает и норма уголовного закона (ч.2 ст.43 УК РФ), в которой в качестве первой цели применения наказания закреплено восстановление социальной справедливости, а остальные цели названы через связующую конструкцию «а также».

Данное нормативное положение в определенной мере подвело итог давнему спору, разворачивавшемуся в юридической литературе, о том, является ли возмездие (кара) целью наказания. При этом выбор справедливости наказания в качестве критерия оценки уголовного закона и судебной практики на соответствие реальным потребностям общества оправдывается не только объективными соображениями, но еще и соображениями этическими. Как верно отмечает Ю. Д. Блувштейн, «справедливость наказания представляет собой столь весомую социальную ценность, что всякое ее умаление уже само по себе должно быть истолковано как дефект судебной практики»1.

С точки зрения общей философии и философии права моральноэтическая категория «социальная справедливость» многоаспектна. Однако множество ее определений вполне сводимы к единому общему определению, согласно которому социальная справедливость — это ориентир соответствия, соразмерности, сбалансированности между осуществленными тратами, усилиями, совершениями людей и ответной реакцией на эти усилия со стороны общества, государства, организаций и индивидов; этот ориентир выражен в виде вознаграждений, поощрений или осуждения2. С этой точки зрения А. Ф.

1Вступительное слово редактора в книге Чубарева В.Л. Общественная опасность преступления и наказание (количественные методы изучения). – М., 1982. – С.4.

2Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. – М., 1977. – С.54; Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. – Л., 1980. – С.49; Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. – М., 1983. – С.45,

51

Мицкевич совершенно верно отмечает, что возникновение справедливости как социального феномена вызвано самой природой общественных отношений1.

В уголовном праве категории справедливости посвящено немало исследований2. Как указывает А. В. Наумов, наряду собственно с принципом справедливости, который означает, что «наказание или иная мера уголовноправового воздействия должна быть справедливой, т.е. соответствовать тяжести преступления и особенностям личности преступника», «справедливость в уголовном праве в известном смысле аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в первую очередь принципы законности, равенства граждан перед законом и гуманизма»3. В. Н. Кудрявцев и С. Г. Келина выделяют три

110; Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность.

– Красноярск, 1990. – С.12; Морозов Н. Задача суда - воздать должное // Российская юстиция. - 2000. - № 5. - С.6; Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. – СПб., 2003. – С.27; Павлухин А.Н. Общие начала назначения наказания и справедливость // Закон и право. - 2003. - № 10. - С.69 и др.

1 Мицкевич А.Ф. Соответствие наказания преступлению и личности преступника – важнейшее требование справедливости // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. –

С.86.

2Анашкин Г.З. Справедливость назначения уголовного наказания // Советское государство и право. - 1982. - №7. - С.60; Вопленко Н.Н. Социальная справедливость и формы ее выражения в праве // Советское государство и право. – 1979. - №10. – С.42; Келина С.Г. Значение принципа справедливости для уголовной юстиции // Криминология и уголовная политика. - М., 1985. - С.42-44; Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. - М., 1988; Ласточкина Р.Н. О понятии справедливого наказания // Гарантии личности в социалистическом уголовном праве и процессе. - Ярославль, 1981. - С.88-96; Марцев А.И. Общественная вредность и опасность преступления // Правоведение. - 2001. - №4. - С.148-155; Мальцев В.В. Принципы уголовного права и уголовного законодательства: система, содержание и нормативное выражение // Правоведение. – 2003. - №1. – С.124; Ляпунов Ю.И. Социалистическая законность и уголовный закон // Советское государство и право. – 1989. - №2. – С.62; Яковлев А.М. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Советское государство и право. - 1982. - №3. - С.89-94; Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. - Красноярск, 1990; Горелик А.С. Принцип справедливости в уголовном праве: сфера действия и законодательное определение // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности органов уголовной юстиции. – Ярославль, 1992; Кирюшкин М.В. Социальная обусловленность уголовного наказания // Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999 и др.

3Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 2000. - С.47.

52

уровня проявления категории справедливости в уголовном праве1. Первый уровень — это справедливость наказания, вид и размер которого должны строго соответствовать тяжести преступления, личности виновного и всем иным обстоятельствам дела (этот уровень имеет прямое отношение к процедуре назначения наказания); второй уровень — справедливость санкций, которые должны соответствовать тяжести описанного в законе деяния2; третий — формирование круга преступных деяний, ибо при криминализации и декриминализации законодатель должен учитывать нравственные, этические представления граждан о справедливости и несправедливости определенных поступков3.

1Кудрявцев В.Н., Келина С.Г. О принципах советской уголовной политики. –

Владивосток, 1985. – С.9-10.

2В отечественном уголовном праве проблемам установления адекватных, справедливых санкций уделяется, как признается многими исследователями, недостаточное внимание. См.: Ковалев М.И. Роль законодательной техники в конструировании норм уголовного законодательства // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. – Свердловск, 1986. – С.4; Малков В.П. Вид и размер уголовного наказания (понятие и правовое значение) // Современное состояние преступности и реформа уголовного законодательства. – Тюмень, 1994. – С.11; Козаченко И.Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. – Томск, 1987; Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. – Л., 1976; Кригер Г.Л. Построение санкций в новом законодательстве // Актуальные проблемы уголовного права. – М., 1988. – С.112-119.

3Вопросы справедливости криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации деяний получили достаточное освещение в юридической литературе. См.: Кудрявцев В.Н. Криминализация: оптимальные модели // Уголовное право в борьбе с преступностью. - М., 1981. - С.3-10; Наумов А.В. Проблемы декриминализации: причины и способы // Советская юстиция. - 1990. - №19. - С.19-21; Баграй-Шахматов Л.В. Проблема общественного мнения, криминализации и декриминализации деяний // Материалы IV советско-западногерманского симпозиума по криминологии, уголовному праву и процессу. - Киев, 1990. - С. 120-121; Мальцев В.В. Проблема отражения и оценки общественно опасного поведения в уголовном праве // Автореф. дис....д-ра юрид. наук. - М., 1993; Галиакбаров Р.Р. Проблемы криминализации многосубъектных общественно опасных деяний // Актуальные проблемы криминализации и декриминализации общественно опасных деяний. - Омск, 1980. - С.40-51; Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика: Проблемы криминализации и пенализации. - Владивосток, 1987; Нерсесян А. О декриминализации в советском уголовном праве // Советская законность. - 1990. - №3. - С.17-19; Грошев А.В. Правосознание в системе оснований криминализации общественно опасных деяний // Российский юридический журнал. - Екатеринбург, 1997. - С.122-132; Евстратов Ю.И. Некоторые вопросы

53

Установление исчерпывающего перечня деяний, объявленных преступными, а потому и наказуемыми, — еще далеко не самое главное в работе законодателя. Гораздо сложнее, как правильно считает А. Б. Сахаров, создать из этих деяний логически стройную систему не столько путем их распределения по разрядам в зависимости от объекта посягательств, сколько с точки зрения выдержанности санкций, их научной обоснованности, соответствия существу запрещаемых деяний, а также взаимной согласованности между собой1. Однако обратим наше пристальное внимание на первый из названных уровней.

Конкретизируя принцип справедливости уголовного права, сформулированный в ст.6 УК РФ применительно к назначению наказания, а также положения ч.2 ст.43 УК РФ, требующей от наказания восстановления социальной справедливости, и положения ст.60 УК РФ, можно сказать, что справедливое наказание — это такое наказание, которое соответствует тяжести совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Сказанное вытекает из принятого в специальной литературе суждения, согласно которому с позиций социальной справедливости оценивается не какое-либо отдельное явление, а несколько таковых (не менее двух) в их соотношении между собой2, причем справедливость выступает в роли не просто показателя соизмеримости явлений, а «разумной и правильной пропорции», и в этом качестве она представляет собой мотивационный двигатель человеческих поступков.

В этом смысле особое значение приобретает позиция тех исследователей, которые утверждают, что справедливость наказания выражается, с одной стороны, в обязательном реагировании на преступление уголовно-правовыми средствами, а с другой — в обеспечении соразмерности между преступлением

теории криминализации // Проблемы теории и практики борьбы с преступностью. - Томск, 1982. - С.50-62; Злобин Г.А., Келина С.Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблемы правосудия и уголовного права. - М, 1978. - С.102-118; Келина С.Г. Об основаниях и последствиях декриминализации деяний // Советское государство и право. - 1988. - №11. - С.12-19; Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве // Автореф. дис....канд. юрид. наук. - М., 1986. - 23 с.; Козаченко И.Я. Социальная справедливость и проблема уголовной ответственности // Справедливость и право. - Свердловск, 1989. - С.63-74; Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. - Красноярск, 1990 и др.

1Сахаров А.Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. – М., 1961. – С.256.

2Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. – М., 1977. – С.39; Справедливость наказания / Ю.Д. Блувштейн, В.Л. Чубарев // Труды Академии МВД СССР. - М., 1987. - С.91 и др.

54

и мерой уголовно-правового воздействия (наказанием)1. Согласно мнению этих исследователей, основанному еще на учении Аристотеля, следует выделять «два аспекта справедливости: уравнивающий и распределяющий»2. Уравнивающий аспект справедливости заключается в единообразии подхода к применению наказания ко всем лицам, совершившим преступления, и к оценке личности преступника. Распределяющий аспект выражается в применении одинаковых объемов наказания к лицам, совершившим равные преступления и характеризующимся одинаково, и разных объемов — к разным лицам, т.е. совершившим разные преступления и (или) по-разному характеризующимся. Распределяющий аспект справедливости реализуется первоначально в дифференциации наказания — посредством определения различных параметров наказания для разных категорий осужденных и одинаковых параметров наказания для одинаковых категорий, а затем и посредством индивидуализации наказания (углубление распределяющего аспекта) — применения конкретного наказания конкретному лицу3.

Как же добиться того, чтобы наказание было справедливым? Л. Л. Кругликов полагает, что наказание является справедливым, только когда оно одновременно и законно, и соответствует по своему виду и размеру целям и задачам уголовного закона (целесообразно), и экономно, и гуманно4. Из всего вышесказанного следует единый вывод — в основе справедливости лежит эквивалентная оценка «соответственно содеянному»5, а наказание может быть признано справедливым только в том случае, если суд назначает его с учетом всей совокупности обстоятельств по конкретному делу. В свете изложенного особое значение для нас приобретают принципы дифференциации и индивидуализации наказания, берущие свое начало в категории справедливости. И дифференциация, и индивидуализация наказания по своим функциональным назначениям подразделяются на уголовно-правовую и уголовно-исполнительную. Естественно, нас будут интересовать только

1Осипов П.П.Теоретические основы построения и применения уголовноправовых санкций. - Л., 1976. – С.115; Велиев С.А. Принципы назначения наказания. – СПб., 2004 – С.308; Мицкевич А.Ф. Уголовное наказание: понятие, цели и механизмы действия. – СПб., 2005. – С.302.

2Более подробно об этом см.: Коган В. М. Социальный механизм уголовноправового воздействия. - М., 1983. - С.49-50; Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право. – 1997. - №2. – С.98; Гальперин И.М., Ратинов А.Р. Социальная справедливость и наказание // Советское государство и право. –1986. - №10. – С.74; Попов А.Н. Принцип справедливости в уголовном законодательстве // Вестник СПб. ун-та. Сер.6. Вып.3. - СПб., 1991.- С.127 и др.

3Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. – СПб., 2003. – С.61-62.

4Кругликов Л.Л. Правовые средства обеспечения справедливости наказания в процессе его индивидуализации // Автореф. дис....д-ра юрид. наук. - М., 1985.

5Дробницкий О.Г. Понятие морали. - М., 1974. - С.313; Карпец И.И. Уголовное право и этика. - М., 1985. - С.209.

55

уголовно-правовые дифференциация и индивидуализация, поскольку именно они могут оказывать влияние на определение меры справедливого наказания. Дифференциация наказания в уголовно-правовом смысле представляет собой законодательное установление различных видов преступлений и наказаний, определение санкций конкретных преступлений, закрепление правил назначения наказания1. Дифференциация есть не что иное, как создание условий для определения различных видов наказания по отношению к индивидуальным случаям правонарушения. Понятие индивидуализации наказания, в том же уголовно-правовом смысле, всегда связывалось с деятельностью суда по определению конкретной меры наказания виновному лицу. Так, например, Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов рассматривают ее как «определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и...

правосознания судей, исходя из степени общественной опасности лица, его совершившего»2. Фактически индивидуализация наказания включает в себя назначение наказания, соответствующего характеру и степени опасности преступления, личности виновного и иным обстоятельствам совершения преступления3. Результатом же индивидуализации наказания вступает наиболее

1Кругликов Л.Л. Дифференциация ответственности в уголовном праве / Л.Л. Кругликов, А.В. Васильевский. – М., 2003. – С.4; Вакорина Е.А. Дифференциация наказания: учебное пособие. – Краснодар, 2000; ЛесниевскиКостарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. – М., 2000. – С.6; Мельникова Ю.Б. Юридическая ответственность: сущность, понятие, дифференциация // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. - Ярославль, 1994. - С.3-19; Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев А.М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Советское государство и право. – 1977. - №9. – С.54; Васильевский А.В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного права // Дис. ... канд. юрид. наук. - Ярославль, 2000; Чупрова О.Н. Дифференциация ответственности в уголовном праве стран континентальной Европы и России: компаративистский аспект : Дис. ... канд. юрид. наук. – Ярославль, 2008 и др.

2Кузнецова Н.Ф., Куринов Б.А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. - М., 1958. – С.93.

3Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве // Автореф. дис....д-ра юрид. наук. - Л., 1963. – С.12; Лейкина Н.С. Причины конкретного преступления и личность преступника в аспекте индивидуализации наказания // Преступность и ее предупреждение. – Л., 1971.

– С.128; Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. - Красноярск, 1989. - С.75; Кругликов Л.Л. Правовые средства обеспечения справедливости наказания в процессе его индивидуализации // Автореф. дис....д-ра юрид. наук. - М., 1985. – С.11;

56

адекватное наказание, удовлетворяющее такой цели его назначения, как восстановление социальной справедливости.

Однако где гарантия, что суд назначит именно справедливое наказание? Гарантия, установленная законом, что суть обязательно для уголовно-правовых отношений?.. Как ни парадоксально, но она отсутствует. Причина одна — отсутствие в законе четко определенных критериев, правил и оснований назначения справедливого наказания. В зарубежной литературе абсолютно верно отмечается, что «правила, применимые к разрешению индивидуальных споров, не могут быть просто отдельными упражнениями в судейской мудрости. Они должны быть включены в некие системные взаимосвязи и сохраняться в них; в этих правилах должна быть видна определенная согласованная внутренняя структура...»1. Подобные высказывания встречаются и в отечественной литературе. Например, В. А. Никонов правильно указывает, что «недооценка точных количественных методик дорого обходится нашему обществу. Так, уголовное право использует самый острый инструмент государственного принуждения — уголовное наказание... Мало сказать, что одно деяние (и лицо, его совершившее) опаснее другого. В наказании должна найти выражение количественная характеристика: на сколько, конкретно опаснее. Можем ли мы при этом апеллировать только к "здравому смыслу", правосознанию конкретного правоприменителя? Важность вопроса, необратимость возможных последствий обусловливают необходимость исключительной точности ответа...»2. В итоге в настоящее время действующее уголовное законодательство на вполне законных основаниях позволяет назначать за однотипное преступное поведение совершенно различное по содержанию и объему наказание. Причина сложившейся ситуации видится в отсутствии установленного уголовным законом соответствия между исследуемыми явлениями — преступным поведением и наказанием, а вернее сказать, их свойствами — общественной опасностью и строгостью соответственно.

В этом смысле мы констатируем, что приобретение наказанием свойства справедливости происходит благодаря применению определенных критериев3.

Салихов З.М. Индивидуализация наказания при его назначении судом по российскому уголовному праву // Дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2002 и др.

1Fuller, L. Anatomy of the Law. - 1968. - P.94. Цит. по: Барак, Аарон. Судейское усмотрение. – М., 1999. – С.171.

2Никонов В.А. Уголовное наказание. Поиск истины. – Тюмень, 2000. - С.63-64.

3Согласно энциклопедической литературы критерий (от греч. kriterion – средство для суждения) – это признак, на основании которого производится оценка, определение или классификация чего-либо; мерило оценки (См.: Большой энциклопедический словарь [Электронный ресурс] / Сайт академических словарей. Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова. – М., 2003. – Режим доступа: http://dic.academic.ru/misc/enc3p.nsf/ByID/NT0002926E - Загл. с экрана;

Современная энциклопедия [Электронный ресурс] / Сайт академических

57

Критерий есть универсальное, обобщенное средство оценки необходимого к назначению наказания, устанавливаемое in abstracto. Отдельные же правила назначения наказания представляют собой конкретные (устанавливаемые in concreto) средства (требования), с помощью которых достигается назначение соответствующего преступному поведению наказания. Критерием может выступать любой признак, дающий возможность произвести классификацию или определение объекта. Однако необходимо выделять только значимые и действительно нужные критерии, имеющие как теоретическое, так и практическое значение. Таковых можно назвать два: 1) объективный критерий и 2) субъективный критерий.

Действительно, с юридической точки зрения понятие справедливости, с одной стороны, носит оценочный характер, а с другой — нормативный. Как оценочная категория справедливость позволяет дать оценку явлению или соотношению явлений (в нашем случае преступления и наказания). Нормативный характер справедливости выражается в представлении о том, как необходимо поступать действующему субъекту в тех или иных случаях. Следовательно, справедливость, в первую очередь, неразрывно связана с

законностью, именно в этом и заключается объективный критерий справедливости. Например, Л. Л. Кругликов указывает, что справедливость наказания как этическая оценка должна выступать критерием правильности решения по каждому уголовному делу, мерилом соотношения разнообразных, подчас противоречивых требований и интересов сторон, участвующих в судебном разбирательстве1. Ранее было показано, что справедливым может быть признано только такое наказание, вид и размер которого в рамках закона наиболее полно соответствуют характеру и степени общественной опасности преступления, личности виновного, другим объективным и субъективным обстоятельствам дела. Устанавливая правила назначения наказания в уголовно-правовых нормах, законодатель предпринимает попытку закрепить объективную модель справедливого наказания. К сожалению, на сегодняшний момент эта модель в силу своих неполноты и противоречивости, а также отсутствия системности еще далека от совершенства2. В конечном итоге сформулировать объективный критерий назначения наказания возможно лишь ответив на вопрос об объективной мере, определяющей назначение справедливого наказания. В качестве объективной меры выступает уголовный закон, устанавливающий

словарей. Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова. – М., 2003. –

Режим доступа: http://dic.academic.ru/misc/enc1p.nsf/ByID/NT0000616A - Загл. с

экрана.).

1Кругликов Л.Л. Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания. – Ярославль, 1986. – С.12.

2Рарог А.И., Грачева Ю.В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Государство и право. - 2002. - № 11. - С.93-100; Гаврилов Б.Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголовного наказания // Российская юстиция. – 2006. - №4. – С.22.

58

правила назначения законного, а значит, и справедливого наказания. При этом справедливость закона состоит в том, что он предоставляет суду возможность учесть все обстоятельства преступного поведения при назначении наказания. Следовательно, закон должен содержать максимальное количество тех необходимых для назначения наказания предписаний, которые позволят применить действительно справедливое наказание.

Второй критерий назначения наказания — субъективный критерий,

определяемый нами как правосознание субъекта назначения наказания.

Неоспоримым является тот факт, что, руководствуясь лишь одним текстом закона, назначить справедливое наказание невозможно — закон не дает, да и никогда не сможет дать ответов на все вопросы, возникающие в процессе назначения наказания. На этот счет справедливо замечает Л. Л. Кругликов: «Поскольку это одна из важнейших сфер человеческой деятельности, носящая оценочный характер и не поддающаяся (по крайней мере, на современном этапе) детальной и полной конкретизации, существенное значение приобретает правильное представление суда о праве: наличии и содержании соответствующих уголовно-правовых предписаний, практике их применения, механизме "выведения" законного и справедливого наказания... Дефекты индивидуального профессионального правосознания судьи — одна из главных причин допускаемых при назначении наказания ошибок, доля которых — согласно выборочным исследованиям — колеблется в пределах от 35 до 50% в

общей массе ошибок, фиксируемых по отмененным и измененным приговорам судов»1.

Это связано, прежде всего, с тем, что социальная справедливость, как и всякое иное явление объективной действительности, может находить свое отражение на двух уровнях — субъективном (чувственном) и объективном (рациональном). Субъективный уровень отражения социальной справедливости выражается в эмоционально-чувственном восприятии личностью социальной действительности с позиций ее собственного правосознания. На данном уровне ощущение справедливости обусловливается эмоциональным отношением субъекта назначения наказания к оцениваемым фактам социальной действительности. При этом ошибочное или искаженное чувственное восприятие происходящего может приводить и к возникновению у субъекта назначения наказания ложного ощущения соответствия назначенного им наказания социальной справедливости. В свою очередь отражение в понятии справедливости объективных закономерностей общественного развития происходит на уровне рациональном. Представляется, что в части назначения наказания последний уровень должен иметь приоритетное значение, потому как именно закрепление в уголовном законе правил о том, «как надо поступать», «как должно быть», и «почему так должно быть» позволяет нам в конкретных

1 Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М., 2000.

– С.405; Грошев А.В. Функции правосознания в механизме уголовно-правового регулирования // Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 1997. – 32 с.

59

случаях минимизировать негативное влияние отдельных субъективных факторов, неминуемо присутствующих при поиске справедливого наказания.

В свете сказанного сразу же оговоримся, что мы разделяем точку зрения тех ученых, которые считают уместным говорить не столько о сужении или расширении сферы судейского усмотрения, сколько об упорядочении его рамок и об их более четкой регламентации в законе1. С. Г. Келина верно указывает, что «уточнению пределов судейского усмотрения должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение»2. Для этого требуется закрепить в законе такие уголовно-правовые нормы, которые позволяли бы суду однозначно правильно решать вопрос о справедливом наказании, т.е. о том, что в конкретном случае нужно применить конкретную меру и только ее. Таким образом, важной теоретической и практической проблемой назначения наказания, как правильно отмечает А. В. Ищенко, является вопрос «об оптимальном соотношении воли законодателя и дискреционных (лат. discretio — решение какого-либо вопроса по собственному усмотрению) полномочий суда»3.

Нынешнее уголовное законодательство не обязывает суд учитывать собственное правосознание в процессе назначения наказания, однако ранее действовавший УК РСФСР 1960 г., содержал требование, согласно которому суд при назначении наказания должен был руководствоваться социалистическим правосознанием, что как раз и определяло субъективное усмотрение судей при назначении наказания. Данному положению пришла на смену принципиально новая дефиниция, обязывающая суд назначать виновному справедливое наказание. Правды ради следует еще раз подчеркнуть, что справедливость рассматривается в двух аспектах — объективном и субъективном, а значит, использование субъективного усмотрения суда пусть и косвенно, но закреплено уголовным законом. При этом закон и усмотрение при его применении, как верно указывает С. А. Велиев, — «две стороны правового регулирования общественной жизни, нуждающиеся в определенном сочетании, при котором должна сохраняться ведущая роль закона...»4. Что же представляет собой правосознание как критерий назначения наказания? Прежде нам предстоит обратиться к общему определению правосознания.

1Гаврилов Б.Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголовного наказания // Российская юстиция. – 2006. - №4. – С. 20-22; Понятовская Т.Г. Коллизии правил назначения наказания и проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации // Пять лет действия УК РФ. - М., 2003. - С.300.

2Келина С.Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения // Советское государство и право. - 1982. - №5. -

С.106.

3Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С.24.

4Велиев С.А. Принципы назначения наказания. – СПб., 2004 – С.319.

60