1dyad_kin_d_s_teoretiko_metodologicheskie_osnovy_naznacheniya

смягчающего и отягчающего наказание обстоятельств. Их учет возможен и необходим в силу того, что они, не характеризуя непосредственно преступление и личность виновного, тем не менее влияют на их общественную опасность. Именно поэтому мы лишь частично присоединяемся к мнению Л. Л. Кругликова, который считает, что «отягчающие и смягчающие обстоятельства

— это не нечто инородное, а факторы, относящиеся к преступлению или к личности (либо к тому и другому одновременно) и характеризующие их смягчающим или отягчающим образом, в силу чего они и учитываются при индивидуализации ответственности и наказания»1. Мы полагаем, что обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не всегда «факторы, относящиеся к преступлению или к личности», но всегда обстоятельства, влияющие на такое их свойство, как общественная опасность. При этом правильно отмечается В. И. Ткаченко, что смягчающие обстоятельства принимаются в расчет при избрании в пределах санкции более мягкого наказания, а отягчающие — влияют на назначение в пределах санкции более сурового наказания2. Однако приведенный выше тезис необходимо дополнить замечанием о том, что в ряде случаев, специально предусмотренных Общей частью уголовного закона, наказание назначается с выходом за границы санкции. Подобное положение вещей возможно в силу учета при назначении наказания исключительно обстоятельств, его смягчающих.

В специальной литературе можно встретить различные варианты классификации смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств3. Существует даже мнение об отсутствии теоретической и практической значимости у любых классификаций смягчающих и отягчающих обстоятельств4. Нам сложно согласиться с такой позицией. Любая система, а

1Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в советском уголовном праве. – Воронеж, 1985. – С.71.

2Ткаченко В. Общие начала назначения наказания // Российская юстиция. - 1997. - №1. - С. 10-11.

3Вопрос освещения всего спектра предлагаемых классификаций исследуемых обстоятельств имеет косвенное отношение к проблемам алгоритмизации назначения наказания и поэтому его рассмотрение будет нами опущено. Достаточно подробно он изложен в специальной литературе. См.: Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. - Иркутск, 1976. – С.86; Долиненко Л.А. Смягчающие ответственность обстоятельства по действующему уголовному законодательству и в судебной практике. - Иркутск, 1980; Гаскин С.С. Отягчающие обстоятельства: уголовноправовая характеристика и пути совершенствования законодательной регламентации. - Иркутск, 1984; Ткаченко В.И. Общие начала назначения наказания. - М., 1984; Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (вопросы теории). –

Воронеж, 1985. – С.113 и др.

4Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева,

А.В. Наумова. – М., 2001. – С.587.

131

рассматриваемые обстоятельства, безусловно, образуют систему, состоит из определенных взаимосвязанных элементов, которые возможно подвергнуть классификации. Наиболее распространенная классификация основана на разделении всех обстоятельств на две группы в зависимости от того, относятся они к преступному деянию или к личности преступника1. Исходя из этого, смягчающие и отягчающие обстоятельства в рамках нормативного подхода назначения наказания следует подразделять на два вида и четыре группы: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления: смягчающие и отягчающие наказание; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного: смягчающие и отягчающие наказание. При этом следует использовать предложенную терминологию — обстоятельства, влияющие (вместо характеризующие или относящиеся) на опасность деяния или деятеля. Ведь среди обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, выделяются не только обстоятельства, касающиеся преступного деяния и личности виновного, но и ряд других, однако главной для них является способность влиять на назначение наказания, определяя опасность преступного деяния или личности виновного.

Считаем, что в силу особого значения данной классификации она должна получить четкое законодательное закрепление: следует изложить в разных частях соответствующих статей обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного. Совокупность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств с учетом всего вышесказанного можно представить в виде строгой системы. Предложенная модель включает в себя не только смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, но и те, что нашли свое отражение в правоприменительной практике судов. Все обстоятельства модели, с одной стороны, разделены на смягчающие и отягчающие, а с другой, сгруппированы в два раздела: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступного деяния; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного. Первый раздел включает в себя три подгруппы: 1) обстоятельства, характеризующие способ совершения деяния; 2) обстоятельства, характеризующие преступные последствия; 3) обстоятельства, характеризующие субъективную сторону деяния. Второй раздел включает в себя две подгруппы обстоятельств: 1) характеризующие психофизическое состояние личности; 2) характеризующие социально-правовое состояние личности. Все указанные подразделы исчерпывающим образом охватывают всю совокупность обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, при этом разделяя их на те, что указаны в законе, и те, что в законе не указаны. По нашему мнению, подобная система

1 Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. – Л., 1968.

–С.107; Мельникова Ю.Б. Индивидуализация наказания с учетом обстоятельств, характеризующих личность подсудимого // Советская юстиция.

–1969. - №5. – С.11; Анашкин Г. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность // Советская юстиция. – 1980. - №16. – С.22-24.

132

поможет субъектам назначения наказания более объективно подходить к процедуре измерения общественной опасности содеянного строгостью наказания.

I. Правила учета обстоятельств, смягчающих наказание

Согласно ст.61 УК РФ и общим началам назначения наказания суд при наличии в деле смягчающих факторов, особенно тех, что указаны в законе, обязан смягчить наказание. Отойти от этого правила он может только при наличии определенных корреспондирующих им отягчающих обстоятельств, сообщив о мотивах своего решения. Это вызвано тем, что любое из указанных в законе смягчающих наказание обстоятельств обладает характерными чертами: типичностью, строго определенной направленностью, а также безусловностью влияния1. Для учета при назначении наказания обстоятельств, указанных в ч.1 ст.61 УК РФ, их необходимо подразделять на: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного.

Обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления, расположены в п.«е», «ж», «з», «к» ч.1 ст.61 УК РФ. Рассмотрим их.

Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости

(п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ). Данное обстоятельство может быть подразделено на два отдельных фактора: 1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости. По мнению Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова, совершение преступления в результате принуждения как обстоятельство, смягчающее наказание, относится к объективной стороне общественно опасного деяния и характеризует обстановку совершения преступления2. Смеем не согласиться, и вот почему. Признание совершения преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости обстоятельством, смягчающим наказание, обусловлено прежде всего тем, что виновный, совершая преступление, действовал не столько по своей воле, сколько в результате принуждения со стороны других лиц. Иными словами, в силу названных обстоятельств виновное лицо в известной мере оказывается лишено возможности свободно определять свое поведение, что в конечном итоге может свидетельствовать о меньшей степени общественной опасности содеянного. В подобном случае, как правильно указывает М. Н. Становский, «эти обстоятельства признаются смягчающими наказания только потому, что они, ограничивая свободное волеизъявление лица, обусловливают более низкую

1Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. – Ярославль, 1977. – С.38.

2Кузнецова Н.Ф., Куринов Б.А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. - М., 1958. – С.119.

133

степень его вины»1. Более того, наличие рассматриваемого фактора, как правило, свидетельствует об отсутствии у виновного низменных мотивов, исключает злостность и предумышленность преступления. И хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного. Следовательно, верной необходимо считать точку зрения тех авторов, которые относят рассматриваемое обстоятельство к субъективным свойствам преступного деяния, характеризующим общественную опасность преступного деяния2. Очевидно, что в случае совершения преступления в результате физического или психического принуждения, с использованием материальной, служебной или иной зависимости, в силу подавления воли виновного указанными факторами лицо принимает решение о совершении преступления под влиянием внешних условий и обстоятельств.

Физическое или психическое принуждение подразумевает применение к субъекту каких-либо мер воздействия вопреки или помимо его воли. Принуждение есть один из способов организации власти, один из приемов побуждения другого лица к определенному поведению. Побудить субъекта к действию можно двумя способами: убеждением и принуждением. В первом случае лицо воспринимает волю другого лица как разумное явление, соглашается с ней и выполняет как свою собственную; во втором — субъект не принимает волю понуждающего, осуществляет ее вопреки своей собственной воле.

В уголовном праве традиционно разделяют физическое и психическое насилие, в первом случае ведя речь о воздействии на тело человека, во втором

— на психику. Физическое принуждение есть общественно опасное противоправное умышленное воздействие на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность, физическую свободу человека помимо или вопреки его воле, направленное на побуждение другого лица (лиц) к совершению определенных действий (бездействию). В литературе встречаются и другие определения понятия «физическое насилие»3. Термин «психическое насилие» в уголовном законе не упоминается4. В настоящее время в теории уголовного

1Становский М.Н. Назначение наказания. – СПб., 1999 – С.216.

2Долиненко Л.А. Смягчающие ответственность обстоятельства по действующему уголовному законодательству и в судебной практике. - Иркутск, 1980. – С.35; Иванова А.Т. Значение смягчающих обстоятельств при определении меры наказания // Советская юстиция. - 1974. - №4. – С.21.

3Симонов В.И. Уголовно-правовая характеристика физического насилия // Автореферат дисс...канд. юрид. наук. – Свердловск, 1972. - С.5; Шарапов Р.Д. Насилие в уголовном праве (понятие, квалификация, совершенствование механизма уголовно-правового предупреждения) // Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С.10.

4В ряде статей УК РФ речь идет о различного вида угрозах, принуждении, понуждении, использовании зависимости, клевете, оскорблении, систематическом унижении человеческого достоинства, издевательстве,

134

права понятие психического принуждения претерпевает существенные изменения. Если ранее под таковым понимались только угрозы1, то в настоящее время таковым считают общественно опасное противоправное умышленное информационное или внеинформационное воздействие на психику человека вопреки или помимо его воли, направленное на побуждение другого лица (лиц) к совершению определенных действий (бездействию)2.

Факт совершения преступления «в результате физического или психического принуждения» может выступать не только в роли смягчающего наказание обстоятельства, но и в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст.40 УК РФ). Вопрос об исключении преступности деяния в силу физического или психического принуждения решается в момент квалификации деяния и в дальнейшем, при назначении наказания, уже не возникает. В случае психического принуждения и превышения принуждаемым правил крайней необходимости возникает конкуренция различных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«е» и «ж» ч.1 ст.61 УК РФ. По этому поводу укажем следующее. Один и тот же фактор, исходя из смысла уголовного закона, не может учитываться дважды. Это означает, что он должен быть учтен единожды, причем в качестве более специального обстоятельства, которым, безусловно, является «совершение преступления в результате психического принуждения» , упоминаемое в п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ.

Факт совершения преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости предполагает установление связей соподчиненности лица, виновного в совершении преступления, с другим субъектом, побуждающим его к совершению преступления. Для учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие материальной, служебной или иной зависимости необходимо, чтобы судом были установлены причины и степень такой зависимости. Материальная зависимость означает, что виновное лицо находится в имущественной зависимости от лица, понуждавшего его к совершению преступления, т.е. на полном или частичном иждивении, проживает на его жилплощади, не имея собственной, является его должником,

глумлении, жестоком обращении, мучениях. Иначе говоря, понятие психического насилия как таковое не используется уголовным законом и представляет собой научную абстракцию.

1Левертова Р.А. Ответственность за психическое насилие по советскому уголовному праву. - Омск, 1978. - С.13-19; Гаухман Л.Д. Борьба с насильственными посягательствами. – М., 1969. - С.3; Базаров Р.А. Преступность несовершеннолетних: криминальное насилие, меры противодействия. – Екатеринбург, 1995. - С.30.

2Сердюк Л.В. Психическое насилие как предмет уголовно-правовой оценки // Автореф. дисс...канд. юрид. наук. - М., 1979. - С.7-9; Чернявский А.Д. Психическое насилие при совершении корыстных преступлений: уголовноправовые и криминологические проблемы // Автореф. дисс...канд. юрид. наук. - М., 1991. - С.10; Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. - М., 2000. - С.278.

135

наследником и т.п. Служебная зависимость характеризуется главным образом подчиненностью или подконтрольностью по службе. Она должна существовать между виновным и вышестоящим по службе лицом и обусловливаться либо опасением увольнения или притеснения по работе, либо ожиданием поощрения, продвижения по службе. Под иной зависимостью следует понимать любую другую ситуацию, при которой в силу сложившихся обстоятельств одно лицо чувствует себя обязанным другому лицу, а последнее пользуется этим для склонения зависимого человека к преступлению. Подобная зависимость может существовать в силу родственных или семейных отношений, договора или других обстоятельств.

Установить лишь факт объективного наличия данных обстоятельств в момент совершения преступления недостаточно. Для признания совершения преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости обстоятельством, смягчающими наказание, важно установить причинную связь между ними и поведением виновного. Вряд ли оправданно рассматривать в качестве смягчающего наказание обстоятельства ожидание поощрения от начальника или продвижения по службе в случае совершения убийства. Также не может являться смягчающим наказание обстоятельством совершение преступления виновным лицом в результате его понуждения к законным и социально полезным действиям (например, психического принуждения наркомана к прохождению курса лечения от наркотической зависимости).

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения

(п.«ж» ч.1 ст.61 УК РФ). В уголовном законе данным обстоятельствам отведена двоякая роль. Они могут выступать в качестве: 1) привилегирующих признаков отдельных составов преступлений; 2) обстоятельств, смягчающих наказание. В случае наличия необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения без нарушения условий их правомерности они выступают в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния. В процессе назначения наказания для нас важны все три варианта учета данных обстоятельств. Выявлению нарушений условий правомерности указанных обстоятельств предшествует, во-первых, решение вопроса о наличии вообще оснований для применения данных уголовно-правовых институтов, а во-вторых, исключение возможности их двойного учета в качестве признаков состава преступления и обстоятельств, смягчающих наказание. Следовательно, для их применения в первую очередь необходимо определить, что лицо реализовывало свое право на необходимую оборону, задержание лица, совершившего преступление, крайнюю необходимость, либо находилось в состоянии обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (ст.37—39, 41, 42 УК РФ). Далее следует решить вопрос о наличии нарушений условий их правомерности. По большому счету, решение данной задачи не имеет прямого отношения к процессу назначения наказания, поскольку оно

136

должно происходить значительно раньше — на этапе квалификации преступления. Таким образом, к моменту назначения наказания нам уже точно известно, нарушило ли лицо условия правомерности обстоятельств, исключающих преступность деяния. Собственно при назначении наказания необходимо решить вопрос о том, учтены ли данные обстоятельства в качестве признаков состава преступления. Здесь следует отметить, что в качестве признаков состава преступления могут учитываться лишь отдельные обстоятельства: превышение пределов необходимой обороны и превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, причем только в некоторых преступлениях против жизни и здоровья (ст.108,114 УК РФ).

Решение двух вышеописанных задач позволяет учитывать факт совершения преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения при назначении наказания. Для этого необходимо прежде всего установить содержание и характер отдельных нарушений условий правомерности указанных состояний, находясь в которых лицо причиняет вред охраняемым законом интересам.

Высшая судебная инстанция, обобщая практику применения судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств, указывает, что решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты

инападения, но и характер опасности, угрожавшей обороняющемуся, его силы

ивозможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.). При совершении посягательства группой лиц оборонявшийся вправе применить

клюбому из нападавших такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы1.

Вспециальной литературе высказывалось мнение, что смягчающее обстоятельство «совершение преступления при превышении пределов

необходимой обороны» применимо лишь в случаях причинения вреда жизни или здоровью2. Однако закон специально предусматривает для данных случаев

привилегированные составы преступлений, поэтому нецелесообразно

1П.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 №19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» // СПС КонсультантПлюс.

2Кузнецова Н.Ф., Куринов Б.А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. – М., 1958. – С.118.

137

сохранять в законодательстве ссылки на данное смягчающее обстоятельство1. Действительно, в судебной практике оно встречается крайне редко. Более того, правильность приведенного выше предложения подтверждает и доктрина уголовного права: анализируемое обстоятельство не обладает признаками, обязательными для всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, — типичностью и непроизводностью от других обстоятельств.

Нарушение условий правомерности задержания лица, совершившего преступление, мыслимо лишь применительно к небольшому кругу деяний. Именно поэтому представляется целесообразным исключить два указанных выше случая из перечня вариантов смягчающего наказание обстоятельства, указанного в п.«ж» ч.1 ст.61 УК РФ.

При оценке степени превышения пределов крайней необходимости следует учитывать фактические возможности лица по предотвращению угрожающей опасности и душевное состояние виновного — волнение, возбуждение, страх, обусловленные сложившейся ситуацией, ее неожиданностью, сложностью, необходимостью принимать безотлагательные решения.

Согласно ч.2 ст.41 УК РФ риск признается необоснованным, если указанная цель могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, не предприняло достаточных мер для предотвращения причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Лицо, совершившее действия с нарушением условий правомерности риска, как правило, преследует социально положительные цели и только в силу неопытности, стечения определенных обстоятельств, а порой и рассеянности идет на неоправданный риск.

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях (ч.2 ст.42 УК РФ). Незаконность приказа или распоряжения, по мнению А. Б. Сахарова, выражается главным образом в формальных обстоятельствах: неправомочности лица, отдавшего приказ или распоряжение, несоблюдении установленной формы и т.п. Преступность приказа или распоряжения определяется его содержанием — несоответствием задачам, целям, интересам данного предприятия, учреждения, организации, а также интересам государства и общества, охраняемым законом правам граждан и т.д.2. Исполняя заведомо незаконный приказ или распоряжение, лицо совершает преступление в силу служебной зависимости от своего руководителя. Отсюда следует, что совершение преступления при нарушении условий правомерности

1 Долиненко Л.А. Смягчающие ответственность обстоятельства по действующему уголовному законодательству и в судебной практике. - Иркутск, 1980. – С.32; Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. – М., 2002. – С.60 и др.

2 Уголовный закон: опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. – М., 1987. – С.137.

138

исполнения приказа или распоряжения является частным случаем совершения преступления в силу служебной зависимости (п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ). В этой связи представляется обоснованным исключить из закона обстоятельство «совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения», поскольку оно не отвечает требованию непроизводности и его наличие в ст.61 УК может привести к повторному учету одного и того же факта.

В итоге, следует признать правомерным включение в законодательную формулировку рассматриваемого смягчающего обстоятельства следующих фактов: совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости и обоснованного риска.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего явившегося поводом для преступления (п.«з» ч.1 ст.61 УК РФ). Указанное обстоятельство может оказывать влияние на степень вины лица, совершившего преступление, и тем самым характеризовать общественную опасность преступления. Ведь умысел совершить преступление у виновного возникает под влиянием неправомерного или аморального поведения потерпевшего1. Данное обстоятельство приобретает значение смягчающего при одновременном наличии трех признаков.

Первый признак — наличие противоправности или аморальности поведения потерпевшего — требует установления двух подпризнаков, один из которых носит альтернативный характер. Первый подпризнак — действия потерпевшего должны быть именно его (потерпевшего) актом поведения. В психологии поведением называется социально значимая система действий человека, а отдельные поведенческие действия называются поступками, если они соответствуют общепринятым нормам поведения, и проступками, если не соответствуют этим нормам2. Таким образом, противоправное или аморальное поведение потерпевшего, будучи разновидностью человеческих поступков,

1По смыслу п.«з» ч.1 ст.61 УК РФ, в отличие от п.5 ч.1 ст.38 УК РСФСР, не требуется, чтобы противоправное поведение вызвало у виновного лица сильное душевное волнение. Это означает, что в настоящий момент для применения данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание у суда нет обязанности устанавливать аффектированное состояние у лица, совершившего преступление. И действительно, судебная практика свидетельствует, что неправомерные действия не всегда вызывают за собой состояние аффекта у потерпевшего, однако сами по себе эти действия в доктрине уголовного права и при правоприменении всегда рассматривались как обстоятельства, смягчающие наказание. См.: Злобин Г.А., Никифоров Б.С. Умысел и его формы. - М., 1972. – С.113; Лунеев В.В. Субъективное вменение. - М., 2000. – С.67; Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. – СПб., 2002. - С.143 и др.

2Еникеев М.И., Кочетков О.Л. Общая социальная и юридическая психология. Краткий энциклопедический словарь. – М., 1997. – С.58.

139

прежде всего должно обладать всеми признаками последних в психологическом смысле (мотивированностью, целенаправленностью).

Второй подпризнак, носящий альтернативный характер, — противоправность или аморальность поведения потерпевшего. По мнению Б. В. Сидорова, в данном случае поводом для совершения преступления становятся неожиданные, глубоко затрагивающие психику виновного неоправданные действия потерпевшего, скажем, необоснованное обвинение в преступлении или особо аморальном поступке; циничное оскорбление женщины, родных и близких виновного; надругательство над чувствами патриотизма и национальной гордости, родительской любовью; насмешки над физическими недостатками человека; цинические упреки в супружеской измене и иные действия, носящие глубоко оскорбительный и издевательский характер1.

Признак противоправности поведения потерпевшего предполагает установление в его действиях нарушения какой-либо нормы права. При этом нарушенные нормы могут располагаться не только в законах, но и подзаконных актах. Не имеет значения, нормы какой отрасли права нарушает потерпевший. Речь может идти и о гражданско-правовом деликте, и об административном правонарушении, и о преступлении. Для всех указанных действий общим является то, что все они представляют собой грубое нарушение прав и законных интересов виновного либо иных лиц, чьи права и интересы важны для виновного. Свойство аморальности поведения потерпевшего есть категория сугубо субъективная, а потому она должна исследоваться судом с учетом всех обстоятельств по делу, в том числе и взаимоотношений между потерпевшим и виновным, их личностей и других обстоятельств, характеризующих преступное поведение и складывавшуюся ситуацию в целом. Важно установить, что поведение потерпевшего, так же как и при его противоправности, грубо, т.е. существенно, нарушало права и законные интересы виновного либо иных лиц.

Интересной представляется проблема оценки содеянного виновным в случае, когда он добросовестно заблуждается относительно противоправности или аморальности поведения потерпевшего. Например, если виновный рассматривает действия потерпевшего как противоправные (при невозможности их адекватного восприятия), хотя они таковыми не являются. По нашему мнению, заблуждение виновного лица необходимо толковать в его пользу и, соответственно, учитывая все обстоятельства, имеющие отношение к делу, смягчать лицу наказание при его добросовестном заблуждении.

Второй признак, составляющий рассматриваемое смягчающее наказание обстоятельство, заключается в том, что поведение потерпевшего должно выступать именно первопричиной совершения преступления виновным (лицом, в отношении которого учитывается данное обстоятельство). Иными словами, противоправное или аморальное поведение потерпевшего должно явиться фактором, спровоцировавшим виновного на совершение преступления. При этом если мы используем метод элиминации, в случае исключения причины,

1Сидоров Б.В. Аффект. Его уголовно-правовое и криминологическое значение.

–Казань, 1978. – С.65.

140