3.3. Обмеження майнових прав виробників фонограм

Законодавство наділяє виробників фонограм досить широким колом прав щодо їх фонограм. Проте, з огляду на те, що більшість фонограм є комплексними об’єктами права, тобто містять об’єкти авторського права та суміжних прав, необхідно забезпечити дотримання балансу інтересів всіх правовласників, зокрема, “дотримання виключного та абсолютного права авторів на доведення до загального відома своїх творів” [²³⁸;413], а також суспільних інтересів, що полягають у можливості маті доступ до творів мистецтва. Отже йдеться про необхідність обмеження прав для забезпечення балансу інтересів різних сторін.

З іншого боку, важливою складовою частиною майнових прав виробників фонограм (як і інших учасників творчого процесу) є право на отримання справедливої винагороди. Тому, навіть у разі обмеження прав стосовно контролю за використанням фонограм з боку виробників, цьому питанню має приділятися особлива увага.

Наглядно проблема забезпечення балансу інтересів шляхом обмеження прав виробників фонограм може бути проілюстрована з використанням математичної моделі Лоткі, що знайшла широкого застосування в економіці, будучи споконвічно створеною для біологічних систем. Модель являє собою систему зі зворотним зв’язком для ситуації “хижак-жертва” в умовах достатньої кількості їжі (недостача якої невідмінно призведе до вимирання обох “компонентів” системи) та замкнутості ареалу (що забезпечує “чистоту експерименту”). В ході експерименту спостерігаються наступні етапи:

1) зріст популяції “хижаків” та “жертв”, завдяки достатній кількості їжі ;

2) швидке знищення “хижаками” “жертв”, істотне зменшення популяції останніх;

3) загибель частини “хижаків” у зв’язку недостачею “жертв”;

4) зростання популяції “жертв”.

Таким чином, існує певна “стаціонарна кількість” екземплярів.

Така ж сама ситуація може виникнути й у випадку обмеження прав правовласників. Якщо такі обмеження будуть занадто жорсткими, це невідмінно призведе до скорочення кількості, у нашому випадку, виробників фонограм, оскільки вони не зможуть відшкодувати збитки на вироблення фонограм, не говорячи вже про отримання прибутку. Зменшення кількості фонограм призведе не тільки до зросту попиту, а й таких негативних наслідків, як спекуляція, зниження рівня культури та рівня прибутків авторів та виконавців у зв’язку з неможливістю широкого розповсюдження їх творів та виконань зафіксованими на фонограмах тощо. Тобто, з метою підтримки виробників фонограм, суспільство буде змушено ввести відповідні норми. Як зазначається в літературі, “такий баланс може встановитися і природним шляхом, однак, керований баланс дозволяє зберегти та збільшити інтелектуальний потенціал нації набагато швидше та ефективніше, що вкрай необхідно для економічної безпеки будь-якої країни” [²³⁹;397-398].

Законодавством України передбачено наступні види обмеження прав виробників фонограм – використання, фіксація, відтворення і доведення фонограм до загального відома без згоди виробника, можливість відтворення в домашніх умовах [²⁴⁰;ст.42] та вільне використання фонограм, опублікованих з комерційною метою (вичерпання прав) [²⁴¹;ст.43].

Розглянемо окремо закріплені у законі випадки вільного використання фонограм.

По-перше, це використання, фіксація, відтворення і доведення фонограм до загального відома без згоди виробника. Закон про авторське право містить перелік умов, за яких дозволяється здійснення цих дій:

- відтворення з метою навчання чи наукових досліджень (право на таке відтворення не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм за межі митної території України);

- дотримання особистих немайнових прав правовласників;

- виплата винагороди (у разі відтворення фонограм з метою навчання чи наукових досліджень розмір винагороди буде залежати від кількості відтворених примірників).

Вважаємо, що деякі положення потребують пояснення.

Так, при використанні, фіксації, відтворенні і доведені до загального відома фонограм без згоди виробників фонограм мають також виконуватись вимоги закону стосовно вільного використання твору [²⁴²;ст.ст.21-25]. Так, без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, допускається вільне використання цитат у формі коротких уривків з виступів і творів, включених до фонограми; використання літературних творів в обсязі, виправданому поставленою метою, у звукозаписах навчального характеру; публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, почутих під час поточних подій в обсязі, виправданому інформаційною метою; відтворення творів для судового і адміністративного провадження в обсязі, виправданому цією метою; передача в ефір або інше публічне сповіщення публічно виголошених промов, звернень, доповідей та інших подібних творів в обсязі, виправданому поставленою метою [²⁴³;ст.21]. Одразу обмовимося, що тут йдеться лише про випадки вільного використання творів, що можуть бути частиною фонограми. Звернемо увагу на те, що, якщо відтворення фонограм з метою навчання чи наукових досліджень не має обмежень стосовно обсягу, вільне використання творів, у тому числі тих, що включені до фонограм, має такі обмеження. Йдеться або про “короткі уривки” або про “обсяг, виправданий метою”. Як бачимо, в обох випадках норма має суб’єктивний оціночний характер. Звісно, перш за все оцінка тривалості “короткого” уривка залежить від загальної тривалості звучання. Сьогодні радіостанції часто використовують, наприклад, 2 куплети з трьох як такий “короткий уривок”. Оскільки це практично 2/3 твору, було б доцільно встановити обмеження в 10% тривалості звучання.

При відтворенні фонограми з метою навчання тривалість відтворюваного уривку визначається метою його відтворення. Можна вважати, що, у деяких випадках, це буде повне відтворення. Як вже зазначалось, розмір винагороди у цьому випадку буде залежати від кількості відтворених примірників. Щодо визначення необхідної кількості примірників, то вона залежить від умов проведення занять. Так, для колективного прослуховування достатньо одного примірника, а для індивідуального прослуховування необхідна кількість примірників, що дорівнює кількості учнів. Таким чином слід вважати достатньою кількість примірників фонограми, що забезпечує досягнення мети навчання при проведенні аудиторних занять, але не більшу ніж звичайна максимальна кількість учнів під час одного заняття. Тобто необхідна кількість примірників визначається не загальною кількістю учнів, що взагалі проходять курс (наприклад, п’ять груп по десять осіб в кожній), а кількістю осіб, що роблять це одночасно відповідно до розкладу занять.

Крім того, саме формулювання положення Закону про авторське право [²⁴⁴;ст.42] стосовно використання, фіксації, відтворення і доведення до загального відома фонограм без згоди виробників фонограм вбачається не зовсім ясним. Так, у статті, водночас з терміном “використання” застосовуються терміни, що фактично визначають окремі способи використання: “фіксація”, “відтворення”, “доведення до загального відома”. Проте, крім зазначених, до способів використання фонограм також належать розповсюдження серед публіки фонограм або їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; комерційний прокат фонограм; будь-яка відозміна фонограм; ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки. Тобто можна зробити висновок, що обмеження майнових прав виробників фонограм стосується лише прямо визначених законодавством видів використання.

Другий випадок обмеження майнових прав виробників фонограм - відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і їх примірниках в домашніх умовах і виключно в особистих цілях [²⁴⁵;ст.42].

Одним з наслідків технічного прогресу стала можливість широко приватного копіювання фонограм в домашніх умовах. Така ситуація ставить під загрозу дотримання прав виробників фонограм (а також авторів і виконавців) на отримання винагороди. Складність питання полягає в тому, що можливість стягнення такої винагороди безпосередньо з осіб, що здійснюють таке копіювання “постфактум”, є повністю виключеною. Тому, єдиним вирішенням проблеми стало здійснення такого стягнення, як би мовити, у вигляді авансового платежу.

У Європі вперше рішення стосовно правомірності вимог про сплату винагороди за відтворення в особистих цілях було винесено Федеральним судом Німеччини 29 травня 1954 року. Це рішення стало підставою для включення відповідної норми до законодавства Німеччини у 1965 році: “Якщо, враховуючі характер твору, можна вважати, що його буде відтворено в особистих цілях шляхом запису ефірної передачі на відео або звуковий носій або шляхом перенесення з відео або звукового носію на інший носій, автор твору має право вимагати від виробника апаратури, що дозволяє зробити подібне відтворення, виплати винагороди за можливість здійснення такого відтворення з використанням згаданої апаратури”. Пізніше, у 1985 році цю норму було доповнено положенням стосовно носіїв запису. Починаючи з 1980 року подібні норми вводяться до законів інших країн, серед яких Австрія, Данія, Іспанія, Франція, Угорщина, Норвегія, Португалія та інші [²⁴⁶;409].

В залежності від особливостей національного законодавства можливо виділити дві системи стягнення винагороди за відтворення в особистих цілях: просту, коли відрахування здійснюються або з обладнання, або з чистих носіїв, та змішану, коли відрахування здійснюються з обох цих категорій. Закони деяких країн (Австрія, Франція, Фінляндія, Швеція, Ісландія, Норвегія та інші) потребують, щоб визначений відсоток від отриманих таким чином виплат був направлений на задоволення соціальних та культурних потреб. Крім того слід зазначити, що, наприклад, у Швеції та Норвегії винагорода за відтворення в особистих цілях розглядається як податок. Так, дві третини вважаються податковими надходженнями та використовуються на загальні потреби, як і інші податкові надходження, одна третина, що залишається, розподіляється наступним чином: 80% направляються до фонду культури, 20% розподіляються між правовласниками [²⁴⁷;411].

Міжнародні угоди не містять прямих норм стосовно виду виплат, що розглядається, проте Римська Конвенція 1961 року проголошує принцип національного режиму, що може бути підставою для захисту у випадках, передбачених цією Конвенцією.

Загальносвітовою практикою є здійснення збору та розподілу відрахувань (винагороди), що сплачується з апаратури (обладнання) і (або) носіїв організаціями колективного управління.

Відповідно до законодавства України платниками винагороди є виробники і (або) імпортери обладнання і матеріальних носіїв [²⁴⁸;ст.42]. Виплата здійснюється у формі відрахувань (відсотків) від вартості обладнання і (або) матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити відтворення, тобто в Україні діє змішана система. Зазначені кошти перераховуються уповноваженим організаціям колективного управління¹ імпортерами – під час ввезення товару на митну територію України, виробниками – у кінці кожного місяця після реалізації обладнання і матеріальних носіїв. Підставою для здійснення перерахувань є договори, що укладаються між уповноваженими організаціями колективного управління та організаціями колективного управління. Організації колективного управління здійснюють подальше розподілення отриманих коштів у наступних долях: авторам – 50%, виконавцям – 25% і виробникам фонограм (відеограм) – 25% (розподіл винагороди саме в таких частинах наслідує французький традиції та відображує угоду “трьох партнерів” – результат багаторічний дискусій [²⁴⁹;87]). Проте законодавство допускає зміну зазначених пропорцій при розподілі винагороди, якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше¹. За своєю природою ця винагорода є паушальним платежем. В інших країнах це співвідношення може бути іншим (наприклад, в Німеччині відповідно 58, 27 та 15%, в Угорщині – 50,30 і 20).

З метою забезпечення виконання положення законодавства стосовно забезпечення виплати винагороди авторам [²⁵⁰], виконавцям та виробниками фонограм при відтворенні в домашніх умовах в особистих цілях творів і виконань 27 червня 2003 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову “Про розмір відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах” [²⁵¹]. Для виробників обладнання і матеріальних носіїв розмір відрахувань встановлений у відсотках їх відпускної ціни, для імпортерів – у відсотках вартості обладнання і матеріальних носіїв, зазначеної у зовнішньоекономічному договорі (контракті). До обладнання і матеріальних носіїв, з яких здійснюються відрахування, віднесені: магнітофони та інша звукозаписувальна апаратура, з пристроями для звуковідтворення або без них; апаратура для відеозапису; записувальні відеокамери; радіоприймальна апаратура, поєднана із звукозаписувальним пристроєм; приймачі телевізійні, поєднані з пристроєм, який записує звук або зображення; аудіокасети без запису; відеокасети без запису; диски до систем лазерного зчитування.

Проте слід звернути увагу на те, що протягом останніх років постійно збільшується приватне копіювання фонограм з використанням персональних комп’ютерів як з матеріальних носіїв (дисків для лазерних систем зчитування), так і шляхом їх копіювання (скачування) з сайтів мережі Інтернет. Як вже зазначалось раніше, таке копіювання дозволяє зберегти якість звукозапису і стає все більш розповсюдженим явищем. Можна спрогнозувати, що слід очікувати тенденції до зниження придбання фонограм на традиційних носіях. Персональний комп’ютер, таким чином, може виступати як вид обладнання, за допомогою якого у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах. У зв’язку з наведеним, постає питання щодо включення персональних комп’ютерів до переліку обладнання із застосуванням якого у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах.

Крім того, персональні комп’ютери активно використовуються сьогодні як власне носії. Так, наприклад компанія Гєтвей (Gateway) розпочала продаж нових ПК із серії Мюзік Волт (Music Vault), на жорсткий диск яких планується заздалегідь записувати до 2000 популярних мелодій [²⁵²].

Останній випадок обмеження майнових прав виробників фонограм - використання фонограм, опублікованих з комерційною метою.

У випадках використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, допускається без згоди виробника фонограм (та виконавців, виконання яких зафіксовані у фонограмі) пряме або опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників шляхом публічного виконання, публічного сповіщення в ефір або по проводах (через кабель) виконання, зафіксованого у фонограмі. Таке використання передбачає обов’язкову виплату винагороди. Питання про розподіл отриманої винагороди між виконавцями та виробниками фонограм вирішувалось по різному. Так, типовий закон ВОІВ від 1974 року передбачав виплату виконавцям половину суми, отриманої виробником фонограми, а відповідно до домовленості між Міжнародною федерацією музикантів (FIM), Міжнародною федерацією акторів (FIA) та Міжнародною федерацією фонографічної промисловості (IFPI) бенефіціар, що отримує винагороду, має передати іншому бенефіціару одну третину прибутку, отриманого за передачу фонограми в ефір [²⁵³;51]. Норма про виплату одноразової справедливої винагороди при такому використанні фонограми міститься у статті 12 Римської Конвенції, проте умови розподілу винагороди (за відсутності відповідної угоди між виконавцем та виробником фонограми) визначаються національними законодавствами. Порівняння законів про авторське право і суміжні права різних країн показує, що у світі використовуються різні варіанти розподілу винагороди: виплата винагороди виключно одному з бенефіціарів (наприклад, виключно виконавцям у Мексиці або виключно виробникам фонограм у Великобританії), або виплата винагороди обом (Данія, Італія, Швеція та ін.). Одним з варіантів розподілу винагороди є ситуація, коли за законодавством винагорода сплачується одному з правовласників (або виробнику фонограм або виконавцю), але з обов’язковою умовою розділити її з другим (Німеччина, Австрія, Колумбія). За законодавством України ця винагорода розподіляється між виробником фонограми та виконавцем у пропорції 50% кожному.

Можна припустити, що у разі подібного позадоговірного використання “простих фонограм”, тобто таких, що не є звуковою фіксацією об’єктів авторського права і виконань, виробнику фонограми має належати вся сума винагороди.

У разі, коли фонограми чи їх примірники введені виробником фонограми чи за його згодою у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, допускається їх наступне розповсюдження шляхом продажу, дарування тощо без згоди виробника фонограми чи його правонаступника і без виплати йому винагороди. Проте й у цьому випадку право здавання таких примірників фонограм у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно правом виробника фонограми.

Це положення законодавства демонструє так званий “принцип вичерпання прав” (англ. – “exhaustion”). Проте у цьому випадку право здавання у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно за виробником фонограми. Тому, якщо виробник фонограми бажає передати покупцю також право здавання у майновий найм чи комерційний прокат, це слід зазначити в договорі [²⁵⁴;126-127].

Однак, будучи закріпленою у законодавстві, ця норма тривалий час носила декларативний характер, тому як не існувало механізму її реалізації. Так, відповідно до частини 2 статті 43 Закону про авторське право збирання винагороди за використання фонограм, опублікованих для використання з комерційною метою, і контроль за їх правомірним використанням має здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління¹, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Проте, першу організацію колективного управління, Державне підприємство “Українське агентство з авторських та суміжних прав, було взято на облік лише 16 квітня 2002 року.

Щодо розміру винагороди за використання фонограм, опублікованих для використання з комерційною метою, порядок та умови її виплати, то вони мали бути визначені Кабінетом Міністрів України. 18 січня 2003 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 71 “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати” [²⁵⁵]. Постанова визначає наступні види використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, за які має сплачуватись винагорода (роялті):

- комерційне використання зафіксованих у фонограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників у місцях з платним або з безплатним входом.

- публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах: ефірного і (або) супутникового радіомовлення; ефірного і (або) супутникового телебачення; кабельного радіомовлення і (або) телебачення чи через мережу Інтернет.

В залежності від виду використання розмір винагороди визнається: за комерційне використання зафіксованих у фонограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників у місцях з платним входом – у розмірі 4% від валового збору, одержаного від збору квитків, у місцях з безплатним входом – у розмірі 1% від доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання фонограм або, у разі відсутності доходів, у розмірі 2,5% загальної суми витрат на зазначений вид використання фонограм. У всіх випадках, коли винагорода сплачується за публічне сповіщення та ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників винагорода сплачується у відсотках від доходу, отриманого у процесі діяльності, в ході якої використовувалась фонограма.

В той же час, в ході практичного застосування зазначеної постанови виявилась необхідність внесення до неї деяких змін. Відповідно до діючого законодавства поняття “доходи” та “прибуток” використовуються як синоніми і є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань [²⁵⁶;ст.142]. У зазначеній постанові ж йдеться про ставки винагороди з доходів суб‘єктів господарювання, що були одержані з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об‘єктів суміжних прав. Проте, відповідно до світової практики, правовласник у цьому випадку має одержувати винагороду незалежно від наявності доходу у користувача. Таким чином, необхідно внести відповідні зміни до зазначеної постанови, наприклад, заміни термін “доходи” терміном “надходження”.