2.2. Система і обсяг прав виробника фонограм

У континентальній системі права (Continental Law) та в системі загального права (Common Law) фонограма, як об’єкт охорони, займає різне місце. Для континентальної системи характерним є розподіл на авторське право і суміжні права і фонограма не визнається твором.

Система загального права розмежування на авторське право та суміжні права не знає. Само поняття копірайту (copyright, copy (англ.) – копіювати, right (англ.) - право) означає, насамперед, право забороняти копіювання, тобто полягає у захисті від копіювання змісту матеріального носію, а не в захисті творчості. Фонограми включаються до системи копірайту як специфічні твори (works) [¹³⁸].

Наприкінці ХІХ – на початку ХХ століття відбулась низка технічних досягнень – фонограф Т.Едісона, кінематограф братів Люм’єр, радіо Г.Герца, що фактично призвели до виникнення нової категорії прав – суміжних прав.

Відповідно до визначення, що наводиться в глосарії ВОІВ, суміжні права – “права, що надаються для охорони інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення стосовно їх діяльності у зв’язку з публічним використанням творів авторів, всіляких виступів артистів або доведенням до загального відома подій, інформації, звуків або зображень” [¹³⁹]. Таким чином виникнення суміжних прав, у більшості випадків, пов’язане з механічною фіксацією виконань творів. Первинними суб’єктами суміжних прав є виконавці, виробники фонограм та організації мовлення. При різному об’ємі прав всі ці суб’єкти суміжних прав фактично виконують спільну функцію – роблять авторські твори доступними для публіки.

Слід одразу зазначити, що все ще ведуться дискусії навколо термінологічного визначення цієї групи прав. В законодавстві різних англомовних країн зустрічається використання двох термінів: “related rights” – суміжні права та “neighboring rights” – сусідні права. Якщо перший термін фактично означає підпорядкованість, залежність цих прав від авторських, то другій передбачає паралельність незалежність їх існування від авторських.

Законодавство України, слідуючи традиції континентальної системи права, містить розподіл на авторське право та суміжні права. Права виробників фонограм відносяться до останніх.

Якщо розглядати ієрархічну структуру, то, перш за все, слід зазначити, що правові норми, що забезпечують охорону прав виробників фонограм, належать до приватного права – “сукупності правил і норм, що визначають статус і порядок захисту прав та інтересів осіб, що не виступають як фігуранти держави, не перебувають у відносинах влади – підпорядкування одне щодо одного, рівноправно і вільно встановлюють для себе права і обов’язки у відносинах, що виникають з їхньої ініціативи” [¹⁴⁰;40], у системі якого входять до інституту суміжних прав підгалузі права інтелектуальної власності галузі цивільного права – системи правових норм, що регулюють майнові та особисті немайнові відносини, що виникають між фізичними та юридичними особами на підставах рівноправності [¹⁴¹].

Таким чином інститут суміжних прав можна визначити як самостійний правовий інститут, що регулює відносини, що виникають у зв’язку зі створенням та використанням об’єктів суміжних прав (виконань, фонограм, відеограм, передач організацій мовлення).

Питання розділення інституту авторського права і суміжних прав на два окремих інститути вирішуються у юридичній літературі по-різному.

Так, А.П.Сергєєв [¹⁴²;20] відмічає, що дані дві групи норм права характеризуються тіснішою залежністю виникнення і здіснення суміжних прав від прав авторів творів та врегульовані єдиним законом. Тому згаданий інститут взагалі можна назвати інститутом авторського права.

В.А.Дозорцев, розробляючи теорію виключних прав, взагалі пропонував іншу класифікацію:

І. Результати творчої праці:

А. З пріоритетним значенням суті:

- реєстраційна система (винахід, корисна модель, промисловий зразок, програми для ЕОМ, біологічні об’єкти);

- система конфіденційності (ноу-хау, інформація).

Б. З пріоритетним значенням форми. Система творення (твори, що охороняються авторським або виконавчим правом).

ІІ. Результати координаційної діяльності (продюсерські права):

А. З пріоритетним значенням суті. Система конфіденційності (відомості про нові комплексні об’єкти техніки).

Б. З пріоритетним значенням форми. Система творення (звукозаписи та відеозаписи, радіо та телепередачі).

ІІІ. Засоби індивідуалізації:

А. Реєстраційна система (товарні знаки, фірмові найменування, найменування місць походження товару).

Б. Система загальновідомості (комерційне найменування).

IV. Нематеріальні права та інтереси особи [¹⁴³].

Вітчизняна правова школа розглядає авторське право та суміжні права як засіб охорони прав автора твору, створеного в результаті творчої інтелектуальної праці, розглядаючи при цьому права виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення правами в галузях, суміжних з авторським правом [¹⁴⁴;9]. У одних авторів йдеться про два самостійних правових інститути цивільного права та цивільного законодавства – авторське право і право промислової власності [¹⁴⁵;525], а інститут суміжних прав окремо не виділяється. Разом з тим інші автори чітко виділяють два окремих цивільно-правові інститути: “Авторське право” і “Суміжні права” [¹⁴⁶;72]. Суміжні права визначаються як “сукупність цивільно-правових норм, які регулюють відносини, що випливають і є похідними із авторських прав на використання творів літератури, мистецтва, належних іншим особам, та на їх основі формують новий результат творчої діяльності” [¹⁴⁷;25].

Вважаємо, що, оскільки суміжні права не завжди мають похідний характер від авторських прав, тобто “залежність від авторського права не виключає самостійності існування суміжних прав” [¹⁴⁸;16], більш коректним буде виділення двох окремих інститутів: інституту авторського права та інституту суміжних прав.

Як і будь-який інститут права, інститут суміжних прав має власні функції та принципи (більшість яких притаманні також авторському праву).

Так, до основних функцій інституту суміжних прав слід віднести наступні:

1. Охорона прав суб’єктів авторського права і суміжних прав. Реалізація даної функцій забезпечується шляхом законодавчого закріплення основних прав суб’єктів суміжних прав, встановлення відповідальності за їх порушення. Окремо слід зазначити закріплений на законодавчому рівні обов’язок суб’єктів суміжних прав дотримуватись прав суб’єктів авторського права при використанні їхніх творів.

2. Стимулювання творчої діяльності. Подібне стимулювання має як матеріальний, так і моральний характер. Матеріальне стимулювання реалізується шляхом забезпечення виплати винагороди за використання творів та виконань, моральне – завдяки розповсюдження творів серед публіки, популярності.

3. Протидія недобросовісній конкуренції. Недобросовісна конкуренція - будь-які спрямовані на отримання переваг у підприємницькій діяльності дії (бездіяльність) суб’єктів господарювання, які суперечать національному антимонопольному законодавству, звичаям ділового обігу та можуть заподіяти або заподіяли збитки іншим суб’єктам господарювання чи завдати шкоди їхній діловій репутації [¹⁴⁹;ст.1]. Тому норми законодавства, спрямовані на захист майнових та особистих немайнових прав, є також підставою для боротьби з недобросовісною конкуренцією. Основна проблема у цьому випадку – випуск та розповсюдження контрафактної продукції, що не тільки призводить до втрати правовласником можливого прибутку, а наносить безпосередню шкоду, позбавляючи його можливості повернути інвестиції.

У сфері суміжних прав діють як загальноправові, так і галузеві принципи цивільного права [¹⁵⁰;ст.3]:

- неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

- неприпустимості позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України;

- свободи договору;

- свободи підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

- судового захисту цивільного права та інтересу;

- справедливості, добросовісності та розумності.

А також принципи, що притаманні саме інституту суміжних прав:

- дотримання особистих немайнових та майнових прав суб’єктів правовідносин;

- національного режиму;

- термінової дії майнових прав;

- забезпечення балансу інтересів правовласників та публіки при використанні об’єктів авторського права та суміжних прав;

- забезпечення балансу інтересів правовласників при використанні об’єктів авторського права та суміжних прав.

Так, виробників фонограм та організації мовлення, як суб’єктів суміжних прав, об’єднує те, що “завдяки їх діяльності твори, що призначені для публічного сповіщення, стають доступними не тільки безпосереднім слухачам і глядачам, але й більш широкій публіці, що у більшій частині відповідає інтересам авторів” [¹⁵¹;328]. Проте законодавством також передбачений розподіл винагороди між різними групами правовласників за використання створених ними об’єктів авторського права і суміжних прав.

Запровадження інституту суміжних прав до законодавства України слід віднести до 1994 року, коли набув чинності прийнятий 23 грудня 1993 року Закон України “Про авторське право і суміжні права”. Порівняно з іншими європейськими країнами це досить “пізно”, оскільки, наприклад, відповідно до Закону про авторське право Великобританії за виробниками звукових записів музичних творів було визнане “специфічне авторське право” ще у 1911 році, до Закону про авторське право Австрії положення стосовно охорони суміжних прав, зокрема, охорони звукозаписів, було включено у 1936 році, а до закону про авторське право Італії – у 1941 році.

До суб’єктів суміжних прав відносяться виконавці, виробники фонограм, виробники відеограм та організації мовлення. Якщо додати на початок цього ланцюжка авторів, то можна говорити про ієрархічну співпідпорядкованість прав. Як бачимо, виробники фонограм займають у цієї ієрархії середню позицію. Категорії правовласників співвідносяться таким чином, що кожна наступна виступає у ролі користувача відносно попередніх.

Таким чином, виробник фонограми буде користувачем прав виконавців та авторів, а організація мовлення, у свою чергу – користувачем прав всіх трьох попередніх категорій – авторів, виконавців та виробників фонограм. Але необхідно нагадати, що виробник фонограми може бути як первинним, так й вторинним суб’єктом права. Це розділення випливає з законодавчого визначення фонограми, як звукозапису на відповідному носії виконання або будь-яких звуків. Таким чином, у разі здійснення звукозапису виконання, виробник фонограми стає вторинним суб’єктом права, тобто має дотримуватись прав виконавця, авторів тощо. Коли йдеться про здійснення звукозапису будь-яких інших звуків, наприклад, звуків природи, виробник фонограми є первинним суб’єктом права. Такий звукозапис може мати ознаки творчості, наприклад, за характером підбору матеріалу (пов’язані єдиним “сюжетом” звуки міста тощо).

Суміжні права, у більшості випадків, є похідними від авторських, а іноді також і від інших суміжних прав, а місце виробника фонограми у ієрархії прав може бути різним в залежності від характеру звуків, зафіксованих у фонограмі. З врахуванням того, що всі учасники можуть діяти тільки у межах прав, що були надані на використання іншого об’єкта, порушення прав на одному з етапів їх передачі призводить до незаконності всього подальшого використання об’єкта. Проте, при існуванні міцної залежності суміжних прав від авторських, припинення авторського права не тягне за собою припинення суміжного права.

Основною метою цивільно-правового регулювання відносин, що виникають у сфері авторського права і суміжних прав є встановлення балансу інтересів між правовласником, публікою та користувачами. Місце виробника фонограм у цієї схемі залежить від того, чи є він первинним суб’єктом права (у цьому випадку він займає таке саме місце, що і автор), а якщо при створенні фонограми використовуються авторські твори та залучаються виконавці, то виробник фонограми займає місце користувача.

Важливим питанням є момент виникнення прав виробника фонограм. Як зазначається у Цивільному кодексі України, створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності є підставами для виникнення цивільних прав та обов’язків [¹⁵²;ст.11]. Таким чином, саме вироблення фонограми є тим юридичним фактом, що призводе до виникнення прав, причому ніякої реєстрації такого права або здійснення будь-яких інших формальностей не вимагається. Слід ще раз звернути увагу, що тут йдеться саме про вироблення фонограми, а не простого звукозапису. Таким чином, момент вироблення звукозапису та момент виникнення цивільних прав на фонограму можуть бути рознесені в часі. Наприклад, було здійснено звукозапис виступу без згоди виконавця. Звісно, виробник такого звукозапису не набуває прав виробника фонограми. Але пізніше між виробником звукозапису та виконавцем було укладено відповідну угоду стосовно цього звукозапису. Зрозуміло, що з моменту набуття чинності такої угоди виробник звукозапису набуває всіх прав виробника фонограми відповідно до п. 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України [¹⁵³].

Виробник фонограми для сповіщення про свої суміжні права на фонограмах і всіх їх примірниках, що розповсюджуються серед публіки на законних підставах, або їх упаковках, можуть використовувати знак охорони суміжних прав. Цей знак складається з таких елементів:

латинська літера (P), обведена колом (від англійського “performer” – виконавець або “phonogram producer” виробник фонограми);

імена (назви) осіб, які мають щодо цих фонограм суміжні права;

рік першої публікації фонограми.

Відповідно до Закону про авторське право, за відсутності доказів іншого, виробником фонограми вважається особа, ім’я (назва) якої зазначено на фонограмі та її примірниках або на їх упаковці. Це – відображення в законодавстві презумпції титулярності (презумпції суміжних прав), що має важливе практичне значення. Вперше застосування цього знаку було передбачено статтею 11 Міжнародної Конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римської Конвенції), яка наголошує, що, у тих випадках, коли стосовно фонограм Договірна Держава відповідно до свого національного законодавства, вимагає дотримання певних формальностей, як умови для надання охорони прав виробників фонограм, або виконавців, або їх обох, вони повинні вважатися дотриманими, якщо всі наявні в продажу примірники опублікованої фонограми або їхні упаковки мають напис, що складається із знака (Р) із зазначенням року першої публікації, розташований таким чином, щоб чітко показати, що фонограма охороняється; якщо на примірниках або їхній упаковці не згадується виробник фонограми або володар ліцензії на це, виданої їх виробником (шляхом зазначення його прізвища, торговельної марки або іншого відповідного позначення), то напис повинен також включати прізвище володаря прав виробника фонограми; більше того, якщо на примірниках або їхній упаковці не зазначаються основні виконавці, то напис повинен також включати ім’я особи, яка володіє правами таких виконавців у країні, де здійснений запис.

Взагалі права виробника фонограм можуть бути визначені як сукупність прав, наданих йому законодавством для забезпечення охорони особистих немайнових та майнових інтересів, пов’язаних з виробництвом та використанням фонограми як об’єкта суміжних прав.

Права виробників фонограм захищаються відповідно до національного законодавства та відповідно до міжнародних договорів, стороною яких є Україна.

Так, Закон про авторське право встановлює наступні умові, необхідні для захисту прав виробника фонограм:

1. Виробник фонограми – фізична особа, яка є громадянином України або не є громадянином України, але має постійне місце проживання на території України, або юридична особа, що має місцезнаходження на території України, незалежно від того, на якій території вперше відбулося оприлюднення фонограми.

2. Фонограма була вперше оприлюднена на території України або не була оприлюднена, але вона знаходиться в об’єктивній формі на території України, незалежно від громадянства виробника цієї фонограми – фізичної особи і його постійного місця проживання, або місцезнаходження виробника фонограми-юридичної особи.

3. Фонограма була вперше оприлюднена в іншій країні та протягом 30 днів після цього оприлюднена на території України незалежно від громадянства виробника цієї фонограми – фізичної особи і його постійного місця проживання. Незважаючи на відсутність прямої вказівки в Законі, це правило має розповсюджуватись і на виробників фонограм-юридичних осіб [¹⁵⁴;ст.3].

Виробникам фонограм, незалежно від громадянства, фонограми яких вперше оприлюднені на території іншої держави або не оприлюднені, але знаходяться в об’єктивній формі на території іншої держави, правова охорона надається відповідно до міжнародних договорів України.

Також як і авторське право, суміжні права поділяються на два блоки: особисті немайнові та майнові права, що, знов таки, наслідує системі континентального права, яка “розрізнює прерогативи майнові і прерогативи моральні і останнім надається пріоритет” [¹⁵⁵;246]. Слід зазначити, що в межах континентальної системи існують дві “підсистеми”: дуалістична (наприклад, Франція, Україна), яка має чітке розділення моральних та майнових прав, та моністична (наприклад, Німеччина), котра розглядає проблему у цілому, не виділяючи морально-етичного аспекту [¹⁵⁶;246].

Цивільний кодекс України відносить до особистих немайнових прав інтелектуальної власності наступні:

- право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об’єкта права інтелектуальної власності;

- право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об’єкта права інтелектуальної власності;

- інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом [¹⁵⁷;ст.423].

Зміст особистих немайнових прав суб’єктів суміжних прав значно вужчий, ніж суб’єктів авторських прав, і обмежуються правом вказувати свою назву у фонограмі, відеограмі їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

На відміну від особистих немайнових прав суб’єктів авторського права, законодавство безпосередньо не вказує на наявність особистого немайнового права у суб’єктів суміжних прав, зокрема, виробників фонограм.

Проте, відповідно до статті 38 Закону про авторське право, виробник фонограми має право на ім’я (назву), яке можна розглядати як особисте немайнове право. Виробник фонограми має право зазначати своє ім’я на кожному носії запису або його упаковці поряд із зазначенням авторів, виконавців і назв творів, вимагати його згадування у процесі використання фонограм. Безумовно, особисте немайнове право виробника фонограм має менш високий рівень соціального начала ніж немайнові права суб’єктів авторських прав, а також виконавців. Разом з тим можливо відстежити зв’язок між іменем виробника фонограми та конкурентоспроможністю його продукції. Це пов’язано з технічним аспектом діяльності виробника фонограм: використання більш нової апаратури, наймання більш кваліфікованого персоналу потребує більших затрат, проте має компенсуватися більш якісним остаточним продуктом – фонограмою. У разі, коли виробником фонограми є юридична особа, у деяких випадках можна говорити про своєрідне перетинання з правом промислової власності – коли у якості назви виробника фонограми вказується його комерційне найменування.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що особисті немайнові права виробників фонограм мають не стільки особистісне, скільки комерційне значення. З іншого боку, у випадках, коли йдеться про виробника фонограми як первинного суб’єкта права, творчий, а слід – особистісний, компонент також не може бути проігнорований.

З огляду на вищенаведене, а також враховуючи комерційну спрямованість діяльності з виробництва фонограм, можна зробити висновок, що, говорячи про права виробників фонограм, саме майнові права слід розглядати як основні. Позиція щодо основного місця саме майнових прав у системі прав інтелектуальної власності притаманна багатьом провідним юристам-науковцям. Як слушно зазначає В.А.Дозорцев: “Цивільно-правова охорона результатів творчої діяльності існує заради їх участі в економічному обігу, тобто заради майнових прав” [¹⁵⁸;284].

Перш за все вважаємо за необхідне зупинитися на розкритті поняття майнових прав у цивільному праві. В цілому майнові права можуть бути охарактеризовані як “система більш-менш універсальних правомочностей”, виникнення якої пов’язано із технічним прогресом, і яка наприкінці ХХ століття замінила систему пооб’єктного виділення правомочностей [¹⁵⁹;75]. Як зазначає В.О.Калятін, “головна мета самостійного зазначення окремих авторських правомочностей – не перелічити усі можливі варіанти використання твору, а виділити суспільно значимі способи використання творів і зобов’язати потенційного користувача отримувати окремий дозвіл автора на кожний такий вид використання твору” [¹⁶⁰;76]. Вважаємо, що це цілком вірно також щодо майнових прав суб’єктів суміжних прав, зокрема – виробників фонограм, оскільки “фонограми, відеограми і програми мовлення – це вже об’єктивовані результати творчості, і тому вони також можуть бути об’єктами будь-якого використання” [¹⁶¹;249].

До майнових прав виробників фонограм належать їх виключне право на використання своїх фонограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом; розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; комерційний прокат фонограм та їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми або за його дозволом; публічне сповіщення фонограми через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором; будь-яку відозміну своїх фонограм; ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки. З комерційної точки зору, кожен з цих видів використання фонограми може бути предметом цивільно-правової угоди.

З метою посилення дотримання авторських і суміжних прав при здійсненні господарської діяльності, що пов’язана з відтворенням та розповсюдженням примірників фонограм, було прийнято два спеціальних закони: “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” від 17 січня 2002 року та “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” від 23 березня 2000 року.

Розглянемо окремо кожний вид використання фонограм, що належать до майнових прав їх виробників.

а) Відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом. Відповідно до Закону про авторське право, відтворення фонограми – це виготовлення одного або більше її примірників в будь-якій матеріальній формі, а також її запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (в тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати машина. При цьому не має значення, виготовляються примірники безпосередньо з фонограми (оригіналу) чи з інших примірників. Відтворювачем вважається особа (юридична або фізична), яка замовила відтворення або самостійно здійснила таке відтворення на обладнанні, що є її власністю або перебуває в її володінні чи користуванні. Відтворювач може бути одночасно і виробником фонограми.

б) Розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності.

Законодавство України має два визначення поняття “розповсюдження”. Перше – загальне, що стосується всіх об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, міститься у Законі про авторське право і визначає розповсюдження об’єктів авторського права і (або) суміжних прав як будь-яку дію, за допомогою якої об’єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об’єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об’єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором [¹⁶²;cт.1].

В той же час відповідно до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” розповсюдження примірників фонограм – введення в обіг примірників фонограм шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності. Розповсюджувачем примірників фонограм є суб’єкт підприємницької діяльності, який придбав у власність або одержав у володіння (розпорядження) випущені в обіг примірники фонограм з метою їх передачі у власність або у володіння, користування, розпорядження третім особам шляхом продажу через мережу оптової, роздрібної чи дрібно-роздрібної торгівлі або в інший спосіб.

Як вже зазначалось раніше, розповсюдження примірників фонограм має здійснюватися з дотриманням вимог Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм”. Обов’язковою вимогою є маркування примірників фонограми, що розповсюджуються, контрольними марками. Контрольна марка – це спеціальний знак, що засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав, який видається Установою-центральним органом виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності¹. Контрольна марка виробляється у вигляді самоклеючого знака одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист. Право на одержання контрольних марок мають імпортери, експортери та відтворювачі примірників фонограм.

Для одержання контрольних марок імпортер, експортер або відтворювач примірників фонограм подає до Установи передбачений Законом пакет документів, який має містити: заяву встановленого зразка; копію статуту, установчого договору (у випадках, передбачених законодавством) - для юридичних осіб; копію свідоцтва про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності; копію довідки про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (для юридичних осіб) або про присвоєння ідентифікаційного коду (для фізичних осіб); перелік найменувань примірників фонограм встановленого зразка із зазначенням творів, зафіксованих на цих примірниках (мовою, що використовується для оригіналу відповідного примірника); копію ліцензії на здійснення господарської діяльності з впровадження голографічних захисних елементів; копію договору про передачу (відчуження) майнових прав авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або договори про передачу прав на використання фонограм шляхом їх відтворення та розповсюдження примірників, починаючи з договору, за яким майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання передаються на територію України, або починаючи з договору, за яким майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання передаються від первинних суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав. Заявник подає копії зазначених договорів, а також оригінал договору, за яким безпосередньо заявникові передаються майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання фонограм. До договорів, складених іноземною мовою, додаються їх переклади українською мовою, посвідчені у встановленому порядку.

Слід зазначити, що при підготовці проекту Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм”, що був прийнятий 10 липня 2003 року питання формулювання цього пункту було одним з найбільш дискусійним. Первісна редакція Закону (від 23 березня 2000 року) передбачала подання авторських договорів, ліцензійних угод чи договорів (контрактів) або інших правовстановлюючих документів, якими підтверджувалась наявність у заявника авторських чи суміжних прав на фонограми, та в яких зазначались дозволені способи використання фонограм. Тобто перевірки всієї ланки передачі прав не передбачалось. З іншого боку, порушення на будь-якому етапі передачі прав тягне незаконність всього подальшого використання фонограми. Тому у первісному варіанті проекту Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” передбачалось надання копій договорів про передачу (відчуження) майнових прав авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або договорів про передачу прав на використання фонограм шляхом їх відтворення та розповсюдження примірників, починаючи з договору за яким майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання передаються від первинних суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав. Проте виявилось практична неможливість виконання подібної вимоги закону у випадках, коли права передаються на територію України з інших країн. Таким чином, прийнята редакція є компромісним варіантом.

Слід також звернути увагу на положення законодавства стосовно того, що коли примірники правомірно опублікованого твору законним чином введені у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх повторне введення в обіг шляхом продажу (навіть за ціною вищою за ту, за яку її було куплено), дарування тощо без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди [¹⁶³;ч.7ст.15].

в) Комерційний прокат фонограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми або за його дозволом. При прямому зазначенні самого права на комерційний прокат у Законі про авторське право, його визначення в законодавстві відсутнє. Проте є визначення майнового найму як передачі права користування і (або) володіння оригіналом чи примірником фонограми на певний строк з метою одержання прямої чи опосередкованої комерційної вигоди. Таким чином, при наявності відповідної норми спостерігається відсутність єдності термінології.

Визначення комерційного прокату, як надання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в розпорядження для використання на певний обмежений строк з метою економічного або комерційного ефекту, прямого чи опосередкованого, міститься у Директиві 92/100 ЄЕС Ради Європейського Співтовариства від 19 листопада 1992 року стосовно прав прокату, позичання і деяких положень авторського права і суміжних прав у сфері інтелектуальної власності [¹⁶⁴].

З огляду на необхідність гармонізації законодавства України до законодавства Європейського Союзу розглянемо, як визначається право прокату у законодавстві деяких європейських країн. Так, наприклад, стаття 178 Закону про авторське право Великобританії містить наступне визначення “право на здачу в прокат – це право володільця авторського права розрішати або забороняти здачу в прокат, тобто забезпечення приступності твору для використання на умовах повернення для отримання прямого або опосередкованого економічного прибутку, копій твору”, п. 3 статті 17 Закону про авторське право Німеччини визначає прокат як одно з правомочностей правовласника на розповсюдження, тобто право пропонувати громадськості або вводити в обіг оригінал або екземпляр твору.

г) Публічне сповіщення фонограм та їх примірників через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором. Публічне сповіщення (передача для загального відома) – передача за згодою виробника фонограми в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) фонограм, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі звуки не можуть бути сприйняті.

д) Будь-яку видозміну своїх фонограм. Законодавство не розкриває поняття видозміни фонограм. Проте сама фонограма є складним об’єктом, який може бути охарактеризований як з технічної точки зору (носій, формат, у якому її записано, якість звукозапису), так і з врахуванням її змісту (характер звуків або виконань, що записані на фонограму). Таким чином фонограму може бути змінено двома шляхами. Виходячи з сенсу самого слова, під видозміною фонограми слід розуміти внесення до фонограми таких переробок, як технічного, так і не технічного характеру (посилення окремих звуків, “накладення” нових звуків, виведення вокальної або музичної партії тощо), що змінюють її слухове сприйняття, причому таку зміну можливо сприйняти (почути) без застосування додаткових технічних приладів (без будь-яких допоміжних засобів). Не є видозміною перезапис фонограми з одного виду носія на інший (наприклад, з платівки на аудіокасету), або переведення її у цифровій формат, або з одного цифрового формату в іншій, оскільки таке переведення охоплюється поняттям відтворення. Крім того, як зазначалось раніше, при переведенні звукозапису, наприклад, у цифровий формат МР3, відбувається усунення лише рівнів нечутних звуків [¹⁶⁵], тобто на слухове сприйняття така зміна формату на впливає і не може вважатися відозміною. Оскільки існує залежність тиражу від типу носія та формату, у якому здійснено звукозапис, може бути рекомендовано включати умову стосовно зміни носія або формату до договору про передачу майнових прав виробника фонограм.

е) Ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Слід зазначити, що в Законі про авторське право в переліку майнових прав виробника фонограм відсутнє право на експорт фонограм та їх примірників. Проте подальший аналіз норм цього Закону дозволяє зробити висновок, що законодавець передбачає подібне право за виробниками фонограм. Так, право на відтворення фонограм з метою навчання чи наукових досліджень не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм за межі митної території України [¹⁶⁶;п.б.ст.42]. Крім того, включення законодавцем експортно-імпортні операції з дисками для лазерних систем зчитування (що можуть бути як без запису, так і з записом, тобто – примірниками фонограм) до переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню [¹⁶⁷;ст.9], а також прийняття окремого закону [¹⁶⁸] з зазначеного питання свідчить про важливість цієї сфери діяльності для нормального функціонування ринку інтелектуальної власності та забезпечення належного рівня охорони прав виробників фонограм, а також – авторів та виконавців. З огляду на зазначене, з метою усунення розбіжностей вважаємо за доцільне доповнити статтю 42 Закону про авторське право пунктом ж) експорт примірників фонограм.

Усі зазначені майнові права виробників фонограм також можуть бути поділені на права, що пов’язані з копіюванням та права, що з копіюванням не пов’язані. До першій групи відносяться право на відтворення, право на розповсюдження, право на комерційний прокат та право на ввезення на митну територію України з метою поширення серед публіки. До прав, що не пов’язані з копіюванням належить право на видозміну та право на публічне сповіщення. Ці групи прав також відрізняються “строками” використання об’єктів. Так, при передачі прав, що пов’язані з копіюванням, використання об’єктів має “відстрочений” характер, “оскільки дії щодо забезпечення доступності та сприйняття (вивчення, перегляд, прослуховування) зазначень, зображень та звуків, у яких твір або звукозапис відображені (тобто, фактичне “використання”) представниками публіки “рознесені” у часі. Практичне значення такого поділення полягає у тому, що, у разі передачі прав, що пов’язані з копіюванням, право на здійснення копіювання вже закладено у самому змісті цих прав”. В той же час права, що не пов’язані з копіюванням “належать до дій, завдяки яким твори або об’єкти суміжних прав стають доступними для безпосереднього використання” [¹⁶⁹;48].