3.2. Види порушень прав виробників фонограм

Оскільки метою цієї роботі є аналіз цивільно-правових аспектів охорони та захисту прав виробників фонограм, необхідно зупинитися саме на видах порушень цих прав. З огляду на специфічний характер інтелектуальної власності важливим є чітке визначення у законодавстві переліку дій, що становлять порушення авторського права та(або) суміжних прав. В той же час відмітимо, що, у деяких випадках порушення умов договору можуть співпадати з порушеннями, визначеними у законодавстві. Так, під таким видом порушення, визначеним законодавством, як вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав, можна розуміти деякі випадки порушення умов договору (наприклад, щодо строків, території тощо). Проте інші порушення умов договору, наприклад, щодо строків сплати роялті тощо можна характеризувати як чисто “договірні” порушення.

Перш, ніж розглядати конкретні види порушень авторського права та(або) суміжних прав, звернемося до аналізу причин їх масового характеру, оскільки без розуміння цих факторів неможливо створити ефективну систему охорони та захисту зазначених прав.

Минуло десять років с того часу, коли суміжні права було закріплено в Україні на законодавчому рівні. Цей термін є і тривалим, і дуже малим. З одного боку, він виявився достатнім для створення відповідної нормативно-правової бази, з іншого – відсутність відповідного досвіду та швидкість змін, що відбуваються у зазначеній сфері, залишають обмін часу на вчасне вжиття заходів, спрямованих на вдосконалення цієї бази. Як зазначається у літературі з питань законотворчої техніки, “динамізм економічних, політичних і соціально-культурних потреб сучасного суспільства висуває всі нові і нові задачі правового опосередкування відповідних суспільних відносин. Багатогранність і глибока соціальна обумовленість цих задач наочно виявляється вже простим перерахуванням проблем, що встають перед законотворчістю, а саме необхідністю:

дослідження різних соціальних факторів, що обумовлюють потребу в нормативно-правовому регулюванні відповідних суспільних відносин;

виявлення і ретельного врахування при формуванні законів різноманітних інтересів соціальних і національних утворень, суспільних груп і суспільства в цілому, їхніх особливостей, звичаїв, традицій;

використання в процесі створення закону відповідних досягнень науки, техніки і культури;

проведення порівняльного аналізу проектованого закону не тільки з аналогічними встановленнями минулих і нині діючих законодавчих систем інших держав, але й іншими регуляторами суспільної життєдіяльності;

постановки в доцільних і можливих випадках спеціальних експериментів для визначення оптимального варіанта правового регулювання відповідних груп суспільних відносин і вироблення найбільш ефективної форми правового впливу на ці відносини;

визначення зв’язку, відповідності і взаємодії проектованого закону з даною правовою системою в цілому і насамперед з Конституцією і т.д.” [²²⁴;7-8].

Таким чином, у даному підрозділі дисертації робиться спроба виділення та аналізу основних аспектів, що істотно впливають на можливість забезпечення належного рівня охорони та захисту прав виробників фонограм, є визначними факторами масових їх порушень, а слід, які мають бути враховані, перш за все, при підготовці відповідних нормативно-правових актів. Отже, аналіз літератури та існуючої практики дозволяє виділити чотири базових фактори, які мають бути враховані при вирішенні питання, що розглядається: юридичний, економічний, соціально-психологічний та технологічний.

1. Юридичний фактор масових порушень прав виробників фонограм, як й інших суб’єктів авторських і (або) суміжних прав, полягає в істотних недоліках законодавства, перш за все покликаного забезпечувати захист прав. Більшість норм, особливо стосовно захисту прав, залишаються декларативними, про що більш докладно йшлося раніше.

2. Економічний фактор можна з впевненістю назвати основним, оскільки “все більше підприємців звертають увагу на інтелектуальну діяльність як на вигідну сферу підприємництва. Світовий досвід свідчить, що прибутки від раціонального використання інтелектуальної власності можуть поповнити державний бюджет майже на третину. Стрімке зростання вартості об’єктів інтелектуальної власності в цілому світі робить здобутки інтелектуальної власності міцнішим капіталом” [²²⁵].

Контрафактний екземпляр коштує приблизно у 10 разів менше, ніж ліцензійний, але прибутковість “піратського” бізнесу доходить до 400 відсотків. Незважаючи на більш низку вартість, прибутки від розповсюдження контрафактної продукції значно перевищують затрати на її виробництво завдяки несплати авторської винагороди і, головне, податків, а також невеликих затрат на виробництво контрафактних примірників.

3. Соціально-психологічний фактор, хоча й не є вирішальним в організації боротьби з порушеннями прав виробників фонограм, все ж таки має відчутний вплив на стан відносин у цієї сфері.

Незважаючи на досить тривалий час існування самого права інтелектуальної власності, психологічний аспект досі залишається одним з основних факторів масових порушень у цієї сфері. Сприйняття інтелектуальної власності як чогось аморфного, ефемерного викликає у багатьох користувачів внутрішній протест, стійке небажання “платити за повітря”. У пострадянських країн до цього слід також додати відсутність правової традиції, неосвіченість споживачів та правовласників, складність сприйняття інтелектуальної власності як саме власності.

Аналітики відмічають, що ситуація постійного порушення прав інтелектуальної власності досить “спокійно” сприймається всіма групами осіб, залучених до цих відносин: правовласниками, правопорушниками та споживачами. Саме у цієї галузі “сучасне суспільство дальше за все відстоїть від ідеалу “громадянського суспільства”, яке складається з людей, що знають свої права та виконують свої обов’язки”[²²⁶]. В ситуації, коли “активне залучення об’єктів авторського та суміжних прав до комерційного обігу породило цілу низку проблем, багато з яких кореняться в невмінні одних відстоювати свої права, небажанні інших сплачувати ним за використання прав, пов’язаних з інтелектуальною власністю, та прагненні третіх дістати прибуток з цього протиріччя…В нашому суспільстві все ще немає чіткого розуміння того, що автор має таке виключне право, як право дозволяти використання твору” [²²⁷;14]. За даними досліджень, характерними рисами населення сьогодні є низький рівень правової культури та культури споживання. Як свідчать дослідження УЦЕПД¹ близько половини з 2 тис. громадян не відносять проблеми інтелектуальної власності до першочергових для економічного розвитку України. Близько 70% населення України користується підробленою продукцією, і лише п’ята частина ніколи її не купує. 42,4% громадян купують ті товари, що є більш дешевшими, не зважаючи на те, що вони є підробками, причому 40% споживачів вважають якість підроблених товарів цілком задовільною. Таким чином, “деформація правових понять у значної частини громадян підтримується невимогливістю до якості та обмеженою платоспроможністю”, а на думку деяких авторів стан, коли права постійно порушуються, багатьма правовласниками сприймається як даність [²²⁸;38-39].

Можна собі уявити, наскільки важкою є задача “переломлення” такого психологічного настрою в Україні, якщо навіть у країнах, де давно ведеться відповідна роботи, все одне постійно штовхаються з цією проблемою. Так, в результаті досліджень, проведених виданням “Вайд ньюс” (Wired News) у зв’язку з діяльністю компанії “Напстер” (Napster) було виявлено, що серед законослухняних американських користувачів мережі Інтернет 53% не вважають крадіжкою вільне скачування музичних файлів, а на боці звукозаписуючих компаній у справі проти “Напстер” опинилося лише 35% населення США. Всього не вважають діяльність “Напстер” нечесною близько 40% американців. В той же час 78% населення Сполучених Штатів та Великобританії вважають за неможливе законодавче врегулювання проблем, що виникають у зв’язку з існуванням компаній, подібних “Напстер”, але готові платити незначну фіксовану суму за використання музичних файлів, розміщених у мережі Інтернет [²²⁹;147-148].

4. Технологічний фактор, як вже зазначалось раніше, свого часу став причиною виникнення як правової охорони авторського права, так і суміжних прав. Сьогодні його роль продовжує залишатися двоякою: як засобу масових порушень прав та як “стимулятора” розвитку відповідного законодавства. Більш докладно питання технологічного фактору розглядається у Розділі 4. Зараз відмітимо лише такі основні моменти його впливу, як широка розповсюдженість засобів для копіювання, збереження якості запису від копії до копії, можливість швидкої та майже безперешкодної передачі звукових файлів (включаючи фонограми) мережею Інтернет.

Розглянемо зазначені у Законі про авторське право види порушень авторського права і (або) суміжних прав з точки зору охорони прав виробників фонограм.

1. Вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав та їх майнові права, з урахуванням передбачених Законом обмежень майнових прав.

Оскільки йдеться про будь-яку особу, можна стверджувати, що суб’єктом цього порушення може бути як фізична, так і юридична особа.

Як вже зазначалось раніше, до майнових прав виробника фонограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом, розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності. Таким чином, будь-яка з цих дій, якщо вона робиться без дозволу виробника фонограми, є порушенням його прав та підставою для судового позову.

2. Піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення.

У світовій практиці зустрічається виділення різних форм піратства. Так, наприклад, IFPI визначає піратство як відтворення звукозапису з комерційною метою без дозволу правовласника, що може мати наступні форми:

бутлегерство - несанкціонований звукозапис “живого” виконання або передачі організації мовлення;

контрафакція – звукозаписи, що копіюються або розповсюджуються без дозволу і які мають упаковку, що максимально наближена до оригіналу;

власно піратство - звукозаписи, що копіюються або розповсюджуються без дозволу і які мають упаковку, що відрізняється від оригіналу, а також компіляції записів різних виконань [²³⁰;2].

Особливої уваги також заслуговує поняття контрафактного примірника. Відповідно до Закону про авторське право контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися [²³¹;ст.1]. Таким чином визначення контрафактності є суто юридичним і не має відношення ні до технічних ні до якісних характеристик примірнику фонограми. Однак, перш за все, у діяльності правоохоронних органів, існує “орієнтування” стосовно контрафактності продукції, наприклад, низка якість поліграфії упаковки, відсутність на упаковці знаку охорони авторського або суміжних прав, невідповідність наявної продукції оригінальній тощо [²³²;218].

Завдяки можливості отримання високих прибутків, піратство є найбільш розповсюдженим видом порушення прав виробників фонограм. Ось як характеризує існуючу ситуацію О.А.Підопригора: “На прибутковий характер інтелектуальної діяльності в умовах ринкової економіки звертають увагу не тільки підприємці, які не виходять за межи чинного законодавства. Знаходиться чимало ділків, котрих приваблюють чужі надбання в сфері інтелектуальної власності, і які вони без дозволу і договору з їх власниками використовують на свою користь. Таке неправомірне “запозичення” протягом останніх років набуло досить серйозного масштабу в усьому світі. Не обминуло “піратство” й Україну. Легкий прибуток приваблює злочинців.

Не можна стверджувати, що в Україні не ведеться боротьба з цим лихом. Проте незаконне використання чужої інтелектуальної власності приносить такий прибуток, особливо в сфері виконання фонограм, відеограм, що наявними правовими засобами досягти відчутного обмеження “піратства” поки що не вдається. Прибуток перекриває будь-які витрати на ухилення від відповідальності за порушення права інтелектуальної власності. Часто можна побачити по телебаченню, як потужні трактори розчавлюють контрафактні фонограми та відеограми. Видовище ефектне, але малоефективне. Для боротьби з цим злом необхідний цілий арсенал різноманітних економічних, правових, політичних, морально-етичних заходів” [²³³;364].

3. Плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору.

Звісно сама фонограма не може бути об’єктом плагіату, оскільки з визначення плагіату зрозуміло, що йдеться саме про порушення прав автора, перш за все, немайнових – права на ім’я. Суб’єктом плагіату може бути тільки фізична особа. Проте, як комплексний об’єкт, що може містити у собі об’єкти авторського права, фонограма може містити твори, що є об’єктом плагіату. Оскільки примірник фонограми зазвичай має відповідне оформлення упаковці, на якій зазначається перелік зафіксованих на фонограмі творів, а також дані про їх авторів, такий примірник (у даному випадку примірник слід розглядати як цільний фонографічний продукт, що складається з носія звукозапису та відповідно оформленої упаковки, оскільки окремо, зважаючи на специфіку, ці елементи розглядатися не можуть) може розглядатися як доказ у справах про порушення авторських прав.

4. Ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення. Слід зазначити, що таке ввезення може вважатися правопорушенням лише у випадку ввезення примірників з метою їх розповсюдження, а не для приватних цілей.

5. Вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав. Тобто підготовка до порушення авторського права і (або) суміжних прав вже є їх порушенням і, таким чином, існують підстави для притягнення особи, що її здійснила, до відповідальності. Крім того слід зазначити, що на цієї стадії порушник ще не отримує ніякого прибутку від своєї діяльності, а право власнику ще не завдано шкоди.

6. Будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу. Відповідно до законодавства, технічні засоби захисту - технічні пристрої і (або) технологічні розробки, призначені для створення технологічної перешкоди порушенню авторського права і (або) суміжних прав при сприйнятті і (або) копіюванні захищених (закодованих) записів у фонограмах (відеограмах) і передачах організацій мовлення чи для контролю доступу до використання об’єктів авторського права і суміжних прав [²³⁴;ст.1].

Розвиток законодавства, правових засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав значно відстає від розвитку новітніх технологій (детальніше про це мова піде далі). Колись саме їх недостатній розвиток був сам собою “технічним засобом” від незаконного копіювання. Оскільки сучасні технології дозволяють з найменшими затратами коштів та часу здійснювати копіювання, створюючи таким чином передумови для масових порушень прав виробників фонограм, останні активно використовують технічні засоби захисту від несанкціонованого копіювання. Проте, з боку правопорушників також ведеться “активна робота” з пошуку шляхів обходу технічних засобів захисту, що робить необхідним законодавче закріплення заборони подібної діяльності.

Виникає питання щодо захисту прав споживача у разі застосування виробником фонограм технічних засобів захисту. Відповідно до законодавства відтворення, тобто виготовлення одного або більше примірників фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, може здійснюватись без згоди виробника фонограми у разі її відтворення у домашніх умовах та виключно в особистих цілях [²³⁵;ст.42]. Встановлення технічних засобів захисту стає перешкодою для здійснення споживачем зазначеного права. З іншого боку, встановлення технічних засобів захисту є сьогодні необхідним для забезпечення захисту фонограми від незаконного копіювання. Таким чином, для забезпечення дотримання прав споживачів необхідно на законодавчому рівні зобов’язати виробника фонограм заздалегідь повідомляти про встановлення зазначених технічних засобів захисту. Умова стосовно можливості встановлення технічних засобів захисту також має включатися до відповідних цивільно-правових договорів щодо використання фонограм.

7. Підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління. Відповідно до законодавства інформація про управління правами – це інформація, в тому числі в електронній (цифровій) формі, що ідентифікує об’єкт авторського права і (або) суміжних прав і автора чи іншу особу, яка має на цей об’єкт авторське право і (або) суміжні права, або інформація про умови використання об’єкта авторського права і (або) суміжних прав, або будь-які цифри чи коди, у яких представлена така інформація, коли будь-який із цих елементів інформації прикладений до примірника об’єкта авторського права і (або) суміжних прав або вміщений у нього чи з’являється у зв’язку з його повідомленням до загального відома [²³⁶;ст.1].

8. Розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

Безумовно, чітке визначення дій, що вважаються порушенням авторського і (або) суміжних прав є позитивною ознакою діючого законодавства. Проте існують значні труднощі для практичної реалізації норм законодавства щодо притягнення порушників до відповідальності. Це стосується, перш за все, ідентифікації порушника та збереження доказів. Як слушно зазначається в літературі, “часто буває дуже складно ідентифікувати порушника і в майбутньому забезпечити виконання судового рішення. Наприклад, якщо йдеться про торгівлю неліцензійними компакт-дисками, то автору самостійно, без підтримки компетентних органів, буде вкрай важко визначити, кім саме порушені його права”. Також саме буває важко визначити й сам факт порушення прав [²³⁷;39].