4.3. Охорона та захист прав виробників фонограм у мережі Інтернет

Повертаючись до теорії часткового правового регулювання мережі Інтернет, слід визначити, яка саме частина законодавства потребує змін для забезпечення належного рівня охорони та захисту прав як виробників фонограм, так і авторського права і суміжних прав у цілому.

Вважаємо за можливе погодитись з існуючою позицією, що не має сенсу проводити такі зміни, що призведуть до збільшення обсягу авторських (а на нашу думку, і суміжних) прав або введення складної процедури їх здійснення, оскільки це призведе до обмеження прав користувачів Інтернету, що заважатиме досягненню основної мети авторського права – “справедливого та життєздатного балансу інтересів володільців авторських прав та користувачів творів, розміщених в Інтернеті” [³⁰⁸;4].

Говорячи про забезпечення захисту авторських і суміжних прав, зокрема – прав виробників фонограм, у мережі Інтернет, слід визначити наступні питання, що потребують вирішення:

1) відсутність єдиного терміну для визначення цифрового середовища;

2) забезпечення доказів при поданні позову про порушення прав у цифровому середовищі;

3) визначення суми позову;

4) визначення місця пред’явлення позову;

5) сторони правовідносин, що виникають у мережі Інтернет;

6) визначення суб’єкта правопорушення;

7) забезпечення контролю за використанням фонограм в мережі Інтернет, збору та виплати винагороди;

8) визначення виду використання, до якого відноситься розміщення фонограм у мережі Інтернет.

Зупинимося на цих питаннях докладніше.

1. Перш за все, слід зазначити відсутність єдиного терміну для визначення самого явища, про яке йдеться: глобальна цифрова мережа, глобальна інформаційна мережа, кіберпростір, офіційні документи США містять поняття “інформаційна інфраструктура”, в зеленій книжці Комісії Європейського Співтовариства йдеться про “інформаційне суспільство”.

У літературі також пропонуються різні визначення цього явища. Наприклад, як глобальної мережі, до якої входять державні, академічні, комерційні, військові та корпоративні мережі всього світу, в основі якої лежить використання протоколу передачі даних ТСР/ІР, і яка забезпечує публічно чи приватним чином, комунікаційний сервіс високого рівня [³⁰⁹;139], або як сукупності взаємопов’язаних комп’ютерних мереж в усьому світі, що характеризується застосуванням стандартів de facto для доступу до віддалених комп’ютерних систем та передаванням файлів даних між комп’ютерними системами [³¹⁰;69].

Законодавче визначення Інтернету міститься у Законі України “Про телекомунікації”: Інтернет - всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв’язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами [³¹¹;ст.1]. До речи, у проекті цього Закону визначення мало інший вигляд: Інтернет - глобальна загальнодоступна телекомунікаційна мережа, яка логічно зв’язана глобальним унікальним адресним простором, використовує єдині технічні стандарт та Інтернет- протоколи передавання даних і призначена для обміну інформацією [³¹²;ст.1]. Як слушно зазначає І.В.Жилінкова, “таке визначення базується на неюридичній термінології і таким чином не може включатися до існуючих юридичних конструкцій, застосуватися у юридичній теорії та практиці. Наочне домінування технічної сторони Інтернету не повинно заважати юридичному осмисленню цього феномену. Тому цілком виправданим буде вихід за межі таких категорій як “технічні стандарти”, “протоколи”, “мережі електрозв’язку” і конструювання власно юридичної концепції Інтернету” [³¹³]. На нашу думку, теж саме можна сказати про всі вищенаведені визначення.

Відсутні й законодавчі визначення інших понять, якими користуються, коли йдеться про відносини з приводу використання мережі Інтернет. Для з’ясування ситуації знов таки звертаємось до довідкової літератури. Так, у словнику з інтелектуальної власності World Wide Web (“Всесвітнє павутиння”) описується як “глобальна інформаційна система на базі Інтернет, що має структуру взаємопов’язаних сторінок, згрупованих навколо організацій, фізичних осіб або за інтересами. Кожна сторінка може вказувати (спрямовувати) на будь-яку іншу сторінку в Web за вибором її автора. Web-сторінка – це найменше за розміром повідомлення, що має свій власний ідентифікатор (адресу) та до якого можливий окремий доступ через World Wide Web. Сукупність Web сторінок, що розміщуються на комп’ютері, обладнаному спеціальним програмним забезпеченням (Web-сервер), та надаються однією особою або організацією, називається Web–вузлом або Web-сайтом”[³¹⁴;69].

Тільки у Спільному наказі Державного комітету інформаційної політики, телебачення та радіомовлення України та Державного комітету зв’язку та інформатизації України від 25.11.2002 № 327/225 “Про затвердження Порядку інформаційного наповнення та технічного забезпечення Єдиного веб-порталу органів виконавчої влади та Порядку функціонування веб-сайтів органів виконавчої влади” містяться визначення веб-порталу та веб-сайту.

Відповідно до згаданого Наказу, веб-сайт - сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні певного суб’єкта і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інші інформаційні послуги через мережу Інтернет, а веб-портал - веб-сайт, організований як системне багаторівневе об’єднання різних ресурсів та сервісів для забезпечення максимальної можливості доступу до інформації та послуг. Таким чином, веб-сайт можна розглядати як комплексний об’єкт інтелектуальної власності.

2. У разі виявлення неправомірного розміщення фонограм в мережі Інтернет перед правовласником постає проблема забезпечення доказів. Як зазначається у літературі, “сутність порушень авторського права в Інтернеті така саме, і захист його от порушень здійснюється такими саме способами, що передбачені національним законодавством... Відмінність лише у тому, що простота копіювання та нематеріальна сутність об’єктів авторського права в Інтернеті не дозволяє так саме просто вирішити проблему забезпечення доказів порушень авторського права” [³¹⁵;209]. Відповідно до законодавства, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд (господарський суд), у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи [³¹⁶;ст.27; ³¹⁷;ст.32]. Суд та сторони у питаннях стосовно доказів по справах про порушення прав виробників фонограм мають керуватися загальними положеннями цивільно-процесуального законодавства України. З огляду на те, що будь-який файл може бути знищений протягом декількох хвилин, дії з забезпечення доказів мають вживатися майже негайно. Запобіжні заходи, передбачені ЦПК і ГПК, а також заходи із забезпечення доказів, передбачені ЦПК на практиці не в змозі забезпечити збереження доказів. Проте, якщо у разі виявлення порушення прав на об’єкти, що можуть бути перенесені на паперовий носій (текст, фотографія, малюнок тощо), у разі виявлення неправомірного розміщення фонограми (звичайно це – файл у форматі МР3), роздруківка веб-сторинки, навіть якщо на неї міститься відсилка до відповідної фонограми, не є підтвердженням того, що ця відсилка дійсно працює. Майже єдиним засобом забезпечення доказів, таким чином, стає відеозапис, що робиться власно правовласником. Слід відмітити, що звуко- і відеозапис відповідно до нового Цивільного процесуального кодексу України є видами речових доказів [³¹⁸;ст.57]. Крім того, необхідно у законодавчому порядку передбачити можливість залучення провайдеру послуг Інтернет до забезпечення збереження доказів на вимогу правовласника.

Цікавим у цьому відношенні є досвід РТММ¹, яке запровадило “систему засвідчуючіх дій”, що полягає у виготовленні та засвідченні роздруківок, які повністю відображають те, що бачили на екрані особи, які їх засвідчують (представники РТММ), тобто за принципом “What you see is what you get” [³¹⁹].

3. Не менш складною є ситуація із визначенням суми позову, а саме тієї його частини, що стосується збитків. Відповідно до статті 22 ЦК України, збитками вважаються:

1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Суд та сторони у питаннях стосовно доказів по справах про порушення прав виробників фонограм мають керуватися загальними положеннями цивільно-процесуального законодавства України. Відправною точкою тут може стати кількість скачувань файлу, що містить фонограму. Часто така статистика є безпосередньо на сайті і має бути обов’язково зафіксована.

4. Безкордонний характер мережі Інтернет робить дуже складним питання визначення місця подачі позову. Відповідно до статті 125 Цивільно-процесуального кодексу України позови пред’являються в суді за місцем проживання відповідача, а позови до деяких юридичних осіб - за місцем знаходження їх органу управління. В майже ідеальному випадку позивачеві вдається встановити місцезнаходження відповідача (власника Інтернет-сайту) і це місцезнаходження буде на території країни, де мешкає позивач. Але, це в ідеальному випадку. Реальність же є такою, що здійснення захисту прав у мережі Інтернет в індивідуальному порядку практично неможливе, і потребує вирішення через застосування системи колективного управління майновими правами.

5. Аналізуючи існуючу практику, можна зробити висновок, що у відносинах, що виникають у мережі Інтернет, беруть участь наступні сторони: правовласник (виробник фонограми), провайдер, користувач.

Для вирішення, перш за все, цивільно-правових питань, що виникають у зв’язку з розміщенням фонограм у мережі Інтернет, необхідно мати, як найменше, чітке визначення учасників цього процесу. Законодавче визначення правовласника (виробника фонограми), як фізичної або юридичної особою, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків міститься у Законі про авторське право [³²⁰;ст.1].

Законодавство України не містить визначення провайдера Інтернет. Визначення провайдера телекомунікацій, наведене у Законі України “Про телекомунікації”, як суб’єкта господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку, теж навряд чи може застосовуватись при розгляді справ стосовно порушення прав виробників фонограм у мережі Інтернет [³²¹;ст.1]. На наш погляд, Федеральний Закон “Про телепослуги” Німеччини (Teledienstegesetz, TDG) більш вдало вирішує це питання, виділяючи різні категорії провайдерів, оскільки саме від цього залежить мера їх відповідальності. Таким чином, виходячи з положення, що провайдерами є фізичні або юридичні або об’єднання осіб, які пропонують або свої власні телепослуги, або телепослуги третьої особи, або надають доступ до використання телепослуг, виділяються:

- контент-провайдер (content-provider) або оператор веб-сайту – постачальник змісту. Контент-провайдер надає власний зміст та забезпечує його доступність. До цієї категорії належить будь-хто, хто створює веб-сайт на власному сервері або на орендованій площі хост-серверу;

- хост-повайдер (host-provider) – оператор головного комп’ютеру. Хост-провайдер надає зміст, що належить третій особі та забезпечує його доступність. До цієї категорії належать оператори сервера, які надають в оренду пам’ять контент-провайдерам (операторам веб-сайтів);

- аксес-провайдер (access-provider) або провайдер доступу – постачальник послуг. Аксес-провайдер доступу надає зміст третіх сторін та забезпечує доступ. Основною функцією аксес-провайдера є переміщення даних та підключення до Інтернету остаточного користувача [³²²].

Для вирішення правових питань, що виникають у зв’язку з розміщенням (і, насамперед, неправомірним) фонограм у мережі Інтернет, необхідно чітко визначити, яка саме з перелічених категорій може мати до цього безпосереднє відношення.

При тому, що без послуг аксес-провайдерів та хост-провайдерів неможливо само існування мережі Інтернет, головною фігурою у системі суб’єктів є контент-провайдер (оператор веб-сайту). Він займає проміжне місце, виступаючи як користувач прав відносно правовласника (виробника фонограм) і користувач послуг (відносно аксес- та хост-провайдерів) та, з іншого боку, сам є постачальником послуг та інформації (у широкому розумінні) відносно користувача (відвідувача) веб-сайту. Власником Інтернет-сайту (контент-провайдером) може бути як фізична (зі або без статусу суб’єкта підприємницької діяльності) так і юридична особа. Саме контент-провайдер несе відповідальність за розміщену на сайті інформацію.

Користувач – відвідувач Інтернет-сайту або іншого веб-ресурсу.

Основними діями користувачів відносно фонограм в мережі Інтернет є:

- безкоштовне прослуховування;

- безкоштовне скачування;

- безкоштовне копіювання;

- цифрове розповсюдження, що включає обмін музичними файлами, передачу музичних файлів, завантаження музичних файлів [³²³].

Зрозуміло, що прослуховування, скачування та копіювання може бути і оплатним. У кінцевому підсумку це залежить від встановлених контент-провайдером умов.

Таким чином, що стосується відносин щодо використання фонограм, то сторонами тут звичайно виступають правовласник та контент-провайдер (оператор сайту). Щодо хост-, аксес-провайдера та користувача, то в цьому випадку йдеться лише про їх відповідальність у разі порушення законодавства, наприклад, у разі вчинення користувачем дій для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав.

6. Порушення прав виробників фонограм у мережі Інтернет, як зазначалось раніше, мають сьогодні масовий характер. Основна проблема визначення правопорушника полягає у складності встановлення причинно-наслідкового зв’язку та наданні відповідей на запитання:

- хто є фактичним порушником;

- які дії призвели до існування нового екземпляру твору або його розповсюдженню;

- хто має нести правову відповідальність.

Порушення прав, пов’язані з неправомірним використанням фонограм в мережі Інтернет, за способом можуть бути поділені на: неправомірне розміщення фонограм у мережі Інтернет та неправомірне використання фонограм, що були правомірно розміщені у мережі Інтернет.

Щодо характеру дій, можна виділити:

первісне правопорушення – суб’єктом якого є безпосередній виробник контрафактного екземпляру;

вторинне правопорушення – контрибуційне або субституційне порушення авторського права, яке полягає, наприклад, у наданні технічних засобів, що дозволяють скоїти правопорушення [³²⁴].

На нашу думку, до суб’єктів первісних правопорушень можуть бути також віднесені особи, що неправомірно розміщують фонограми у мережі Інтернет, або використовують правомірно розміщені фонограми з порушенням прав. Враховуючи вищенаведене, можна зробити висновок, що до першої категорії належать користувачі, до другої - хост- та аксес-провайдери. Щодо контент-провайдерів, то, в залежності від умов, вони можуть бути віднесені як до першої, так і до другої категорії.

Обґрунтовуючи відповідальність провайдерів за порушення авторського права у мережі Інтернет, М.Стефанбломе пише: “Інтернет-провайдери, навіть якщо вони не є першопричиною правопорушення, можуть нести юридичну відповідальність з того приводу, що їх організаційна та фінансова відповідальність за послуги або їх вплив на тип та масштаб порушення можуть уявитися достатньою підставою для встановлення вторинної (акцесорної) відповідальності” [³²⁵]. Саме тут, для визначення наявності та розміру відповідальності Інтернет-провайдеру, і має бути чітко встановлений причинно-наслідковий зв’язок.

Безумовно, при визначенні правопорушника у мережі Інтернет технічні труднощі його пошуку все ще залишається на першому місці. Технічний прогрес значно поширює можливості обох сторін: правозахисників у пошуку правопорушників, а самих правопорушників – у приховуванні від правовласників та правозахисників. Проте, навіть якщо “пошукова” діяльність досягла своєї мети, питання “хто винний” часто залишається відкритим.

Зрозуміло, що, з технічної точки зору, легше і швидше розшукати провайдера. Так, свого часу, німецькі суди пішли шляхом найменшого опору, поклавши на провайдерів обов’язок вживати заходів для запобігання порушень авторського права. Пізніше значний зріст обсягу інформації призвів до необхідності обмежити відповідальність провайдерів. Сьогодні, відповідно до параграфа 5 Федерального Закону “Про телепослуги” (Teledienstegesetz, TDG), провайдер відповідає:

- за власний зміст, якій він зробив доступним для використання;

- за зміст, що належить третім особам, яке вони зробили доступним для використання, у разі, якщо йому відомий цей зміст і він має технічну можливість запобігти його використанню.

В той же час провайдер не відповідає за зміст третіх осіб, до якого він виключно забезпечує доступ для використання (тобто мається на увазі автоматичне тимчасове збереження у пам’яті цього змісту) [³²⁶].

Ступень відповідальності Інтернет-провайдерів – окреме питання, що є предметом обговорення багатьох юристів. З одного боку, відносини між провайдером та користувачем, а також окремих видів провайдерів між собою, є договірними, з іншого боку, з врахуванням особливостей мережі Інтернет, вони мають різні технічні можливості для впровадження заходів, спрямованих на збереження доказів та припинення порушення прав інтелектуальної власності.

Зрозуміло, що, як поставник змісту, контент-провайдер несе повну відповідальність у разі неправомірного розміщення на його сайті фонограм, оскільки правопорушення є наслідком його власних дій.

Щодо хост-провайдера, то ступень його відповідальності прямим чином залежить від його обізнаності стосовно правопорушення та технічних можливостей. Тому вважаємо за необхідне передбачити обов’язок хост-провайдерів вжити заходів, спрямованих на забезпечення доказів та припинення правопорушення (наприклад, “заблокування” роботи сайту) у разі наявності письмового звернення правовласника, а також відповідальність за свідоме ігнорування подібних вимог. В останньому випадку хост-провайдер має нести солідарну відповідальність з контент-провайдером. Також, у разі прийняття рішення про наявність факту порушення прав, на хост-провайдера може бути покладений обов’язок забезпечити контроль за виконанням судового рішення з видалення відповідних файлів з сайту правопорушника.

Щодо аксес-провайдера, то, з огляду на відсутність технічних можливостей контролю за інформацією, він не може нести відповідальність за її зміст.

Суб’єктом правопорушень, пов’язаних з неправомірним використанням фонограм, що були правомірно розміщені у мережі Інтернет, є користувачі.

Файл, що є цифровим музичним записом, може бути як захищений технічними засобами, так і розміщений у вільному доступі. Виходячи з цього можна зробити висновок, що, правопорушенням слід вважати тільки використання такого файлу із свідомим обходом технічних засобів захисту.

7. Вирішення проблеми забезпечення виплати винагороди при розповсюдженні фонограм у мережі Інтернет “розповсюджувачі” та правовласники бачать у діаметрально протилежних напрямках. Перші виступають за введення системи примусового ліцензування. Можливе, це допомогло б поліпшити ситуацію із забезпеченням виплати винагороди. В той же час другою стороною висуваються досі вагомі аргументі проти введення такого примусового ліцензування, яке, по-перше, призведе по зриву приватних переговорів і загальмує прийняття ринкових рішень, а, по-друге, фактично позбавлятиме правовласника одного з “найцінніших в наборі прав власності” прав – права на відмову у використанні належного йому об’єкту права [³²⁷].

8. Відкритим також залишається питання до якого саме виду використання слід віднести розміщення фонограм у мережі Інтернет.

Перш за все дії, що мають місце при розміщенні фонограми у мережі Інтернет повністю підпадають під законодавче визначення такого способу її використання, як відтворення, тобто виготовлення одного або більше примірників фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також її запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер.

В той же час розміщення фонограм у мережі Інтернет можна розглядати як оприлюднення - дію, що вперше робить фонограму доступною для публіки шляхом опублікування, тобто надання доступу до неї через електронні системи інформації таким чином, що будь яка особа може її отримати з будь-якого місця і у будь-якій час за власним вибором.

Також розміщення фонограми у мережі Інтернет може бути охарактеризовано як публічне виконання, тобто подання її за допомогою пристрою у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і тої самий час або в різних місцях і в різний час.

Розміщення фонограми у мережі Інтернет може розглядатись також як розповсюдження, тобто дія, за допомогою якої фонограма безпосередньо або опосередковано пропонується публіці, у тому числі її доведення до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до неї з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Деякими фахівцями також висловлюється думка щодо “комплексного характеру” розміщення об'єктів авторського права та суміжних прав в мережі Інтернет з огляду на те, що таке розміщення фактично відбувається у кілька етапів та “поєднує” кілька повноважень:

по-перше, безпосередньо розміщення, коли об'єкт завантажується (записується) на сервер (сайт). Цієї дії відповідає повноваження правовласника – право на відтворення;

по-друге, надання користувачам доступу до об'єкта, якому відповідає публічне сповіщення (доведення до загального відома);

по-третє, скачування файлу, що містить об'єкт авторського права або суміжних прав, яке здійснюється користувачем [³²⁸].

Така позиція, на нашу думку, є цікавою з теоретичної точки зору, але досить “громіздкою” для спроби її нормативного закріплення та практичного застосування.

Під час проведення Дипломатичної конференції ВОІВ у 1996 році делегаціями обговорювалося два варіанти відповіді на питання, чим саме є розміщення фонограми у цифровому середовищі об’єкта авторського права та/або суміжних прав відтворенням або розповсюдженням. Результатом обговорення стала узгоджена заява, що розміщення об’єкта у цифровому середовищі є відтворенням, як воно розуміється у статті 9 Бернської Конвенції, а саме, відтворенням вважається будь-який звуковий запис. Оскільки стаття 9 Бернської Конвенції також містить положення, відповідно до якого автори літературних і художніх творів, що охороняються Конвенцією, мають виключне право дозволяти відтворення цих творів будь-яким засобом та у будь-якій формі, можна зробити висновок, що розміщення фонограми у мережі Інтернет можливо виключно з дозволу правовласника. Як вже зазначалось раніше, українське законодавство дозволяє охарактеризувати розміщення фонограми у мережі Інтернет не тільки як відтворення. З іншого боку, положення спільної заяви, відповідно до загальних правил міжнародного права, не є нормою договору і, таким чином, стверджувати, що розміщення фонограми у мережі Інтернет є відтворенням відповідно до положень Інтернет-договорів ВОІВ було б невірним. В той же час, розміщення об’єкта у цифровому середовищі розглядається Договором ВОІВ про авторське право як окремий випадок права на публічне сповіщення.

Отже, вважаємо за можливе погодитись з думкою, що “договори ВОІВ запровадили, по суті, нове майнове право для трьох категорій право власників – авторів, виконавців та виробників фонограм. Це нове право було названо “правом зробити твір, записане виконання, фонограму доступними у цифровому середовищі….договори ВОІВ, по суті, встановили право доступу до творів, записаним виконанням та фонограмам, що розміщені в Інтернеті, тобто є всі підстави вважати таке право самостійним, таким, що діє в інформаційних мережах” [³²⁹;64-65].