2.3. Цивільно-правові договори стосовно фонограм та позадоговірні види переходу майнових прав виробників фонограм

Можливість вільно, за власним розсудом розпоряджатися своєю власністю – одне з найважливіших прав людини та громадянина. В умовах формування цивілізованого ринку інтелектуальної власності договірні відносини виходять на перший план як основний засіб реалізації права на розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

Питання договірних відносин, що виникають в процесі створення фонограм та їх подальшого використання практично не знайшли відображення у сучасній юридичній літературі. Проте, визначеність його є необхідною підставою для нормального функціонування ринка інтелектуальної власності, шоу-бізнесу. Як слушно зазначається, необхідною умовою для нормального функціонування існуючої сьогодні “мультитоварної” ринкової системи господарства є “наявність адекватного правового режиму, суть якого полягає у тому, що завдяки наділення учасників обігу суб’єктивними цивільними правами законодавець, з одного боку, закріплює належність їм товару, а з іншого – надає можливість розпоряджатися цим товаром” [¹⁷⁰;101]. Відносини, що виникають у зазначеній сфері, є досить складними, оскільки потребують поєднання реалізації принципу свободи договору з гарантією дотримання прав творчих працівників (авторів та виконавців) з одного боку, та з захистом інвестицій виробників фонограм, з іншого.

Важливість забезпечення можливості реалізації права на розпорядження майновими правами виробниками фонограм також, як і іншими суб’єктами права інтелектуальної власності, зумовлюється декількома причинами.

По-перше, право вільного розпорядження своєю власністю, зокрема – інтелектуальною, є одним з найважливіших природних прав людини. Проте, слід відмітити відсутність в країнах пострадянського простору, правової традиції, правової культури стосовно такого розпорядження правами, відсутність самого розуміння існування таких прав. Тривалий час суворого державного контролю за використанням творцями результатів своєї творчої діяльності, фактична відсутність свободи договору та інші обмеження призвели до майже повної неврегульованості договірних відносин у сфері суміжних прав, відсутності відповідного досвіду як у правовласників, так й у юристів. Включення до нового Цивільного кодексу України книги четвертої “Право інтелектуальної власності” поставило крапку у теоретичному спорі щодо віднесення результатів творчої діяльності до об’єктів права власності або виключних прав.

По-друге, можливість вільного розпорядження правами на об’єкти інтелектуальної власності є базою для сталого економічного розвитку та культурного обміну.

І, нарешті, така інтелектуальна, творча діяльність все більш стає суто професійною діяльністю, джерелом існування. Оскільки “далеко не всі автори шедеврів інтелектуальної діяльності створюють їх заради свого особистого морального задоволення, хоча такі також не виключаються. Переважна більшість творців, яким Бог дав талант, використовують цей божий дар для здобуття певної вигоди для себе та для своїх близьких. Адже творіння, творчий процес це, передусім, важка і копітка праця, якою певна група людей здобуває собі хліб насущний...Тому варто визнати, що в більшості випадків метою інтелектуальної творчої праці є здобуття певних матеріальних благ. Саме тому законодавство всіх країн прагне належним чином забезпечити творців відповідними матеріальними благами і правами на використання їх творінь” [¹⁷¹;239]. Проте, самі творці часто не мають, так би мовити, комерційної жилки, а іноді і просто бажання займатися рутинною роботою з комерціалізації своїх досягнень. Коли йдеться про розпорядження майновими правами, то це, у більшості випадків, передача цих прав на комерційної основі, зв’язуюча нить між бажанням творця довести свій твір до відома громадськості і отримати за це відповідну винагороду та можливістю іншої сторони такого договору забезпечити таке комерційне використання твору та, звісно, отримати прибуток від такої діяльності.

Для більш повного розуміння питання розпорядження майновими правами інтелектуальної власності необхідно зупинитися на декількох моментах.

Саме право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності, або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений законодавством [¹⁷²;ст.418]. Розрізняють особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності. Особисті немайнові права (право на визнання творцем тощо) – це особливі права, що не можуть відчужуватись (передаватися), тому в рамках питання про розпорядження правами інтелектуальної власності ми їх не розглядаємо. Майнове право інтелектуальної власності не є правом власності на річ, в якій втілений об’єкт інтелектуальної власності, отже перехід права на цю річ не тягне переходу права інтелектуальної власності і навпаки. Тут треба розрізняти право інтелектуальної власності і речове право. Наприклад, при покупці аудіокасет або компакт-дисків із записом виконань музичного твору, покупець не набуває відповідних прав а ні на твір, а ні на фонограму. Тобто коли йдеться про розпорядження правами інтелектуальної власності, то мається на увазі не матеріальні носії, а саме розпорядження правом.

Майнові права інтелектуальної власності належать до цивільних прав особи, загальні засади здійснення яких встановлюються ЦК України.

До майнових прав інтелектуальної власності належать:

1) право на використання об’єктів права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом [¹⁷³;ст.424].

Тут слід звернути увагу на те, що право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності та перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання є виключними правами, тобто майновими правами особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого законом [¹⁷⁴;cт.1].

Другий важливий момент – поняття розпорядження майновим правом інтелектуальної власності. Майнове право інтелектуальної власності, поряд з окремими речами або сукупністю речей, є майном особи [¹⁷⁵;ст.190]. Проте право особи на майно, яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, є правом власності. Право розпорядження є складовою змісту права власності, одним з правомочностей власника, поряд з правом користування та володіння. Звичайно право розпорядження розуміють як право власника визначати юридичну або фактичну долю речі. Вважаємо за можливе поширити це визначення і на майнові права, тобто розпорядження – це право власника визначати юридичну або фактичну долю майна.

Слід відмітити, що в сучасній правовій літературі висловлювались і інші позиції стосовно можливості включення майнових прав інтелектуальної власності до об’єктів права власності. Так, В.А.Дозорцев говорить про виключні права як принципово іншу ніж право власності групу прав, а В.О.Калятін використовує поняття “інтелектуальна власність (виключні права)”, наголошуючи на тому, що термін “виключні права” є більш точним, а термін “інтелектуальна власність” більш традиційним та розповсюдженим [¹⁷⁶]. Я.М.Шевченко також вважає, що “право інтелектуальної власності не є частиною права власності ні в об’єктивному, ні в суб’єктивному розумінні” [¹⁷⁷;23]. Проте, слушною є думка, що подібна дискусія лише “відображає різні підходи світової практики до цієї проблеми”[¹⁷⁸].

Відповідно до ЦК України особа може відмовитися від свого майнового права, за відплатним або безвідплатним договором (дарування, безоплатного користування) передати своє майнове право іншій особі [¹⁷⁹;ст.12]. Майнові права є предметом майже всіх цивільно-правових договорів, включаючи договір застави та інші зобов’язання, можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, а також використовуватись в інших цивільних відносинах.

Проте, надаючи особі право здійснювати свої цивільні права вільно, на власний розсуд, цивільне законодавство встановлює низку обмежень. Так, відповідно до статті 13 ЦК України:

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватись від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Також, говорячи про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, слід враховувати, що вони, на відміну від речових прав, мають терміновий характер.

Окремі питання розпорядження майновими правами інтелектуальної власності відображені у Главі 75 ЦК України. Взагалі, особа, що володіє майновими правами інтелектуальної власності може здійснювати їх сама, а може передати іншій особі на підставі договору. Права можуть бути передані повністю або частково, відплатно або безоплатно. На договори про передачу майнових прав інтелектуальної власності, як і на всі інші цивільно-правові договори, розповсюджуються загальні положення цивільного законодавства, зокрема Розділу ІІ ЦК України “Загальні положення про договір”.

Договором, зокрема, про передачу майнових прав інтелектуальної власності, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [¹⁸⁰;ст.626].

Необхідно відмітити, що саме з прийняттям нового Цивільного кодексу України реального змісту набув принцип свободи договору. Так, стаття 6 ЦК України встановлює, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторонам договору також надається право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами, а також відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Проте сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті відносин між сторонами. Конкретні приклади таких прямих вказівок законодавства розглядаються нижче.

Розглядаючи принцип свободи договору, можна виділити наступні його складові:

- можливість вибору контрагента та визначення змісту договору;

- вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини;

- свобода вибору сторонами форми договору;

- право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать;

- право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати дію укладеного ними договору;

- можливість визначення способів забезпечення договірних зобов’язань;

- право встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов’язань [¹⁸¹;620].

Переходячи до класифікації цивільно-правових договорів стосовно майнових прав виробників фонограм, слід зазначити, що існує декілька підстав для такого розподілу. Так, перш за все, як і всі цивільно-правові договори, вони можуть бути односторонніми, двосторонніми або багатосторонніми.

За одностороннім договором одна сторона бере на себе обов’язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов’язку щодо першої сторони (наприклад, договір дарування).

Якщо правами та обов’язками наділені обидві сторони, то такий договір є двостороннім (наприклад, договір виключної ліцензії).

Багатосторонні договори – це договори, що укладаються більш ніж двома сторонами (наприклад, деякі договори, спрямовані на створення фонограм).

Беручи до уваги особливості фонограми, як об’єкта суміжних прав, та відповідно до стадій її життєвого циклу, можна виділити три види цивільно-правових договорів стосовно майнових прав виробників фонограм:

- цивільно-правові договори, спрямовані на створення фонограм (виникнення прав);

- цивільно-правові договори стосовно розпорядження майновими правами виробників фонограм;

- договори про колективне управління майновими правами виробників фонограм.

Всі договори стосовно розпорядження правами на результати інтелектуальної власності мають особливий суб’єктний склад. Відповідно до законодавства, самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом, має право особа у віці від чотирнадцяти років [¹⁸²;ст.32], а щодо особистих немайнових прав - також особа, яка не досягла чотирнадцяти років [¹⁸³;ст.31].

Розглянемо першу групу договорів - цивільно-правові договори, спрямовані на створення фонограм.

Одразу варто зауважити, що тут йдеться про створення фонограм, які мають комплексний характер.

У цієї групі можна також виділити дві підгрупи. По-перше, це договори про передачу деяких майнових прав авторів та виконавців виробнику фонограм, що є необхідною умовою майбутнього законного використання останнім цієї фонограми, або договори про механічне відтворення [¹⁸⁴;282]. Сама назва договору про “механічне” відтворення пов’язана з процесом виготовлення матриці на ранніх етапах розвитку фонографічної промисловості, коли процес “фіксації” здійснювався шляхом “нарізці” на воскових пластинах. По-друге, це договори, що укладаються виробником фонограм з безпосередніми виконавцями технічних дій по створенню звукозапису. Ці договори – трудові угоди , тому в рамках цієї роботи ми їх не розглядаємо, але вони мають бути зазначені, оскільки входять до загальної структури.

Договір про механічне відтворення є двостороннім, консенсуальним, оплатним договором. Правовласниками тут виступають автори та виконавці, а користувачем – виробник фонограми. Звичайно від імені автора виступає організація колективного управління. Предметом договору про механічне відтворення є фіксація звуків інтерпретації або виконання недраматичних музичних творів та відповідного тексту на фонограму та її механічне відтворення. Таким чином, відповідно до договору про механічне відтворення одна сторона (правовласник) надає виробнику фонограми право здійснити фіксацію виконання твору та здійснювати його відтворення на будь-яких носіях однаковим способом у визначеній кількості екземплярів (копій), забезпечувати його рекламу, розповсюдження та продаж публіці за власний рахунок і на власний різок без юридичної підпорядкованості автора, з обов’язковою виплатою правовласнику винагороди у визначеній в договорі формі [¹⁸⁵;283].

Договір про механічне відтворення можна порівняти з видавничим договором, “на підставі якого автор чи його правонаступник передає або зобов’язується передати видавництву твір, а видавництво бере на себе зобов’язання цей твір опублікувати, тобто випустити у світ” [¹⁸⁶;529]. Щодо саме опублікування, то згідно законодавства під опублікуванням твору, фонограми, відеограми слід розуміти випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами [¹⁸⁷;ст.1].

Як бачимо, закон не обмежує види творів, що можуть бути опубліковані. В той же час музичні твори мають певну специфіку. Безперечно, текст пісні або нотний запис мелодії можуть бути видані на паперовому носії. Проте основне призначення музичного (музично-словесного) твору – бути представленим публіці саме у вигляді виконання і, якщо слова можуть бути сприйняти і оцінені публікою у надрукованому вигляді, музичний твір обов’язково має бути виконаним, оскільки за допомогою тільки нотного запису його представлення публіці неможливе.

Таким чином, надання автором згоди на фіксацію твору в фонограмі фактично є реалізацією права на механічне відтворення, тобто права автора відтворювати літературні драматичні і музичні твори у вигляді запису, що здійснюється механічним чином, включаючи електроакустичні та електронні засоби [¹⁸⁸;157].

Як вже зазначалось раніше, у ієрархічній структурі володільців суміжних прав виробники фонограм займають середнє місце. Тому у випадках, коли змістом звукозапису є виконання твору, для набуття таким звукозаписом статусу об’єкта суміжних прав – фонограми, а її виробником – всіх відповідних майнових прав виробника фонограми, необхідне відповідне договірне оформлення відносин між автором (авторами), виконавцем та виробником фонограми. За загальною практикою таке оформлення відносин відбувається до здійснення звукозапису, тому що за законодавством автори та виконавці мають виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам фіксацію у фонограмах своїх творів або виконань.

Оскільки жодна особа не може передати іншій особі більше прав, ніж має сама, необхідно звернути увагу на передбачений законодавством перелік майнових прав авторів та виконавців. Закон про авторське право містить перелік способів використання твору, який включає: відтворення творів; публічне виконання і публічне сповіщення творів; публічну демонстрацію і публічний показ; будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; переклади творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; включення творів до складових частин збірників, антологій, енциклопедій тощо; розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників творів; подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; здавання в майновий найм і(або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп’ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп’ютер; імпорт примірників творів [¹⁸⁹;ст.14]. Можливі також інші способи використання, оскільки наведений перелік не є вичерпним.

Щодо виконавців, то, крім раніше зазначеного права дозволяти або забороняти іншим особам фіксацію у фонограмах своїх раніше незафіксованих виконань, вони, у разі, якщо фіксація виконання відбулася без їх згоди, мають виключне право дозволяти або забороняти пряме і (або) опосередковане відтворення цих виконань. Здається, що таке ж саме право належить і авторам. Крім того, виконавці мають право дозволяти або забороняти іншим особам: розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми на її подальше відтворення; комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми або за його дозволом; розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Відповідно до законодавства майнові права авторів та виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору. Здається, що обов’язкові умови такого договору можна вважати також і обов’язковими умовами договору про здійснення фіксації виконання (виробництво фонограми), а саме: спосіб використання виконань, зафіксованих у фонограмі; розмір і порядок виплати винагороди; строк дії договору і використання виконань; територія, на яку розповсюджуються передані права [¹⁹⁰;ст.ст.31,39].

Крім того, до договору можуть бути включені умови щодо мети відтворення виконань, зафіксованих у фонограмі.

Слід звернути увагу на те, що, в разі передачі виконавцем під час першої фіксації виконання виробнику фонограми права на подальше його відтворення, вважається, що він передав також виключне право на розповсюдження фонограм і їх примірників способом першого продажу або іншої передачі у власність чи володіння, а також способом здавання у майновий найм, комерційний прокат та іншої передачі. Таким чином, законодавство містить імперативну норму стосовно переходу окремих прав виробнику фонограм, що певною мірою обмежує свободу договору. Проте таке нормативне регулювання є необхідною умовою для забезпечення можливості подальшої реалізації виробниками фонограм своїх прав, оскільки в реальному житті комерційні інтереси виконавців та виробників фонограм не співпадають. Це пов’язано з особливим характером суміжних прав які, хоча і є похідними від прав авторів, проте не обмежуються правами, що були передані ньому авторами при укладенні з ними договорів [¹⁹¹;329].

При цьому за автором та виконавцем залишається право на отримання справедливої винагороди за кожний із зазначених видів використання свого виконання, зафіксованого у фонограмі. Винагорода може сплачуватись у формі роялті або паушального платежу, але в останньому випадку у договорі має бути визначений максимальний тираж фонограм.

Другу групу складають цивільно-правові договори стосовно розпорядження майновими правами виробників фонограм. Цю групу можна поділити на дві підгрупи: договори про використання майнових прав та договори про передачу (відчуження) прав.

У вітчизняній юридичної літературі договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності характеризуються як “особлива категорія договорів, пов'язаних з використанням та захистом прав інтелектуальної власності, угодами двох або більше осіб, спрямованими на виникнення, зміну чи припинення правовідносин між ними” [¹⁹²;271].

Договори про використання об’єктів суміжних прав (тобто, і фонограм) є авторськими за своєю юридичною природою, оскільки регулюють використання результатів творчої діяльності [¹⁹³;249].

Найбільш поширеним видом договору про використання майнових прав на фонограму є ліцензійний договір.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання фонограми на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог законодавства [¹⁹⁴;ст.1109].

ЦК України визначає такі істотні умови ліцензійного договору: вид ліцензії; сфера використання об’єкта права інтелектуальної власності; розмір, порядок і строки виплати плати за використання об’єкта права інтелектуальної власності. Сторони, за взаємною домовленістю, можуть включати в договір інші умови.

Розглянемо окремі умови ліцензійного договору на використання фонограмного продукту.

Сторонами ліцензійного договору є, відповідно, ліцензіар та ліцензіат. Ліцензіаром може виступати виробник фонограми, його спадкоємці або правонаступники, а також інші особи, яким на підставі договору передані відповідні права щодо фонограми. Вважаємо, що в останньому випадку йдеться про субліцензійний договір [¹⁹⁵;ст.1108], за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об’єкта права інтелектуальної власності. Укладення субліцензійного договору можливе, якщо це передбачено ліцензійним договором. Відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не встановлено ліцензійним договором. Ліцензіатом може виступати як фізична, так і юридична особа.

У договорі має бути указаний вид ліцензії - виключна, одинична або невиключна. У разі, якщо вид ліцензії договором не визначений, то ліцензія, що надається, вважається невиключною. Виключна ліцензія видається ліцензіаром лише одному ліцензіату. Видача виключної ліцензії позбавляє ліцензіара можливості використання фонограми у сфері, що обмежена цією ліцензією, а також видачу ним іншим особам ліцензій на використання цієї фонограми у зазначеній сфері.

Одинична ліцензія також видається лише одному ліцензіату. Проте видача одиничної ліцензії не виключає можливості використання ліцензіаром фонограми, хоча й виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання фонограми у сфері, що обмежена цією ліцензією.

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром фонограми у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цієї фонограми у зазначеній сфері.

Передача виключного або невиключного права за договором має велике значення при захисті прав. Так, особа, якій передані виключні права на фонограму, має право захищати ці права від будь-яких третіх осіб (тобто таке право є абсолютним), в тої час коли особа, якій за договором передано невиключне право має, у свою чергу, право пред’являти позов тільки проти свого договірного контрагента стосовно порушення прав по договору відносно фонограм, на які він має це невиключне право (релятивне, договірне право).

До сфери використання об’єкта права інтелектуальної власності відносяться: конкретні права, що надаються за договором, способи використання фонограми, територія та строк, на які надаються права тощо.

За ліцензійним договором ліцензіар може надати ліцензіату тільки ті права, які були чинними на момент укладення договору. Як вже розглядалось у попередньому розділі, суміжне право на фонограму виникає внаслідок факту її виробництва [¹⁹⁶;ст.37].

Ліцензіат може використовувати фонограму виключно способами, вказаними у ліцензійному договорі.

Так, способами використання фонограми є її відтворення (пряме і (або) опосередковане) у будь-якій формі і будь-яким способом; розповсюдження серед публіки шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; комерційний прокат фонограми і її примірників; публічне сповіщення через будь-які засоби зв’язку; відозміна; ввезення на митну територію України. Визначення способів використання у договорі є надзвичайно важливим та дозволяє уникнути непорозумінь у майбутньому. Права на використання фонограми певними способами, які не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату, тому використання фонограми таким способом є підставою для судового позову.

Територія, на який ліцензіат може здійснювати використання фонограми, має бути чітко визначена у договорі. Це можуть бути як окремі регіони України, так ї вся її територія, а також територія зарубіжних країн. У разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання фонограми, дія ліцензії поширюється на територію України. У разі використання фонограми поза територію, визначеною у договорі, таке використання вважається порушенням умов договору.

Строк дії ліцензійного договору не має перевищувати строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на визначену у договорі фонограму. Як вже зазначалось раніше, строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на фонограму складає 50 років. Відлік цього строку починається з 1 січня року, наступного за роком її опублікування, а за відсутності опублікування – з 1 січня року, наступного за роком її вироблення [¹⁹⁷;ст.456]. Враховуючи, що юридичного статусу фонограми звукозапис може набувати також з моменту укладання відповідного договору, можна стверджувати, що у цьому випадку строк слід відліковувати з 1 січня року, наступного за роком укладання такого договору.

У разі відсутності у договорі умови про строк дії, він вважається укладеним на строк до п’яти років, а, у разі, якщо строк чинності майнового права спливає раніше – на строк, що залишається до спливу строку чинності майнового права.

Коли до спливу строку чинності майнового права залишилось більш ніж п’ять років і за шість місяців до спливу зазначеного п’ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений строк. У цьому випадку кожна із сторін може в будь-який час відмовитися від договору, письмово повідомивши про це другу сторону за шість місяців до розірвання договору. За домовленістю сторін може бути встановлений більший строк для такого повідомлення.

Існує декілька видів організації виплати винагороди по ліцензійному договору: одноразовий (паушальний платіж), періодичний платіж (роялті), змішаний платіж.

Одноразовий (паушальний) платіж є фіксованою сумою, що сплачується ліцензіатом ліцензіару за використання фонограми, зазвичай до початку масового виробництва продукції за ліцензією. Проте цю суму може бути виплачено і поетапно, в залежності від угоди між сторонами.

Вибір виплати винагороди у вигляді паушального платежу має свої позитивні та негативні наслідки для обох сторін. З одного боку, виплата винагороди у формі паушального платежу вимагає від ліцензіата вагомих матеріальних затрат одразу і без гарантії їх подальшого відшкодування. Проте, у разі комерційного успіху при використанні фонограми, ліцензіат отримує весь прибуток. Крім того, у цьому випадку сума платежу зазвичай є меншою, ніж при періодичних платежах. З іншого боку, ліцензіар отримує можливість уникнути ризику, якщо фонограма (її копії), наприклад, не знайде попиту.

Законодавством встановлені додаткові умови для деяких видів договорів у разі встановлення винагороди у вигляді паушального платежу. Так, якщо в ліцензійному договорі винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, то в договорі обов’язково має бути встановлений мінімальний тираж договору [¹⁹⁸;ст.1109].

Періодичний платіж (роялті) сплачується ліцензіатом ліцензіару протягом всієї дії ліцензійного договору і визначається у вигляді відсотку або від вартості продукції, або від продажної ціни продукції, яку було вироблено за ліцензійним договором. Зазвичай розмір платежів у формі роялті складає 5-6% вартості ліцензійної продукції [¹⁹⁹;249].

На практиці платежі у формі роялті встановлюються у 90% ліцензійних договорів.

Змішаний платіж є формою платежу за використання об’єкта права інтелектуальної власності, що поєднує паушальні платежі та роялті.

Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України. До січня 2003 року офіційно діяла постанова Кабінету Міністрів України від 18 листопада 1994 року № 784 “Про мінімальні ставки авторської винагороди за використання творів літератури і мистецтва”, яка на практиці фактично не застосовувалась. 18 січня 2003 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 72 “Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав” [²⁰⁰;249]. Встановлення мінімальних ставок покликане сприяти соціально-економічній інтеграції авторів, забезпечити їх захист від економічного диктату з боку партнерів [²⁰¹].

До ліцензійного договору можуть бути внесені зміни щодо сторін договору, обсягу прав, виду ліцензії, строку дії договору, території дії договору.

Дія договору припиняється із закінченням строку, на який він був укладений.

Дострокове припинення дії договору допускається за взаємною згодою сторін, на підставі рішення суду, а також у випадках, визначених законодавством. Так, ліцензіар може відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом встановленого договором терміну початку використання об’єкта права інтелектуальної власності. Для виробників фонограм можливість відмовитись від договору у зв’язку з затримкою терміну початку використання є досить важливим, оскільки терміни, протягом яких музичний твір, зафіксований у фонограмі, залишається популярним, і, таким чином, існує попит на фонограму, є достатньо коротким. Таким чином, затримка, наприклад, у початку розповсюдження такої фонограми може істотно вплинути на прибутки виробника фонограми. ЦК України також допускає відмову ліцензіара або ліцензіата від ліцензійного договору у разі порушення другою стороною інших умов договору.

Ліцензійний договір також припиняється у разі повідомлення однією зі сторін про розірвання від договору на підставах, визначених законодавством [²⁰²;ст.1110].

Крім зазначеного, до договору можуть бути включені інші умови, наприклад, стосовно здійснення ліцензіатом виплати винагороди авторам та виконавцям. Також вважаємо за доцільне включати у договір включати застереження стосовно зміни носія або формату. Наприклад, таке застереження може виглядати наступним чином: “за цим договором ліцензіар має право здійснювати відтворення фонограм на будь-яких носіях та переводити їх у будь-який формат, що існує, або буде існувати у майбутньому” або, навпаки, заборонити перевід в іншій формат.

Уповноважені відомства або творчі спілки можуть затверджувати типові ліцензійні договори [²⁰³;ст.1111]. Наявність типового ліцензійного договору не позбавляє сторони права включати у договір умови не передбачені таким типовим договором. Проте якщо такі умови погіршують становище творця порівняно зі становищем, яке передбачене типовим договором або законом, то такі умові є нікчемними і замінюються умовами, встановленими типовим договором або законом.

Особливої уваги заслуговують договори, що стосуються тиражування фонографічної продукції, особливо на дисках для лазерних систем зчитування. Взагалі це – договір підряду, відповідно до якого одна сторона – завод виробник (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу (тиражування копій фонограм) за завданням другої сторони – користувача (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. В той же час слід враховувати, що діяльність заводу-виробника по тиражуванню фонограм може складати загрозу порушення прав інтелектуальної власності. За даними IFPI аудіозаписи музичних творів на дисках для лазерних систем зчитування складають 75% від загальної кількості музичної продукції. Така ситуація характеризується експертами IFPI як “win-win situation”, тобто коли вигрівають всі учасники процесу: музична індустрія (під якою можна розуміти всіх учасників створення фонограми: авторів, виконавців та виробників фонограм), покупці (завдяки можливості отримати якісну продукцію) та заводи-виробники дисків [²⁰⁴;1]. З іншого боку, саме зі сферою виробництва дисків для лазерних систем зчитування пов’язані масові порушення авторського права і суміжних прав. Так, світовий піратський музичний ринок у 2001 році складав близько 1,9 мільярдів одиниць музичної продукції різних видів (загальною вартістю близько 4,3 мільярдів доларів США за піратськими цінами, які значно нижче цін на ліцензовану продукцію), з яких дисків – 500 мільйонів, тобто виробництво дорівнювало приблизно 1,4 мільйонів дисків щодня [²⁰⁵;1].

Якщо розглядати повний цикл створення фонограми, то він буде складатися з наступних дій, що має зробити виробник фонограми:

- пошук автора та виконавця, укладання з ними відповідних договорів;

- здійснення заходів для виробництва першого звукозапису виконання (організаційних, фінансових тощо);

- забезпечення тиражування (вироблення копій) фонограми;

- випуск копій фонограми в обіг.

Специфікою музичної індустрії в Україні, а також інших пострадянських країнах є те, що тільки одиниці з виробників фонограм в змозі забезпечити повний життєвий цикл продукції цілком самостійно. Тому, щоб забезпечити досягнення остаточної мети – отримання доходу від використання фонограм іншими особами, виробники фонограм здійснюють тиражування своїх фонограм за допомогою виробників дисків - суб’єктів господарювання, які повністю або частково здійснюють виробництво дисків для лазерних систем зчитування [²⁰⁶;ст.1], або передають право на таке тиражування іншим особам, які також звертаються до послуг заводів-виробників дисків.

Відповідно до законодавства, виробництво дисків для лазерних систем зчитування є господарською діяльністю, що підлягає ліцензуванню [²⁰⁷;ст.9]. Під виробництвом дисків слід розуміти діяльність, пов’язану із застосуванням технологічного процесу по переробці сировини в оптичні носії інформації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об’єктом авторського права і (або) суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків власного виробництва [²⁰⁸;ст.1].

Виробник, що отримав ліцензію на виробництво дисків для лазерних систем зчитування, зобов’язаний, серед іншого, виробляти диски для лазерних систем зчитування, які містять об’єкти авторського права і (або) суміжних прав, лише за наявності дозволу осіб, яким належить авторське право чи суміжні права [²⁰⁹;ст.4].

Таким чином, при укладанні договору про тиражування фонограми на підрядника (завод-виробник) законодавством покладено обов’язок перевірити наявність у замовника відповідних прав (дозволу правовласника). Отже наявність у замовника такого дозволу можна розглядати як обов’язкову умову такого договору.

Договори про колективне управління майновими правами виробників фонограм – третя група цивільно-правових договорів, що укладаються у зв’язку зі створенням та використанням фонограм.

Виробник фонограм може здійснювати надані йому законодавством права двома шляхами: в індивідуальному порядку та шляхом укладання відповідного договору з організацією колективного управління. Вибір залежить вид виду майнових прав. Право на відтворення, розповсюдження, комерційний прокат, видозміну та ввезення та територію України може бути успішно реалізовано саме в індивідуальному порядку. Проте успішна реалізація права на публічне сповіщення потребує укладання договору з організацією колективного управління, оскільки отримання винагороди у цьому випадку пов’язане з труднощами, які неможливо вирішити в індивідуальному порядку. Те ж саме стосується й випадків обмеження майнових прав виробників фонограм та використання фонограм, опублікованих з комерційною метою. Забезпечення збору винагороди при цьому також можливе лише за допомогою системи колективного управління.

В системі колективного управління майновими правами виробників фонограм укладається два види цивільно-правових договорів: договори між виробниками фонограми та організацією колективного управління та договори між організацією колективного управління та користувачами.

Майнові права виробників фонограм можуть бути також предметом інших цивільно-правових договорів, зокрема дарування, застави тощо. Зазначені питання мало вивчені, головним чином, у зв’язку з майже повною відсутністю практики застосування [²¹⁰;228].

До позадоговірних видів переходу майнових прав виробників фонограм належить перехід цих прав відповідно до закону. Перш за все, це перехід майнових прав спадкоємцям або правонаступникам. Відповідно до законодавства до спадкоємців або правонаступників виробників фонограм переходить право дозволяти чи забороняти використання фонограм, публічні сповіщення, а також право на отримання винагороди у межах строку дії справ виробника фонограм – тобто протягом 50 років від дати першого опублікування фонограми або її першого звукозапису, якщо фонограму не було опубліковано протягом зазначеного строку.

Майнові права виробника фонограми, який є юридичною особою, можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації або реорганізації юридичної особи - суб’єкта суміжних прав.