Розділ 2 Підстави виникнення та обсяг прав виробників фонограм

2.1. Поняття фонограми та виробника фонограми

Термін “фонограма” (грец. phôné – звук та gramma - письмо) не є новим [⁸⁹]. Вже наприкінці ХІХ століття надпис “фонограма” наносився на перші циліндри, створені Едісоном.

Сучасне законодавство України, наслідуючи системі континентального права, відносить фонограми до об'єктів суміжних прав, поряд з виконаннями, відеограмами, передачами організацій мовлення.

У повсякденному житті термін “фонограма” може використовуватись для позначення різних об'єктів. По-перше, це об'єкт матеріального світу, матеріальний носій звукозапису. Наявність матеріального носія – необхідна умова існування будь-якого об'єкта суміжних прав (за виключенням виконання). Тому фонограмою часто називають компакт-касети та компакт-диски, які з правової точки зору (у більшій кількості випадків) є лише матеріальними носіями копій фонограм.

По-друге, фонограма як звуки, що містяться на матеріальному носії, тобто те, що сприймається завдяки органам слуху, фактично – сам звукозапис. В залежності від того, які саме звуки записані, можна говорити про зміст фонограми, яким може бути як виконання творів, так і будь-які інші звуки (природні, механічні та інші).

Два вищезазначених об'єкта матеріального та нематеріального світу (матеріальний носій і звукозапис) існують невіддільно один від одного.

Таким чином, ми спостерігаємо тут властиву майже всім об’єктам інтелектуальної власності подвійну сутність – інтелектуальний компонент, що має інформаційний (змістовний) характер, та матеріальний, що забезпечує фізичне існування першого, робить його доступним широкому колу осіб. Можна погодитись з характеристикою фонограми як самого комплексного та складного об’єкта, маючи на увазі кількість правовласників та ступень їх участі у створенні фонограми, велику кількість матеріальних та нематеріальних об’єктів в її складі [⁹⁰;5].

Для цілей цієї роботи термін фонограма використовується як суто юридичний, і фактично означає звукозапис, зроблений фізичною або юридичною особою з дотриманням певних юридичних умов. Дотримання цих умов дозволяє виробнику звукозапису вважатися виробником фонограми та користуватися правовою охороною.

Як вже зазначалось, вперше визначення фонограми, як виключно звукового запису будь-якого виконання або інших звуків, було введено до законодавства України Законом України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 року. Таке визначення повністю відповідало тому, що міститься у статті 3 Римської Конвенції: “фонограма – будь-який виключно звуковий запис звучання виконання або інших звуків”. Подальша еволюція поняття фонограми пов'язана з розвитком цифрових технологій. Під час проведення Дипломатичної конференції у м. Женева 2-20 грудня 1996 року в ході роботи над проектом нового Договору ВОІВ про виконання і фонограми було зазначено, що визначення фонограми має бути вдосконалено шляхом його поширення на звуки, що мають “неприродне” походження, тобто “продюсуються” машиною завдяки обробці нею відповідних даних. Така фонограма не є фіксацією звуків, тому як процес її створення починається саме з внесення цих даних у пам’ять машини. Тобто йдеться про “числове представлення звуків” [⁹¹;16]. Крім того, порівняно з Римською Конвенцією, було вилучене характеристику фонограми як виключно звукового запису. Таким чином, стаття 2 Договору ВОІВ про виконання і фонограми визначає фонограму як запис звуків виконання або інших звуків, або відтворення звуків, крім звуків у формі запису, включеного до кінематографічного або іншого аудіовізуального твору [⁹²]. Такий запис передбачає потенціальну можливість слухового сприйняття записаних звуків.

На можливість такого потенціального слухового сприйняття прямо вказується й у чинному законодавстві України: фонограма – звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. При тому сам звукозапис трактується як фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою [⁹³;ст.1]. Як бачимо, визначення фонограми має більш технічний характер і критерій творчості, на відмінність від об'єктів авторського права та такого об'єкта суміжних прав як виконання, тут майже відсутній, тобто, відповідно до визначення, фонограма не є результатом творчої діяльності. Таку ж саму позицію підтримає й А.П.Сергєєв [⁹⁴]. Проте слід мати на увазі, що більшість фонограм містять об'єкти авторських прав, тому майже будь-яке порушення прав виробника фонограми автоматично тягне порушення авторського права та суміжних прав виконавця.

Розкриваючи поняття звукозапису, ми матиме більш широке визначення: фонограма – це звукозапис, тобто фіксація звуків за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою.

Слід звернути увагу, що предметом звукозапису при виробництві фонограми є не тільки виконання, а й будь-які звуки (наприклад, шум моря, спів птахів та ін.). Тобто походження звуку, що зафіксований на фонограмі, не має значення для вирішення питання щодо надання охорони.

Другий момент, на який необхідно звернути увагу. Фонограмою вважається звукозапис виконання або будь-яких звуків. Тобто, у разі коли йдеться про звуки, це має бути будь-який звуковий ряд. Звукозапис одного звуку не може вважатися фонограмою. З іншого боку для набуття фонограмою статусу об'єкта, що охороняється, не має значення ні якість та характер звуків, ні якість та художні достоїнства твору чи виконання, що є її змістом.

Оскільки ключовою фігурою, бенефіціаром правової охорони є саме виробник фонограми, вважаємо, що визначення фонограми має розглядатися у контексті із законодавчим визначенням виробника фонограми. Так, аналізуючи визначення фонограми через характеристику виробника фонограми, як фізичної або юридичної особою, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків [⁹⁵;ст.1], можна зробити висновок, що фонограмою буде вважатися виключно перший звукозапис.

Таким чином, фонограма завжди існує в єдиному екземплярі. Особа, що буде у подальшому виготовлювати копії цього запису, не набуває прав виробника фонограм, а ці копії будуть вважатись не фонограмами, а лише копіями, при чому ці копії можуть бути зроблені як з оригіналу (безпосередньо), так і з інших копій (опосередковано).

Слід звернути увагу, що з розвитком новітніх технологій, що дозволяють робити копії, які якістю не поступаються оригіналу, існування оригіналу вже не має принципового значення для подальшого промислового тиражування фонограми, проте зміна носія (наприклад, оригінал, тобто сама фонограма, існує на диску для лазерних систем зчитування, а копії (перезапис) зроблено на аудіокасети) не тягне зміну правовласника. Тобто перезапис на новому носії не є першою фіксацією [⁹⁶;171]. Знищення оригіналу також не тягне автоматично припинення прав виробника фонограми. Так, у разі, якщо фонограму було опубліковано, випущено в обіг, за виробником зберігається право на отримання винагороди та інші права, передбачені законодавством [⁹⁷;ст.40]. У разі, коли фонограму не було опубліковано, немає жодної копії, питання збереження прав у разі знищення оригіналу не виникає взагалі.

В літературі зустрічається твердження, що “виключно звуковий запис стає фонограмою тільки тоді і постільки, коли і оскільки є дотримання двох умов: є виробник фонограми (фізична або юридична особа, що взяла на себе ініціативу і відповідальність за перший звуковий запис виконання) і згода виконавця”[⁹⁸;51]. Вбачається, що подібне твердження звужує поняття фонограми, відображаючи лише його частину. Аналіз визначення фонограми дозволяє дійти до висновку про існування двох основних видів фонограми, як простого або комплексного об'єкта суміжних прав.

Розглянемо окремо кожний вид фонограм. Так, фонограма буде мати комплексний характер у разі, коли вона містить інші об'єкти авторського права та суміжних прав, тобто є звукозаписом виконання (при чому якщо такий об’єкт суміжних прав як виконання є обов’язковою складовою фонограми, що має комплексний характер, то наявність об’єктів авторського права є факультативною складовою. Прикладом, коли складовою фонограми буде лише виконання, є звукозапис виконань виразів фольклору, які не захищаються авторським правом [⁹⁹;ст.10], або твору, строк охорони на який закінчився відповідно до законодавства [¹⁰⁰;ст.28]). Пам’ятаючи про ієрархічну співпідпорядкованість авторських та суміжних прав, у цьому випадку звукозапис стає фонограмою тільки у разі наявності у особи, що його зробила, відповідних прав, наданих їй автором і (або) виконавцем. Таким чином, положення стосовно відповідальності за перший звукозапис стосується головним чином цього виду фонограм, тому як виробники фонограм повинні дотримуватися прав суб’єктів авторського права і виконавців [¹⁰¹;ст.36].

Оскільки до майнових прав виконавців належить право дозволяти чи забороняти іншим особам фіксацію у фонограмах своїх раніше незафіксованих виконань, відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмах тощо [¹⁰²;ст.39], всі дії, пов’язані з фіксацією та подальшим використанням виконання потребують відповідного договірного оформлення. Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо [¹⁰³;ст.39]. Тобто без такого договору записом можна володіти, але не можна його використовувати, оскільки це може призвести до порушення прав авторів і (або) виконавців.

Таким чином, звуковий запис виконання стає фонограмою лише у разі отримання згоди виконавця, та, у разі наявності, і автора твору. Так, наприклад, якщо виконавець класичного музичного твору, авторські права на який перейшли в національне надбання, або виразу фольклору надасть право на використання запису одному із глядачів, що присутні на концерті, то тільки запис, зроблений цим глядачем, буде вважатися фонограмою і тільки права на цей запис будуть захищатися відповідно до закону. Інші глядачі будуть мати простий запис (не фонограму у юридичному розумінні), тому не тільки не можуть розраховувати на правову охорону такого запису, а й використовувати його [¹⁰⁴].

Таким чином виникнення прав на фонограму, що має комплексний характер, є наслідком відповідної угоди між виробником фонограми та власником авторського і (або) суміжних прав.

Простою фонограмою слід вважати таку фонограму, що не містить у своєму складі об’єктів авторського і (або) суміжних прав. До таких фонограм слід віднести запис звуків природи, оточуючого світу тощо. Зрозуміло, що про отримання згоди “виконавців” у цьому разі не йдеться. Проте подібні звукозаписи широко використовуються у медичних та освітніх цілях, їх виробництво також потребує значних фінансових витрат, а їх виробник також має користуватися відповідною охороною. Слід зазначити, що такі фонограми можуть мати ознаки творчості, наприклад, у підборі та розташуванні матеріалу.

Права на просту фонограму виникають у її виробника в результаті її створення.

У літературі пропонується також наступна класифікація фонограм: фонограми самостійного характеру – фонограми, що фіксують звуки, походження яких не пов’язане з використанням результатів творчої діяльності, та фонограми похідного характеру – фонограми, що фіксують виконання авторських творів і (або) усні авторські твори [¹⁰⁵]. Проте вважаємо, що тут було б більш доцільно говорити про самостійний або похідний характер прав, що виникають у виробника фонограм, ніж самої фонограми.

Таким чином, як вже зазначалось раніше, можна виділити такі обов’язкові складові будь-якої фонограми: матеріальну (носій) і змістовну (об’єкти авторського права і (або) суміжних прав, або інші звуки у формі звукозапису). До першого компоненту не існує ніяких обмежень (крім суто технічних), ним може бути аудіо-касета, жорсткий диск персонального комп’ютера тощо. Проте, і сам звукозапис, зважаючи на сучасний стан розвитку техніки, також може зробити практично будь-хто. Наприклад, під час концерту (або будь-якого іншого публічного виконання) звукозапис може здійснюватись деякими глядачами, відповідними організаціями, а, в разі телетрансляції – телеглядачами, навіть співання птахів може бути записано за допомогою магнітофону під час прогулянки. Проте лише в останньому випадку зроблений звукозапис може вважатися фонограмою саме за фактом його створення, в інших випадках для цього необхідно дотримання прав інших осіб (авторів та виконавців), чиї твори та виконання становлять змістовну частину фонограми.

Змістовна частина фонограми, що має комплексний характер, також може мати просту або складну структуру. Як вже зазначалось раніше, виконання, тобто в юридичному сенсі – результати творчої діяльності виконавця, завдяки якої твір може бути сприйнятий публікою, як об’єкт суміжних прав є обов’язковою складовою будь-якої комплексної фонограми. Другою обов’язковою складовою є твір, який, зі свого боку, може бути таким, що охороняється авторським правом, або таким, що не підлягає такій охороні.

З вищенаведеного можна виділити структурні компоненти фонограми, як об’єкта суміжних прав, перші два з яких відносяться до технічних, а два других – до юридичних:

1. Матеріальний носій – об’єкт матеріального світу, який за своїми властивостями дозволяє здійснити на ньому звукозапис, зберігати цей звукозапис досить тривалий час та відтворювати його.

2. Звукозапис – фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою [¹⁰⁶;ст.1];

3. Зміст – звуки, що не є результатом творчої діяльності людини, або виконання, а також твір, що виконується, який, в свою чергу, може або охоронятися авторським право, або не користуватися такою охороною. Тут слід зазначити, що фактично будь-який твір є об’єктом авторського права. Тому, в даному контексті відсутність охорони слід розуміти як можливість використання такого об’єкта без згоди третіх осіб.

Тобто у складі фонограми може бути два елементи, що можуть користуватись правовою охороною: виконання та твір.

4. Юридична основа – сукупність умов, дотримання яких дозволяє вважати звукозапис фонограмою і надавати її виробнику охорону відповідно до законодавства.

Як бачимо, з юридичної точки зору не будь-який звукозапис може вважатися фонограмою. Тут має місце співвідношення частини та цілого: будь яка фонограма є звукозаписом, але не усякий звукозапис є фонограмою.

Розглянемо законодавче визначення та місце серед інших суб'єктів авторського права та суміжних прав виробника фонограми - фізичної або юридичної особи, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків [¹⁰⁷;ст.1]. Як підкреслюється у літературі, “до виробника фонограм законодавчо не ставиться критерій здійснення спеціалізованої діяльності в галузі звукозапису або критерій визнання фірмою звукозапису” [¹⁰⁸;32].

Слід звернути увагу, що, якщо, наприклад власником авторських прав є особа, яка безпосередньо створила твір, а власником суміжних прав є особа, яка цей твір виконала, то у випадку з виробництвом фонограм існує певна дистанція між особою, що безпосередньо зробила звукозапис і особою, що набула суміжних прав на цій звукозапис. Так, коли виробництво фонограми здійснюється співробітником компанії звукозапису у рамках своїх службових обов’язків, виробником фонограми вважається саме компанія звукозапису (юридична особа). Тобто виробником фонограми є особа, що реалізує промислову операцію з фіксації, або інвестор [¹⁰⁹;171].

З соціальної точки зору виробник фонограми є тою організацією (особою), яка, розраховуючи на прибутки, бере на себе доведення твору до відома публіки [¹¹⁰]. Виходячи з норм Закону про авторське право можна зробити висновок, що виробництво фонограм має, більшою мірою, організаційний, технічний та інвестиційний, а не творчий характер. Як відмічає Десбуа (Desbois) “підприємці, що здійснюють запис, виконують дії промислового характеру, які приносять велику користь розвитку музичної або літературної культури, проте цієї діяльності не притаманні ознаки інтелектуальної творчості. Їх діяльність ще більш відрізняється від діяльності виконавців та акторів, яка несе відбиток їх особистості та їх почуттів” [¹¹¹;187]. В.А.Дозорцев, називає організаторську діяльність у сфері мистецтва, продюсерство, “квазитворчістю”, вважаючи, що об’єктом охорони фонограм (а також організацій ефірного та кабельного мовлення) є не результат творчої діяльності [¹¹²;55-56]. Проте діяльність сучасного виробника фонограми, на наш погляд, неможливо розглядати як суто технічну. Скоріше йдеться про поєднання так званої “творчої участі” та “технічної участі” [¹¹³]. Творча участь, кінцевим результатом якої має бути результат творчої праці, містить у собі заходи з підбору виконавців, творів, можливо, рішення стосовно відповідного їх розміщення у разі випуску збірнику. Ця діяльність схожа із діяльністю упорядника який, відповідно до законодавства [¹¹⁴;ст.19], є суб’єктом авторського права, хоча його вклад також носить напівтворчий-напівтехнічний характер. Технічна участь має суто організаційний, підприємницький характер, її зміст – у створенні технічних умов для здійснення звукозапису.

Розглянемо місце, яке виробник фонограми займає серед інших суб’єктів авторського права і суміжних прав, його основні ознаки.

По-перше, виробником фонограми може бути як фізична, так і юридична особа, в той час, як суб’єктом авторського права, або виконавцем – виключно фізична особа, а організацією мовлення – виключно юридична особа. Слід зауважити, що відносно організацій мовлення ситуація може змінитися. У зв’язку зі швидким розвитком цифрового мовлення здійснювати публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач незабаром зможе будь-хто (навіть окрема особа). Проте сьогодні відповідно до законодавства тільки виробники фонограм (та відеограм) можуть бути як юридичними, так і фізичними особами. Отже, першою ознакою, за якої відрізняється виробник фонограми від інших суб’єктів авторського права та суміжних прав – суб’єктна.

По-друге, це можливість залежності його прав від прав інших суб’єктів авторського права та суміжних прав. Якщо автор твору є повністю незалежним суб’єктом, то право виробника фонограми на його фонограму, як і право будь-якого іншого суб’єкту суміжних прав, може бути як самостійним, так й похідним від авторського.

По-третє, це відмінності у структурі прав. Суб’єкти авторських прав і виконавці завжди мають дві категорії прав – особисті немайнові та майнові. Немайнові права виробників фонограм обмежені правом зазначати своє ім’я (найменування) на екземплярі виробленої фонограми, що деякими науковцями взагалі не вважається немайновим правом¹.

Для більш повного розуміння поняття виробника фонограми вважаємо за доцільне далі розглянути поняття “ініціативи” та “відповідальності”, про які йдеться у його визначенні.

Так, ініціатива, про яку йдеться у визначенні виробника фонограми, може носити будь-який характер: пошук виконавців, оренда приміщення, наймання робітників, укладення договорів та інше. Фактично всі ці дії охоплюються поняттям “продюсерство”, що у даному випадку синонімічно поняттю “виробництво фонограми”. Проте визначення “виробництва фонограми” в законодавстві немає. Виходячи з практики, можна запропонувати наступне: “виробництво фонограми – дії фізичної або юридичної особи, спрямовані на організаційне та фінансове забезпечення здійснення першого звукозапису будь-яких звуків або виконань на будь-якому матеріальному носії”.

В той же час виробник фонограми не тільки бере на себе ініціативу, але й несе відповідальність за перший звукозапис. Роз’яснень стосовно змісту такої відповідальності в законодавстві немає. Існує позиція, що мається на увазі відповідальність, яку беруть на себе виробники фонограм у технічному та фінансовому відношенні [¹¹⁵]. Проте, у такому випадку, це буде відповідальність виробника фонограм, перш за все, перед самим собою, тобто йдеться скоріше про ризик, ніж про відповідальність. Тому вважаємо, що, крім зазначеного, до складу такої відповідальності слід також включати й відповідальність за подальше правомірне використання фонограми виробником. Про правомірне створення не йдеться, оскільки звукозапис, зроблений з порушенням прав авторів і (або) виконавців, взагалі не вважається фонограмою.

Як вже зазначалось раніше, відмітною рисою фонограми є майже повна відсутність творчого компоненту при її створенні. Проте подібна ситуація існує не завжди. Так, наприклад, при створенні “аудіовистави” творчий внесок звукорежисера є очевидним. Такої саме думки дотримується й О.М.Боярчук, зазначаючи, що “створення фонограм потребує творчого внеску великого кола осіб: звукорежисерів, музичних режисерів, звукооператорів. Цей процес організовує, проводить, фінансує виробник фонограми, який вкладає значні кошти у пошук і розвиток талановитих музикантів та виконавців; у створення самого звукового запису, що потребує значних витрат й творчих зусиль в умовах сучасних технологій даного процесу, а також у виробництво, маркетинг, рекламу й розповсюдження...Використання технічних засобів при виготовленні фонограм, не дивлячись на визначальне їх значення, є допоміжним фактором” [¹¹⁶;18].

Звернемося до аналогії. Закон України про авторське право містить об’єкт авторського права - аудіовізуальний твір – твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими та об’єкт суміжних прав – відеограму - відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Принципова різниця тут полягає саме у наявності чи відсутності ознаки творчості, наявності у осіб, що беруть участь у створенні зазначених об’єктів, можливості впливати на процес створення об’єкта таким чином, що це змінює його художні характеристики. У законодавстві існує також поняття продюсера аудіовізуального твору як особи, яка організує або організує та фінансує створення аудіовізуального твору. Авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів, діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник та оператор-постановник.

Створення звукозапису твору, особливо драматичного характеру, також потребує поєднання зусиль, у тому числі – творчих, багатьох осіб: звукорежисера, авторів, акторів тощо. Проте діюче законодавство України не містить, наприклад, такого суб’єкта ні авторського ні суміжних прав, як звукорежисер, не містить й визначення аудіовистави. Захист, що може бути наданий такому звукозапису як фонограмі на підставі існуючого законодавства буде вкрай недостатнім. Існує потреба у перегляді існуючого законодавства та виділенні із фонограм окремого об’єкту авторського права - аудіотвору.

Фонограму, у такому випадку, можна визначити як звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків недраматичного характеру, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору.

Так само як і аудіовізуальний твір, аудіотвір створюється завдяки зусиллям багатьох осіб, тобто фактично у співавторстві. До авторів (співавторів) аудіотвору слід віднести:

- режисера-постановника,

- звукорежисера,

- автора сценарію і (або) текстів, діалогів,

- автора спеціально створеного для аудіотвору музичного твору з текстом або без нього.

Необхідно також запровадження поняття продюсера аудіотвору як особи, яка організує, або організує та фінансує створення аудіотвору.

Крім того, говорячи про законодавче визначення виробника фонограми слід звернути увагу на наступне. Останнім часом в Україні активно формується система організацій колективного управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав. Звісно, законодавство надає альтернативні можливості для управляння суб’єктами авторського права і суміжних прав своїми майновими правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління [¹¹⁷;ст.45]. Саме спосіб управління майновими правами за допомогою організацій колективного управління є найбільш дієвим та розповсюдженим у всьому світі. Особливо це стосується управління правами виконавців та виробників фонограм у зв’язку з передачею в ефір та публічним сповіщенням фонограм. Саме у цієї сфері колективне управління майновими правами є не просто можливим, а необхідним [¹¹⁸;49]. В той же час нижченаведене питання, хоча і розглядається у зв’язку з вивченням проблеми охорони та захисту прав виробників фонограм, стосується також авторських та інших суміжних прав.

До 2002 року в Україні діяла тільки одна організація колективного управління – Державне підприємство “Українське агентство з авторських та суміжних прав”¹. У 2002 році, після підписання наказу Міністерства освіти і науки України “Про затвердження Порядку обліку організацій колективного управління” [¹¹⁹], ситуація різко змінилась. Сьогодні на облік у Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України взято 7 організацій колективного управління. Після тривалого часу так би мовити монопольного панування у цієї сфері ДП УААСП, у правовласників з’явилась реальна можливість вільного вибору тієї організації колективного управління, яка викликає їх довіру, можливість дійсно вільно вибирати контрагента в договорі. Звісно, наявність конкуренції мала б призвести до зростання якості послуг. Проте окремі положення чинного законодавства викликають певні труднощі при вирішенні питання про можливість якісного виконання деякими організаціями колективного управління покладених на них законодавством функцій саме з огляду на склад засновників.

Зрозуміло, що саме від того, хто є засновником організації колективного управління, у більшому ступені залежить ефективність її діяльності. Відповідно до законодавства, організації колективного управління створюються суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав [¹²⁰;ст.47].

Таким чином, засновниками організацій колективного управління можуть бути автори творів, а також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону [¹²¹;ст.435], виконавці, виробники фонограм, виробники відеограм, організації мовлення, а також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону [¹²²;ст.450]. Таким чином, законодавство поділяє суб’єктів авторського права та суміжних прав на первинних та вторинних, тобто тих, “яким ЦК та інші закони надають право на використання об’єкта права інтелектуальної власності без дозволу суб’єкта цього права та без виплати (або з виплатою) винагороди (так зване вільне використання) або право попереднього користування та інші випадки, встановлені законом” [¹²³;671].

Щодо первинних суб’єктів авторського права та суміжних прав (тобто авторів, виконавців, виробників фонограм, відеограм та організацій мовлення), а також таких вторинних суб’єктів, як спадкоємці та правонаступники, їх здібність бути засновниками організації колективного управління не викликає заперечень.

Проте щодо осіб, які набули таких прав за договором, слід звернути увагу на наступне.

Одразу зауважимо, що йдеться саме про майнові права, оскільки особисті немайнові права не можуть відчужуватися (передаватися) [¹²⁴;ст.423].

Відповідно до ЦК України майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом [¹²⁵;ст.424].

Аналіз норм Закону про авторське право показує, що законодавець використовує або термін “передача (відчуження)”[¹²⁶;ст.ст.14,15,31,39,40,41], або термін “передача”. Частина перша статті 31 містить положення, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю чи частково. Цивільний кодекс України також розділяє ці терміни. Так, коли йдеться про оборотоздатність об’єктів цивільних прав, зазначається, що об’єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи [¹²⁷;ст.178]. Оскільки майнові права відносяться до об’єктів цивільних прав [¹²⁸;ст.177], вони можуть бути об’єктом передачі або відчуження. Таким чином зрозуміло, що йдеться про два різних терміна: “передача прав” і “відчуження прав”, при чому перший термін, як більш широкий, включає другий. Як слушно зазначає О.А.Підопригора, “у загальновизнаному значенні поняття “відступлення” є не що інше як відмова від чого-небудь. Таке тлумачення пропонував і Г.Ф.Шершеневич. На його думку: “Як майнове право, авторське право підлягає відчуженню з боку автора. Перехід авторського права здійснюється за законним спадкуванням, заповітом, договором”. Отже, йдеться саме про відчуження майнових прав автора. Інакше кажучи, автор має право продати свої майнові права, подарувати їх, обміняти на інші права тощо. Тільки у такому значенні слід розуміти вислів закону “передача (відступлення)” авторського права” [¹²⁹;246-247]. Відчуження також визначається у юридичній літературі як один із способів здійснення власником правомочностей розпоряджатись належним йому майном шляхом передачі цього майна у власність іншим особам [¹³⁰;447].

Аналізуючи діюче законодавство України, можна зробити висновок, що, відповідно до нього, суб’єктом суміжних прав може бути будь-яка особа, якій за договором передано майнове право виробника фонограм (виключне або невиключне), оскільки у законодавстві йдеться або про передачу, або про набуття майнових прав інтелектуальної власності та окремо зазначається, що майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково [¹³¹;ст.427]. Щодо договору, то за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає іншій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах [¹³²;ст.1113]. Причому у договорі мають бути обов’язково визначені майнові права, що передаються, оскільки ті права, що не указані, вважаються такими, що не були передані [¹³³;679]. Складається ситуація, коли будь-який суб’єкт, що набув на певний термін визначених у договорі майнових авторських чи суміжних прав, може створити організацію колективного управління. Логічно було б припустити, що така організація буде існувати, доки діють відповідні договори. Якщо б їх діяльність обмежувалась управлінням виключно “їхніми” майновими правами, ситуація б не загрожувала інтересам інших осіб. Проте, відповідно до законодавства, організації колективного управління не тільки можуть укладати відповідні договори з іншими суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав (що не входять до складу засновників), у тому числі іноземними, але і збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав суб’єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб’єктам. Крім того, організації колективного управління мають право резервувати на своєму рахунку суми незапитаної винагороди, що надійшла їм від осіб, які використовують об’єкти авторського права і (або) суміжних прав. Після трьох років від дня надходження на рахунок організації колективного управління відповідних сум, суми незапитаної винагороди можуть бути використані для чергових виплат суб’єктам авторського права і (або) суміжних прав або спрямовані на інші цілі, передбачені їх статутами, в інтересах суб’єктів авторського права і суміжних прав [¹³⁴;ст.49]. Таким чином, питання, на який строк можуть укладати відповідні договори з правовласниками організації колективного управління, що мають “терміновий” характер, а також доля “незапитаної винагороди” залишаються відкритими.

Разом з тим, як роз’яснює Міжнародне бюро ВОІВ, у випадках, коли строк дії договору співпадає зі строком дії суміжних прав і договір охоплює всі майнові права, статус ліцензіата відносно всіх третіх осіб практично такий самий, як статус правовласника [¹³⁵;167].

Проте у юридичній літературі існує й інша позиція стосовно переходу майнових прав. Так, на думку В.А.Дозорцева, переходом майнового права є повна передача всіх включених до його змісту правомочностей, включаючи права використання та розпорядження. Він вважає за необхідне розрізняти передачу від “надання виключно права використання, що відбувається за ліцензійним договором і тягне за собою тільки зобов’язальні права ліцензіата і, відповідно, зобов’язальні обмеження ліцензіара. Таке надання не тягне за собою правонаступництва, ліцензіат не стає правовласником і правонаступником попереднього володаря права. Тому надання права слід чітко відрізняти від передачі права, від правонаступництва” [¹³⁶;292].

Для порівняння розглянемо, як питання визначення суб’єктів суміжних прав вирішується у законодавстві деяких країн.

Наприклад, Закон Литовської Республіки “Про авторське право і суміжні права” визначає суб’єкт суміжних прав як виконавця, виробника фонограми, організацію мовлення, виробника першого запису аудіовізуального твору (фільму), іншу фізичну або юридичну особу або підприємство, що не є юридичною особою, яке у визначених законом випадках має виключні суміжні права, а також фізичну або юридичну особу або підприємство, що не є юридичною особою, до яких перейшли виключні суміжні права (правонаступники суміжних прав). Закон “Про авторське право і суміжні права” Узбекистану відносить до суб’єктів суміжних прав виконавців - артистів, режисерів - постановників, диригентів, а також їхніх спадкоємців та інших правонаступників, особу, що створила запис виконання, чи її правонаступників, організацію ефірного віщання, що створила передачу, чи її правонаступників. Суб’єктами суміжних прав по Закону Латвії “Про авторське право” є виконавці, продюсери фонограм, продюсери фільмів, організації мовлення або правонаступники та спадкоємці їх прав. Закони про авторське право і суміжні права республік Казахстан, Білорусь, Молдова, Киргизької Республіки визначають, що суб’єктами суміжних прав є виконавці, виробники фонограм та організації мовлення. Як бачимо, коло осіб, що можуть визначатися як суб’єкти суміжних прав, значно вужче, ніж в законодавстві України.

Вважаємо, що занадто “широке” визначення суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в українському законодавстві та можливість, у зв’язку з цим створювати організації колективного управління майновими правами особами, що фактично є користувачами і чиї права мають терміновий характер, може призвести до значних зловживань у зазначеній сфері. Саме для забезпечення належного рівня охорони та захисту прав, сталого функціонування системи колективного управління необхідно окреслити коло суб’єктів, що набувають статусу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до договору і можуть створювати організації колективного управління майновими правами. До них мають належати тільки ті суб’єкти, яким було відчужено майнові права, причому у повному обсязі.

Вбачається можливим вирішити зазначене питання двома шляхами. По-перше, внести відповідні зміни до визначення суб’єктів авторського права та суміжних прав додавши положення, що до них можуть бути віднесені лише особи, яким було відчужено, відповідно до договору, всі майнові права. По-друге, вирішуючи конкретно проблему організації ефективної системи колективного управління, внести відповідні зміни до переліку осіб, що можуть засновувати організації колективного управління [¹³⁷;386] .