Розділ 4 проблеми охорони та захисту прав виробників фонограм, що виникають у зв’язку з розвитком новітніх технологій

4.1. Історія розвитку фонографічної промисловості та виникнення суміжних прав як результат розвитку технологій

Технічний прогрес призвів як до виникнення правової охорони авторського права і суміжних прав, так і до чисельних правопорушень у цій сфері. Першими “жертвами” цього процесу стали автори та виконавці, що зазнали збитків через діяльність видавців та виробників звукозапису. Однак скоро, з масовим розповсюдженням засобів копіювання, видавці та виробники звукозапису “приєднались” до авторів та виконавців, оскільки почалось масове порушення тепер вже їх прав з боку так званих “піратів”.

Питання виникнення та розвитку фонографічної промисловості саме у зв’язку з охороною та захистом прав виробників фонограм майже не знайшло відображення у сучасній юридичній літературі.

Авторське право протягом всього свого існування постійно зазнавало “поштовхів” з боку технологій – і “протягом свого формування у XVII-XIX сторіччях, і пізніше, у середині нинішнього століття – у зв’язку з появою радіомовлення, кінематографу, телебачення, а потім у зв’язку з розвитком техніки копіювання” [²⁵⁷;44].

Протягом багатьох років людство намагалося знайти способи зберегти виконання музичних творів, щоб мати можливість насолоджуватись улюбленими мелодіями у будь-який час та у будь-якому місці, незалежно від посередників - виконавців.

Це прагнення вже кілька століть тому підштовхувало до пошуків шляхів збереження звуків на матеріальних носіях. Історії виникнення звукозапису присвячене дослідження Вальтера Бруша (Walter Bruch) [²⁵⁸;14-50]. Як пише В.Бруш, вперше “зберігати” музику намагались навчаючи шляхом багаторазових програвань птахів повторяти невеличкі музичні твори. У XVI столітті з’являються механічні інструменти - музичні шкатулки, шарманки, іграшки, табакерки, часи. Звісно, це не був аудіозапис в повному розумінні, всі ці механізми були одночасно й приладами для відтворення і носіями.

Говорячи про становлення і розвиток фонографічної промисловості та виникнення прав виробників фонограм, необхідно звернути увагу на наступне. Забезпечення балансу інтересів правовласників (авторів, виконавців та виробників фонограм) при використанні об’єктів авторського права та суміжних прав є одним з головних принципів суміжних прав. Проте, саме з розповсюдженням музичних шкатулок за кордоні Швейцарії (яка одна з перших почала їх промислове виробництво), насамперед, – до Франції, пов’язаний перший конфлікт між авторами та виробниками цих приладів. Справа в тому, що автори, які до цього часу самостійно виконували свої твори у чисельних французьких кафе, зштовхнулись з “конкуренцією” з боку виробників музичних шкатулок. І хоча справу було вирішено не на користь авторів (в ході підготовці комерційної угоди між Францією та Швейцарією 1864 року було досягнуто згоди, що експорт до Франції музичних шкатулок не є порушенням авторського права), саме тоді було вперше порушене питання захисту прав авторів та виконавців, у зв’язку з розвитком технологій [²⁵⁹;306-307].

Протягом ХІХ століття були широко розповсюджені різні види механічного фортепіано, що мали пристрій для ігри без участі людини – фонола, піанола, “вельте-міньон”. Управління клавішами відбувалось за допомогою перфорованих паперових стрічок.

У 1807 році англійський фізик Томас Юнг (Thomas Ewing) робить першу спробу фіксації звуку, записавши на закопченому папері відбитки коливань камертону. Однак, ідея Юнга не знайшла прихильників і ситуація залишається незмінною ще протягом півсторіччя, коли у 1857 році англієць Леон Скотт (Leon Scott) на основі його розробок створює “фоноавтограф”. Ще через 20 років, 30 квітня 1877 року француз Шарль Кроу (Charles Cros) представив в Паризьку академію наук запечатаний пакет с описом “палеофона” (голос минулого) – “Процес запису і відтворення явищ, що сприймаються слухом”. Палеофон Кроу являв собою скляний диск, покритий сажею, на який за допомогою голки, яку було прикріплено до мембрани, наносився “рисунок звуку”. Після цього “рисунок” переносився на хромовий диск, відтворювання з якого відбувалося знов таки за допомогою голки, закріпленої на мембрані.

Доки пакет Кроу чекав на розгляд (автор попросив відкрити його 3 грудня 1877 року), у жовтні 1877 року американський телеграфіст Томас Альва Едісон (Thomas Alva Edison) отримав американський патент на “вдосконалення інструменту для контролювання та відтворення звуків”. Поштовхом до винаходу стало виявлення того, що контакти телеграфного апарату видають звуки різної висоти під час пересування по дірочкам перфострічки. 11 грудня 1877 року у французькому журналі “Рапель” було надруковано статтю Віктора Меньє “Пан Шарль Кроу загнав звук у пляшку”, а 17 грудня Едісон подає заявку на патентування фонографу у Парижі і 19 лютого 1878 року отримує французький патент на цей винахід. Вважається, що першим твором, виконання якого зафіксовано за допомогою фонографа, стала пісенька “У Мері була овечка” (Marie had a little lamb), виконавцем якої був сам Едісон. Так, через бюрократичну тяганину, Франція втратила першість на один з найважливіших винаходів в історії людства.

Спочатку за допомогою фонографа можливо було виготовити лише один екземпляр звукозапису, тобто він був лише засобом фіксації, а не тиражування. Пізніше Едісон розробив технологію виготовлення будь-якої кількості копій, а циліндр поступово замінився диском. Фонограф, з деякими вдосконаленнями, використовувався до 30-х років, в основному як диктофон. При цьому Едісон зумів використати свій пристрій з комерційною метою. У січні 1878 року він створює комерційне товариство “Едісон спікінг компані” (Edison Speaking Company), яке, крім одноразової винагороди у розмірі 10000 доларів сплачувало йому 20% від прибутку за продаж фонографів. Однак, незважаючи на широкі можливості (як написав сам Едісон у журналі “Норс амерікен ревю”, фонограф міг використовуватися з метою навчання, для запису листів, співу, музики тощо), ряд істотних недоліків (насамперед, низка якість запису) та висока ціна (150-200 доларів США) стали перешкодою на шляху масового виробництва фонографів [²⁶⁰;2-3].

26 вересня 1877 року німецький інженер Еміль Берлінєр (Emil Berliner), що працював у Філадельфії (США), запатентував грамофон та грамофону платівку - диск з синтетичного матеріалу, на поверхні якого по спіралі розташовані канавки (доріжки) з записом звуку. Диск, сконструйований таким чином, давав можливість зробити з нього металічну копію – матрицю, яку використовували для масового тиражування дисків. Перша виготовлена Берлінєром грамофона платівка знаходиться зараз у Національному музеї США.

З 1893 року починається масове тиражування платівок з ебоніту за допомогою стальної печатної матриці. В той же час у Камдене (США) було відкрито першу у світі фабрику грамплатівок “РСА Victor”. Потім одна за одною були відкрити “Columbia” у США, “Pathe” у Франції, “His Маstеr’s Voice” у Великобританії, “La voce del Padrone” в Італії. Швидко розвивається й технологія виробництва. У 1903 році фірма “Одеон” починає випускати двосторонні платівки, у 1907 році фірма братів Патє у Франції починають випуск патефонів, а вже у 1910 році робляться перші спроби стереофонічного запису. Протягом 1929 року було виготовлено приблизно 30 мільйонів дисків, що свідчить про швидкий розвиток фонографічної промисловості, але світова економічна криза спричинила неї великі збитки.

Наприкінці 20-х - початку 30-х років акустичний засіб звукозапису замінюється електричним (з використанням мікрофону). Винаходження апаратів для електроакустичного запису і відтворення звуку, а також поліхлорвінілового матеріалу для виготовлення грамплатівок дозволило значно поліпшити якість. З цього моменту починається новий етап в історії звукозапису. Виникнення магнітофонів та початок їх масового побутового використання після закінчення Другої Світової Війни змусило виробників платівок шукати шляхи виходу з кризи, спричиненої сильним конкурентом. Такий вихід було знайдено фірмою “Columbia” (США), яка у 1948 році випустила першу довгограючу грамплатівку, пристосовану для відтворення за допомогою електропрогравачів, електрофонів, радіол.

Початок розвитку фонографічної індустрії у колишньої Російській Імперії можна віднести до 1902 року, коли у Ризі англійським акціонерним товариством “Грамофон” було відкрито першу в Росії фабрику грамплатівок. Першими артистами, чиї виконання були записані на грамплатівці в Росії стали відомі співаки В.Ф. Коміссаржевська, І.В. Тартаков, Ф.І. Шаляпін, А.Д. Вяльцева та інші. У 1910 році починає випуск грамплатівок завод під Москвою (Апрелівський завод), що став пізніше найбільшим підприємством з випуску грамплатівок колишнього СРСР). На початок 1915 року на території Російської Імперії було вже шість підприємств-виробників грамплатівок, а обсяг випуску продукції досягав 20 мільйонів грамплатівок на рік.

Після революції 1917 року виробництво грамплатівок було націоналізовано відповідно до декрету РНК 1919 року. У 1964 році створюється Всесоюзна фірма “Мелодія”.

Швидко відбувається освоєння нових технологій: починаючі з 1952 року випускаються довгограючі грамплатівки, з 1962 - стереофонічні, з 1964 - гнучкі (з 1965 - звуковий журнал “Кругозір”, з 1968 – “Колобок”), з 1969 - стерео-монофонічні [²⁶¹]. Проте, як вже зазначалось раніше, у радянському законодавстві все ще не існувало поняття суміжних прав, а слід, і прав виробника фонограм.

Таким чином, загальною тенденцією розвитку фонографічної промисловості можна вважати широке використання новітніх технологій при їх швидкому розвитку. Так, якщо від створення фонографа до виникнення електричного звукозапису пройшло майже півстоліття, то з моменту створення перших компакт-касет до компакт-дисків – вісім років. Безумовно, вдосконалення технології виробництва звукозапису буде продовжуватись. Основними доступними для огляду напрямами є покращення якості відтворення, мініатюризація носіїв, зменшення собівартості продукції [²⁶²;306].

Також як і створення свого часу Іоганном Гуттенбургом у середині XV століття друкарського верстату поклало початок захисту авторського права (спочатку – через захист прав друкарів), технічний прогрес у сфері звукозапису привів до необхідності визнання суміжних прав і надання ним правової охорони та захисту, як правам тих, хто забезпечує зв'язок між широким колом глядачів та авторами. Слід зазначити, що ініціатива виходила саме з боку виробників фонограм, які вимагали забезпечення захисту від несанкціонованого копіювання їхніх фонограм. Вперше такий захист був наданий на національному рівні Законом про авторське право 1911 року Сполученого Королівства, який визнав авторське право за виробниками звукозаписів (англосаксонська концепція авторського права не містить розмежування на авторське право і суміжні права.). Така саме ситуація склалась і на міжнародному рівні – прагнення виробників фонограм забезпечити надійний захист своїх записів призвело до вжиття урядами відповідних заходів.

Як вже зазначалось у Розділі І першою міжнародною угодою, спрямованою на захист суміжних прав, стала Міжнародна Конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення 1961 року. З огляду на те, що до прийняття цієї Конвенції положення стовно охорони суміжних прав містились у національному законодавстві обмеженої кількості країн, Римську Конвенцію слід розглядати як міжнародно-правовий акт, що вперше встановив відповідні норми (тоді як більшість міжнародних угод є відображенням існуючої практики) і підштовхнув до включення відповідних норм до національних законодавств. Сама історія прийняття Римської Конвенції показує, що виникнення правової охорони та захисту суміжних прав є прямим наслідком технологічного розвитку.

Фактично на міжнародному рівні роботу з розробки відповідних норм щодо захисту прав виробників фонограм розпочато у 1934 році, коли у Стрезі було підписано угоду між Міжнародною Конфедерацією об’єднань авторів і композиторів (CISAC) та Міжнародною Федерацією грамофонної промисловості. Угода передбачала, що під час майбутнього перегляду Бернської Конвенції до неї будуть включені два важливих положення стосовно забезпечення прав виробників фонограм: по-перше, забезпечення захисту від несанкціонованого дублювання фонограм і, по-друге, право виробників фонограм на справедливу винагороду за публічне сповіщення їхніх фонограм організаціями мовлення або у кінематографії.

Питання перегляду Бернської Конвенції розглядалось у 1948 році під час Брюссельської конференції. Учасники дійшли згоди щодо недоцільності забезпечення міжнародної охорони прав виконавців та виробників фонограм шляхом внесення змін до Бернської Конвенції. Результатом подальшої роботи груп експертів було три проекти: Римський протокол 1951 року, проект МОП 1957 року та Монакський проект (підготовлений групою експертів Міжнародного бюро Бернського союзу та ЮНЕСКО), що стали основою проекту 1960 року, підготовленого Комітетом експертів під егідою ВОІВ, ЮНЕСКО та МОП. Саме цей проект, після остаточного погодження під час Дипломатичної конференції в Римі, був прийнятий 26 жовтня 1961 року як Міжнародна Конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення [²⁶³]. Незважаючи на прийняття Римської Конвенції, приведення національних законодавств до її вимог, та вжиття інших заходів, рівень піратства у фонографічної сфері продовжував зростати. Можна виділити три основних фактора, що сприяли росту піратства, масових порушень прав виробників фонограм: по-перше, це швидкий розвиток та виникнення нових засобів фіксації та відтворення звукозаписів; по-друге, відсутність серед країн-членів Римської Конвенції таких найкрупніших країн-виробників фонограм як, наприклад, Сполучені Штати Америки; по-третє, невідповідність норм Римської Конвенції сучасності. В умовах, коли відбулося значне розширення ринку фонографічної продукції, збільшенні її експорту-імпорту, Римська Конвенція не містила відповідних норм, що надавали би виробникам фонограм право розрішати або забороняти ввіз нелегальних копій [²⁶⁴;730-731]. Стала зрозумілою необхідність прийняття окремої міжнародної угоди, підготовленої також з врахуванням національного досвіду, для посилення захисту прав виробників фонограм. Вперше це питання обговорювалось під час сесії Підготовчого комітету з перегляду Бернської Конвенції про охорону літературних і художніх творів (1886 р.) та Всесвітньої Конвенції про авторське право (1952 р.) у травні 1970 року. У березні 1971 року спільним комітетом експертів ЮНЕСКО і ВОІВ у Парижі було розроблено проект Конвенції, який і був підписний під час Дипломатичної конференції у Женеві 29 жовтня 1971 року - Женевська Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм 1971 року [²⁶⁵].

Як вже зазначалось раніше, розвиток цифрових технологій та мережі Інтернет призвів до загрози масового глобального піратства. Сьогодні досить одного натискання на клавішу комп’ютера, щоб передати копію у цифровому коді невизначній кількості осіб. З огляду на те, що однією з визначальних особливостей мережі Інтернет є необмеженість державними кордонами, вирішення проблеми охорони та захисту авторського права та суміжних прав в мережі Інтернет має відбуватися, перш за все, на міжнародному рівні.

Розвиток мережі Інтернет викреслив нове коло проблем. З’явилось навіть поняття “копілефту”, тобто безоплатного використання творів з обов'язковим дотриманням особистих немайнових прав. Противниками цієї ідеї виступили, перш за все, продюсери, виробники фонограм. Оскільки основною частиною їх прав є саме майнові права й запровадження ідеї “копілефту” загрожувало їм величезними збитками [²⁶⁶].

У сфері захисту суміжних прав першою спробою врегулювання зазначеного питання на міжнародному рівні став Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання та фонограми 1996 року, прийнятий Дипломатичною конференцією ВОІВ 20 грудня 1996 року. Договір ВОІВ про виконання та фонограми є одним з двох так званих Інтернет-договорів ВОІВ. Хоча само слово “Інтернет” не використовується у назві зазначених договорів, їх основне призначення – запровадження норм для регулювання використання об'єктів авторського права та суміжних прав у цифровому середовищі. Як наголошується в коментарях ВОІВ, нові договори мають привести міжнародне авторське право у відповідність до вимог сучасної інформаційної епохи. Проте це не означає, що норми зазначених договорів не використовуються до об'єктів в аналоговому форматі. Договір про виконання та фонограми, разом з Договором про авторське право (WIPO Copyright Treaty), став підсумком роботи, що проводилась протягом декількох років комітетами експертів, створених з метою перегляду норм Бернської Конвенції про охорону літературних і художніх творів та Римської Конвенції на відповідність вимогам сучасності пов'язаних, перш за все, з виникненням цифрових технологій. Так, у преамбулі Договору про виконання та фонограми наголошується на необхідності введення нових міжнародних правил в цілях забезпечення адекватних рішень проблем, що виникають у зв'язку з економічним, соціальним, культурним та технічним розвитком, визнається глибокий вплив розвитку та зближення інформаційних та комунікаційних технологій на виробництво та використання виконань і фонограм, а також необхідність збереження балансу прав виконавців і виробників фонограм та інтересів широкої публіки.

Серед законодавчих актів України, спрямованих на охорону прав виробників фонограм у зв'язку з розвитком новітніх технологій на перше місце слід поставити Закон України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”¹. Проте, слід звернути увагу на наступне.

Досягненнями у сфері новітніх технологій активно користуються не тільки самі виробники фонограм, але й правопорушники. При цьому зберігається стійка тенденція витиснення старих форм копіювання та носіїв більш сучасними та досконалими. Так, за даними Міжнародної федерації фонографічної промисловості (IFPI) контрафактна продукція у 2000 році вироблялась на наступних носіях: аудіокасети – 65%, CD-R- 9%, CD – 26%. Це співвідношення постійно змінюється: у 2001 році - аудіокасети – 49%, CD-R- 24%, CD – 27%, а у 2002 відповідно 40%, 28%, та 32% [²⁶⁷,²⁶⁸,²⁶⁹]. Як бачимо, кількість контрафактної продукції зменшується на аудіокасетах і збільшується на дисках для лазерних систем зчитування, особливо на CD-R. Тому Закон про диски швидко втрачає своє значення для стримування випуску контрафактної продукції. Експерти пояснюють цю ситуацію знов таки з точки зору технічного прогресу, що призвело до здешевлення обладнання, за допомогою якого можна зробити запис на CD-R при загальному зростанні якості такого обладнання, що дозволяє робити такий запис швидше і якісніше ніж раніше [²⁷⁰].

Але така діяльність із запису на CD-R не підпадає під дію Закону про диски, тому що відповідно до нього виробництвом дисків для лазерних систем зчитування є діяльність, пов’язана із застосуванням технологічного процесу по переробці сировини в оптичні носії інформації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об’єктом авторського права і (або) суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків власного виробництва [²⁷¹;ст.1]. Тому діяльність з запису на CD-R не тільки не підлягає ліцензуванню, але й раптовим перевіркам з боку державних інспекторів з питань інтелектуальної власності. Тобто про проведення перевірки суб’єктів господарювання, що здійснюють таку діяльність, інспектор має попереджати за 10 днів до начала перевірки. Проведення раптової перевірки за законодавством неможливе. Система нанесення спеціального ідентифікаційного коду також є безсильною, тому що у цьому разі код проставляється на диск без запису, який може бути вироблений цілком легально.

Таким чином, сучасне законодавство про авторське право і суміжні права можна з повною впевненістю вважати результатом технологічного розвитку, “що включає безліч нововведень, починаючі від друкарських пристроїв Гутенберга, фонографа Едісона до цифрових магнітофонів. Сьогодні інформаційні технології: комп’ютерне обладнання та програмне забезпечення, а також комунікаційні технології, такі як кабельний зв’язок та супутники – мають величезний вплив на те, як репродукуються та розповсюджуються роботи, що захищені авторським правом” [²⁷²]. Щодо опублікування об’єктів, що охороняються авторським правом у цифровій, електронній формі, то ще наприкінці 80-х Ч.Н.Азімов писав: “опублікування джерел інформації в електронній формі ставить перед юридичною наукою питання про необхідність розробки нормативних актів для регулювання відносин, що виникають” [²⁷³;40]. З часу, коли були проголошені ці слова, минуло 15 років, а відносини, що виникають у зв’язку з появою цифрового запису, все ще потребують нормативного врегулювання, оскільки відсутність такого врегулювання стає перепоною для всебічного використання потенціалу новітніх технологій для використання об’єктів авторського і суміжних прав, перш за все – за допомогою мережі Інтернет. Тому, як бачимо, вкрай важливим для забезпечення належної охорони авторського права і суміжних прав є своєчасна та адекватна реакція з боку урядів, законотворчих органів для забезпечення відповідності норм права технічному прогресу, їх паралельного розвитку, оскільки “пізнання об’єктивних закономірностей розвитку суспільних відносин, що підлягають правовому регулюванню, не закінчується створенням відповідного законодавчого акта. Не можна законотворче пізнання представити таким чином, що, один раз зрозумівши зміст тієї чи іншої об’єктивної закономірності і закріпивши її у відповідних законодавчих нормативах, ми озброїли себе знанням на усі часи стосовно до будь-якої конкретно-історичної ситуації…нормативно-правові розпорядження повинні бути сформульовані з урахуванням доступних для огляду перспектив розвитку об’єктивних закономірностей, що закріплюються. Але повною мірою неможливо передбачити перспективи розвитку і характер дії об’єктивних закономірностей у конкретно-історичних умовах, що змінюються, оскільки будь-яке передбачення має свої межі” [²⁷⁴;10-11].

Проблема відставання законодавства від рівня розвитку технологій відмічається у працях багатьох науковців. Так, наприклад, Є.А.Звегінцева пише: “швидкість, з якою виникають, модифікуються та зникають об’єкти правовідносин та самі відносини, частіше за все робить законотворчу діяльність реєстрацією застарілих даних, і, як наслідок, робить нормативні акти неактуальними вже в момент їх прийняття. Сучасна законотворча діяльність постійно сповільнювалася, а технічний прогрес розвивався експонециально. Ілюстрацією цього твердження може бути то, як уряди різних країн безуспішно борються за встановлення певної подоби правового режиму в мережах передачі даних” [²⁷⁵;5].

Таким чином, реальна ситуація найчастіше характеризується значним відставанням законодавчого забезпечення від реально існуючих відносин, особливо у такій сфері з дуже швидкими темпами розвитку як звукозаписуюча індустрія. В кращому випадку, ці норми є фіксацією реально існуючих відносин, у найгіршому – констатацією минулого. У своєму дослідженні О.М.Пастухов характеризує ситуацію наступним чином: “Мине багато років, доки право “наздожене” сучасну технологію, якщо це взагалі коли-небудь трапиться. Але ті, хто має справу з інформаційними технологіями сьогодні, не можуть чекати. Їм потрібно вже тепер знати юридичні умови та наслідки своєї діяльності в Інтернеті. Для них є проблемою передбачити, як питання, що виникають та ще виникатимуть у процесі функціонування Інтернету, будуть вирішені при застосуванні сучасного права” [²⁷⁶;18].

У сфері інтелектуальної власності розвиток новітніх технологій має два види наслідків. По-перше, це виникнення нових об’єктів, по-друге – виникнення нових способів використання існуючих (можливість комбінування різних видів використання) [²⁷⁷;75]. Саме виникнення нових способів використання ми спостерігаємо у даному випадку стосовно фонограм. Розширилося також коло осіб, що можуть бути охарактеризовані як “особи, діяльність яких може сприяти порушенню авторських або суміжних прав” [²⁷⁸]. Якщо раніше до них належали лише власники друкарень, то сьогодні – ще й заводи-виробники дисків та провайдери.