I. Понятие и виды торговых дог-ров

Торговый договор это разновидность дог-ра общегражданского.

Сущ-т различные концепции понятия дог-ра:

1. см. Браг-Витр. договор рассматривается с трех позиций:

а) как юр факт (как сделка, основание возникновения соответствующих правоотн-я),

б) как само правоотношение (по сути права и обяз-ти сторон) и в) как форма, которую сооответствующее правоотношение принимает (т.е. как док-т). Именно такой подход был применен в разъяснении ВАС: внешнеторговую сделку можно было признать незаключенной или недействительной (ничтожной в данном случае как противоречащей основам правопорядка и нравственности → все полученное по этой сделке взыскивается в бюджет), соотв. сторонам было выгодно признать незаключенным. ВАС: дог-р это прежде всего сделка, а потом правоотношение. И прежде всего оценивается с точки зрения его действительности, и только потом заключен или не заключён.

2. так называемый деятельный подход. Пугинский. Дог-р рассм-ся как юридический способ, правовое ср-во формирования конкретных связей между сторонами и установления прав и обязанностей. Инструмент, с помощью кот достигается согласование воль сторон. Тот же нормативный док-т, те же правила, которые стороны могут выработать и зафиксировать, но при этом не нарушая императивных норм закона.

Признаки, кот присущи любому договору:

- наличие согласованной сторонами общей цели их взаимосвязанной деятельности. Как правовое ср-во достижения общей цели. Этот признак отчасти отражен в ч2ст431 ГК о толковании – "должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора".

- достижение соглашения по всем существ условиям договора.

- дог-р ставит участвующих субъектов в юридическую зависимость друг от друга. Римское право: дог-р закон для двоих

- определение порядка действий для исполнения условий дог-ра.

Российское законодательство не содержало системы торговых сделок и их перечисления. Они квалифицировались в науке.

Система торг дог-ров в основе имела 2 критерия:

а) включение в торг реестр участников соответствующего соглашения,

б) если эти дог-ры опосредовали и оформляли торговую деят-ть (тогда отождествление торговой деят-и и посреднической).

Исходя из этих критериев в русском дореволюционном праве выделалось 4 вида тороговых дог-ров:

- посредничество в обращении товаров, т.е. покупка с целью продажи

- посредничество в обращении фондов (банковские, биржевые сделки)

- посредничество в обращении труда (подряд; поставка, агентский – тогда относились к дог-м выполнения работ, т.е. подрядные).

- содействующие посредничеству (перевозка, страхование, хранение и др.)

Сейчас классификация торговых договоров есть только в странах с дуализмом частного права, т.е. во Франции, Германии. Критерии:

а) кто совершает (субъектный состав, т.е. коммерсант, включен в реестр)

б) какая сделка (сделки, кот перечислены в торг кодексе).

Но разный подход к смешанным сделкам (когда одна сторона коммерсант, другая – потребитель):

французская доктрина – принцип применения к таким сделкам двойного законодат-ва, к коммерсанту торгового, к потребителю гражданского;

немецкая доктрина – приоритет торг сделки (применяются правила торгового, а не гражданского кодекса).

В рос законодательстве нет выделения на уровне закона торговых сделок, но по сути закреплен принцип единого регулир-я отношений с участием коммерсанта и потребителей.

В доктрине торгового права выделяются признаки торг договора (кот по-разному называются в зависимости от того, какая концепция применяется):

- связь с торг оборотом, т.е. оформляют переход, движение, продвижение товара от производителя к потребителю (поэтому сюда не включаются договоры аренды и подряда, кот включаются в систему торг дог-ров при ином подходе),

- субъектный состав (юр лица или ИП)

- доп признаки: всегда возмездный хар-р (и презумпция возмездности отношений), рассматривание споров в арб и третейском суде.

Торговый договор это дог-р, кот оформляет отношения по возмездной закупке и реализации товаров, предназначенных для предпринимательских и хозяйственных нужд, а также направленных на обеспечение товарооборота, участниками кот являются организации и граждане-потребители.

Виды торговых дог-ров:

- т.н. реализационный дог-р, кот оформляет процесс закупки и реализации товаров для хозяйственных нужд. Характерен переход права собственности на товар. Поставка, оптовая купля-продажа, мена в предпринимательской деят-ти, и с определенной долей условности дог-ры товарного кредита [к экзамену нужно знать особенности каждой конструкции, почему поставка выделена из купли-продажи, контрактация, оптовая купля-продажа непоименованная и т.д.].

- торгово-посреднические договоры. По ГК это почти всегда возмездное оказание услуг. Совершение лицом отдельных действий по реализации товаров, но в интересах другого участника торг оборота. Агентский, поручение, комиссии (хотя есть споры, является ли он посредником). [к экзамену нужно знать общее и различия между ними]. Раньше сюда же относили дистрибьюторский договор и франчайзинга, сейчас дистрибьюторский относят к организационной группе дог-ров.

- дог-ры, содействующие торговле. Перевозка, транспортная экспедиция, страхование, и даже юридических услуг. Также договоры на проведение маркетинговых исследований, проведения рекламной компании, создания рекламного продукта, дог-ры хранения на товарном складе, передачи информации. С практической точки зрения важно правильно определить предмет дог-ра. Нужно помнить о различиях между дог-рами работ и услуг (по мнению лектора сама услуга не может быть предметом сделки в отличие от результата работ, поэтому при проведении напр. маркетинговых исследований его исполнением является акт передачи результата работ). В договоре на оказание услуг в обязат порядке должен быть перечень действий, кот совершает услугодатель (по этому поводу было Разъяснение ВАС об юр услугах).

- организационные дог-ры. Упорядочение взаимосвязанной деят-ти, определяют процедуру возникновения и общие условия исполнения конкретных обязательств. Т.е. 2 ф-ции: упорядочивает имуществ взаимоотношения, но не на уровне единичного обязательства, а в совокупности. Дог-р на организацию перевозки грузов ( и потом на его основе заключаются конкретные дог-ры перевозки грузов), дог-ры о совместной деят-ти (напр. о создании консорциумов). Носят либо долгосрочный либо бессрочный хар-р. Дистрибьюторский дог-р больше вписывается в эту конструкцию.

- Дог-ры между органами исполнит власти и производственными или торговыми организациями по вопросам налаживания товарооборота, т.н. региональные соглашения.

II. Принцип свободы дог-ра.

3 основных элемента, и каждый из этих элементов имеет исключения

- заключать или не заключать договор, а также свобода при выборе партнера. Недопустимость к понуждению к заключению дог-ра. Исключения из этого элемента: дог-ры о поставке товаров для гос нужд, предварит дог-р, публичный дог-р.

- свобода при выборе вида дог-ра (не формы). А также возможность заключить непоименованный или смешанный дог-р. Исключения: договорные конструкции, кот не могут использоваться всеми субъектами гражданского права (напр. кредитный, поставки, для банков напр.)

И обязательно нужно определить законодательство, подлежащее применению при заключении непоименованного или смешанного дог-ра. Суд будет применять либо ст.431 или толковать исходя из действительного смысла.

Напр. по поводу инвестиционных договоров в свое время был вопрос, распространять на него нормы о правах потребителя или нет. Если не было определено законодательство, подлежащее применению, то у судов был большой простор для квалификации таких договоров. Сейчас этот вопрос решил закон, кот установил, что на эти отношения распространяется действие норм о защите прав потребителей.

- свобода при формировании условий договора. в принципе вытекает из принципа диспозитивности. но есть императивные нормы. Наш гк: императивные нормы действуют только в момент заключения дог-ра, т.е. если после заключения дог-ра принимается закон, и он прямо не говорит об обратном (об обратной силе), то имеют приоритет положения дог-ра над императивными нормами более позднего закона.

III. Заключение дог-ра.

Несколько этапов.

1. Определение видов дог-ров, кот подлежат заключению. Построение договорных систем. Сейчас лишь незначит число дог-ров заключается вне этих договорных систем.

Впервые понятие договорных систем на законодательном уровне появилось в ФЗ об энергетике в 2003г. Суд практика и сейчас при рассмотрении обстоятельств дела часто принимает во внимание не один дог-р, а целую цепочку дог-ров, взаимосвязанных с точки зрения их исполнения.

3 осн системы торговых договоров:

- т.н. двухуровневая система договорных связей между одними и теми же сторонами. Заключается долгосрочный договор или рамочное соглашение, и на его основе заключаются конкретные договоры во исполнение долгосрочного.

Второй вариант в такой двухуровневой системе это организационные дог-ры, и на их основе заключаются конкретные дог-ры. При споре будут учитываться условия дог-ров обоих уровней.

- система генерального договора. В подрядных отношениях. Применительно к торговым дог-рам можно отметить субпоставку, субкомиссию, субагентский дог-ры.

- заключаются различные по своему типу дог-ры, но они взаимосвязаны, т.к. одни заключаются в связи с существованием других. Напр. основной дог-р поставка, к нему заключаются дог-ры перевозки, страхования грузов.

На стадии заключения дог-ра нужно определить стратегию дог работы. На какой из сторон лежат соотв обязанности.

2. Второй этап подготовит работ. Определение ответственных за подготовку проектов дог-ров, выяснение потенциальных продавцов, покупателей, т.е. сторон договора. Действия на этом этапе не всегда носят юридический характер, а чаще организационный. Характерно подписание протокола о намерениях, соглашений о конфиденциальности.

На этом этапе представляемая информация может включать в себя:

- выяснение правового статуса участника

- круга субъектов будущего контрагента по договору, которые уполномочены на заключение, изменение и расторжение договора.

- наличие необходимых разрешений (лицензий, сертификатов, документов об исключительных правах на товар)

- переговорный процесс

- подписание дог-ра (определение процедуры, решение технических вопросов).

На этой стадии важнейший вопрос – выявление полномочий сторон на подписание дог-ра. Вопрос о надлежащей стороне в дог-ре. Несостоятельность стороны в дог-ре это например отсутствие регистрации юр лица, регистрации как ИП, или подписание дог-ра неуполномоченным лицом. Нужно ознакомление с учредит документами (в законе написано, что они не являются коммерческой тайной), а также выяснение юр адреса сторон. ФЗ о гос регистрации юр лиц: юр адрес это адрес, по кот может быть осуществлена связь с организацией. Имеет важное значение при исполнении обязательства, а также при защите прав сторон в суде, т.к. иск подается по месту нахождения ответчика. Правда еще есть альтернативная подсудность - по месту исполнения обязат-ва.

С вопросом о полномочиях сторон на подписание тесно связан вопрос о последствиях подписания неуполномоченным лицом. Ст.174 ГК различает 2 ситуации:

а) превышение полномочий любым лицом (в этом случае полномочия могут основываться на доверенности, законе, адм. акте, или явствовать из обстановки, полномочия коммерческого представителя могут основываться на дог-ре (поручения чаще всего)), и

б) превышение полномочий органом юр лица (его полномочия могут основываться на законе или на учредит документах). Нужно также различать превышение полномочий лицом, действующим от имени юр лица и не входящим в его органы (полномочие может явствовать из обстановке или основываться на доверенности).

Приказ не является док-том, на кот могут основываться гражданско-правовые полномочия, приказом могут быть возложены трудовые функции на работника.

Одобрением сделки считается, если исполнение по сделке принято лицом, в чьи функциональные обязанности это входило. И тогда это рассматривается как док-во, но не основание. Основание это закон, учредит док-ты для органов юр лица, для всех остальных лиц это прежде всего доверенность.

Исключения из этого правила это товарищества. 3 схемы ведения дел:

- в учредительном дог-ре товарищества предусмотрено, что один из товарищей наделяется правом действовать от имени товарищества, тогда все остальные должны иметь доверенность, или

- каждый из товарищей вправе выступать от имени товарищества, и док-т, который подтверждает полномочия это учредительный дог-р товарищества, или

- условие учредит дог-ра о том, что все дела ведутся совместно, и тогда решение всех товарищей нужно для совершения каждой сделки.

Филиалы и представительства. Пост-е №6/8 1996 г. говорит о том, что полномочия руководителей филиалов, представительств могут основываться только на доверенности (п.20). Этого положения не может быть ни в положении о филиале, ни в учредит док-тах основного лица.

Полномочия органа юр лица могут быть ограничены или законом (ФЗ об АО и ООО о крупных сделках, ФЗ об унитарных предприятиях) или учредит док-том (напр. сделки на сумму превышающие … совершаются в определенном порядке, или перечислены конкретные виды сделок).

Последствия нарушения – в зависимости от того,

- превышены полномочия по сравнению с тем, как они определены в законе (тогда сделка ничтожна, срок исковой давности по ней 3 года, иск может подать любое лицо чьи права и интересы нарушены; исключение – крупные сделки, кот оспоримы (кроме унитарных предприятий, есть перечень сделок, кон они не могут совершать без согласия собственника)), или

- превышены по сравнению с учредительными документами (тогда сделка оспоримая, срок исковой давности по ней 1 год). Сделка недействительная только если (были разъяснения Пленума ВАС) ограничения установлены в учредит документах (в других дог-рах не является основанием для оспоримости), и другая сторона знала или должна была знать об этих ограничениях. Раньше ВАС придерживался точки зрения, что формулировка "должна была знать" означает, что в случае если в дог-ре уполномоченное лицо действует на основании устава, то контрагент должен был знать о соответствующих ограничениях, ознакомившись с уставом. Это расходилось с общемировой практикой. В свое время в Директиве совета международных сообществ предусматривалось, что ознакомление или даже публикация учредит док-тов не является бесспорным основанием. Сейчас ВАС уточнил свою позицию, одной такой формулировки недостаточно, и арб суд должен принимать ее во внимание наряду с другими обстоят-вами дела (это п. 5 Постановления Пленума ВАС от 14 мая 1998 №9 о ст.174).

Наряду с соответствующим юр лицом с иском о признании оспоримой сделки недействительной могут обратиться и иные лица, в т.ч. учредители (т.к. оспоримую сделку могут оспорить только лицо, в интересах кот установлены данные ограничения), а также иные лица, кот прямо указаны в законе.

Лицо, в интересах кот установлено ограничение, может впоследствии одобрить эту сделку.

Вопрос, принятие исполнения – это сделка или не сделка. В том числе принятие товара конкретным работником. Оплата товара это в любом случае одобрение сделки. По поводу принятия товара – зависит от того, кто принял товар, охранник напр. (который вообще ни при чем) или кладовщик (в чьи трудовые обязанности это входило исходя из трудового дог-ра или приказа) – будет считаться одобрением. Вообще в этой ситуации нужно использовать по аналогии ст. 183 (по которой было разъяснение ВАС, какие действия считаются одобрением сделки – Инф. Письмо ВАС от 23 окт 2000 №57 о ст. 183) и в отношении к ст. 174.

Если дог-р подписан одним лицом и потом сменился руководитель (данные об этом должны быть внесены в гос реестр). То вопрос, кто должен передать эти данные? Раньше считалось, что прежний руководитель (письмо ФСН 2004), был подан иск о признании акта этого недействительным. ВАС: закон не связывает возникновение или прекращение или ограничение полномочий рук-ля юр лица с записью в реестре юр лиц. И данные об этих изменениях должен подавать новый руководитель.

3. Процедура заключения договора.

Общая процедура. Оферта, акцепт.

Оферта по нашему законодательству носит безотзывный характер. В письменной форме или устной. Если в письменной – то насколько обязательный хар-р? Французская суд практика: пока оферта не получена, она не имеет обязательной силы, и лицо, которое ее направило, может в любой момент ее отозвать, если только в самой оферте не будет указан срок или прямо не будет указано, что она может быть отозвана.

В германском праве, нидерландском и нашем принцип безотзывности оферты, и она может быть отозвана только если в самой оферте предусмотрена возможность ее отзыва до получения акцепта.

Акцепт может быть дан не только в письменном или устном виде, но также молчанием или конклюдентными действиями. По нашему законодательству акцепт это безусловное согласие на заключение дог-ра, и акцепт в форме молчания допускается только если это допускается в законе.

Судебная практика пошла по пути международной практики, кот рассматривает молчание как акцеп если это прямо предусмотрено законом ( у нас это по мнению лектора допускается в дог-рах электроснабжения и аренды), или если стороны согласились придать молчанию юр силу (в предварит дог-ре, организационном дог-ре и т.д.) или если обычай позволяет считать молчание акцептом (в Венской конвенции предусмотрен такой случай). А также если прежние деловые отношения сторон признают за молчанием силу акцепта. Наши суды это широко используют. В подрядных отношениях, при пролонгации дог-ра и т.д.

как деловое обыкновение?

Венская конвенция. По нашему законодательству акцепт это безусловное согласие. Венская конвенция различает 2 ситуации (ст. 19):

- если у стороны, получившей предложение, разногласия по существ условиям (цена, колич-во, качество, место), то ответ с разногласиями это новое предложение заключить дог-р, но на иных условиях, т.е. оферта, и если в установленный срок ответа не будет, то дог- р считается незаключенным. Т.е. молчание это нет.

- если разногласия по менее существ условиям (тара, упаковка, и т.д.), то лицо, получившее акцепт с таким разногласиями и не заявившее о своих возражениях, считается заключившим договор. В этом случае ответ не рассматривается как новая оферта, а рассматривается как акцепт с разногласиями. Т.е. молчание это да.

У нас на сегодняшний день действует одна из этих ситуаций, что не мешает сторонам в своей практике использовать эти конструкции.

Лекция № 11_03.05

Способы заключения договора:

I. Оферта-акцепт

По нашему законодательству акцепт является безусловным согласием на заключение договора. Но, тем не менее, у сторон есть порядок тех действий, которые они могут совершить для урегулирования возникших разногласий при заключении договора.

Есть несколько ситуаций, когда оферент получает согласие, но на иных условиях, чем было предусмотрено в оферте. Порядок поведения:

1. Стороны могут принять меры к урегулированию разногласий и спорных вопросов. В этом случае обычно составляется протокол разногласий. И он традиционно, ещё с советских времен составляется обычно по такой схеме: слева редакция, предположим, продавца, справа – покупателя. Единственное, если ответ направляется с протоколом разногласий, то нелишнее в акцепте в письме сделать ссылку на то, что протокол разногласий прилагается. В противном случае это будет рассматриваться как принятие условий оферента. Такой способ предусмотрен в качестве обязательного для договоре поставки. И для его разновидности – поставки товаров для государственных нужд – в законе предусмотрена обязанность урегулировать разногласия. Это как раз тот случай, когда стороны обязаны принять меры по урегулированию разногласий. Более того, в законе установлен 30-дневный срок для ответа.

2. Оферент принимает условия, предложенные в акцепте, и даёт письменное подтверждение принятия этих условий.

3. Стороны передают разногласия на рассмотрение арбитражного или третейского суда. Если раньше это рассматривалось в качестве обязательного правила, когда существовала система прикрепления поставщиков к покупателю, неурегулированные разногласия стороны обязаны были передавать на рассмотрение государственного арбитража. Но сейчас нет – сейчас передача преддоговорных неурегулированных разногласий на рассмотрение арбитражного суда возможно при наличии соглашения сторон (а), и при заключении договора в обязательном порядке (б). Это категория преддоговорных споров (споры по отдельным условия договора и споры о понуждении к заключению договора), и сейчас их число ничтожно малое в арбитражных судах.

(а) Согласие может быть письменным (например, соглашение о передаче спора в суд арбитражный или третейский). Но судебная практика исходит из того, что таким согласием является и совершение действия. Ситуация следующая: сторона получает исковое заявление. Оно составлено с протоколом разногласий и предложением передачи спора в суд. И действует чисто автомат: есть исковое заявление, на него дается ответ. Сторона приходит в суд и начинает толковать по существу. Арбитражный суд исходит из того, что такими действиями подтверждено согласие на рассмотрение преддоговорного спора.

Поэтому при возражении это должен быть либо ответ о том, что данный спор не может быть рассмотрен в суде, поскольку отсутствует согласие, либо до начала рассмотрения на предварительном слушании должно быть сделано соответствующее заявление.

(б) В обязательном порядке – это касается исключительно договоров поставки для государственных нужд и для государственных и муниципальных контрактов, где законом предусмотрена возможность передачи соответствующих разногласий.

Ответ

Важное значение имеет срок, в течение которого оферент готов ждать, поскольку и оферта и акцепт – это документы, которые связывают стороны и в случае отказа виновная сторона должна будет возместить убытки, причём эти убытки связаны с приготовлением к заключению договора (если сторона докажет).

Этот вопрос решается следующим образом:

1. Срок может быть указан в самой оферте (для оферента это самый удобный способ)

2. Срок может быть указан в законе (30 дней)

3. Есть формулировка «если срок не указан в законе или договоре, то ответ должен быть дан в течение нормального необходимого для этого времени». Эта формулировка даётся на судейское усмотрение.

ГК РФ пошёл по пути определения момента заключения договора с моментом получения оферентом акцепта. Хотя делается оговорка на плохую работу почты – именно этот фактор был положен в основу следующей нормы «если оферент получает акцепт с опозданием, то он должен немедленно сообщить о том, что акцепт получен с опозданием». В противном случае считается, что он принят, несмотря на пропущенный срок, и договор считается заключенным.

В то же время в международной практике есть два диаметрально противоположных подхода:

1. Система получения акцепта оферентом, или «система получения» (Германия), когда правовое значение отдается именно моменту получения, а не отправления. То есть акцепт имеет место тогда, когда соответствующая информация доходит до оферента.

2. «Система отправления» или «система почтового ящика» (Великобритания), так как правовое значение имеет факт отправления. Т.е. достаточно отправить, зафиксировав этот факт на почте.

В РФ – это безусловно не «система отправления», но это «система получения» с учётом различных обстоятельств, которые связаны с отправлением по почте.

II. Заключение договора на торгах (путём проведения торгов)

Цель проведения торгов – в выявлении их победителя. Обязательное применение торгов предусмотрено при реализации заложенного имущества, при ликвидации ЮЛ. Но это не означает, что любой договор при желании сторон может быть заключен путем проведения торгов.

Торги могут проводиться в двух формах: аукциона и конкурса.

Конкурс – это с правовой точки зрения есть публичное обещание награды. А объявление конкурса – это односторонняя сделка, для которой достаточно волеизъявления одной стороны. Нормы заключения договора путем проведения торгов содержатся в ГК РФ и в законах об исполнительном производстве, об оборонном заказе.

Кстати, в качестве обязательного – способ заключения государственного контракта и муниципального контракта. И эти контракты размещаются как раз путем проведения торгов, то есть конкурсов и аукционов. Был ещё такой способ, как запрос котировок, но с некоторых пор остался только.

Порядок заключения договора

Лицо, желающее заключить договор определенным образом, объявляет конкурс. Определяется организатор торгов (это может быть специализированная организация). При наличии одного участника торги не проводятся. Торг может проводиться в виде аукциона или конкурса (открытого или закрытого). К открытому допускаются все участники, на закрытом – только те, которые получают соответствующее предложение.

Различия – если путём аукциона, то победившим считается лицо, предложившее наибольшую цену, а если конкурс, то победитель – это лицо, предложившее наилучшие условия. Но иногда эти два факта могут учитываться вместе.

При заключении договора таким способом предусмотрено применение задатка в отношениях, связанных с организацией и проведением торгов. В данном случае цель задатка состоит в том, что лицо должно подтвердить серьёзность своих намерений участия в торгах.

В общем порядке – если сторона, получающая задаток, не исполняет своих обязательств, то она должна вернуть задаток в двойном размере. В данном случае предусматривается в одинарном размере. Это связано с тем, что в момент извещения потенциальных участников ещё не возникает обязательства заключить договор. Ведь привлекается много организаций-участников – и неизвестно, с кем из них будет заключён договор. Поэтому по-хорошему для этой конструкции нужен иной термин, но пока у нас используется понятие задатка (это, конечно, огрехи законодательства).

Совершенно другое дело, когда нарушается обязанность заключить договор – когда выявляется победитель, и возникает обязанность заключения договора. И вот если в этой ситуации используется задаток, то здесь уже используется общее правило о возврате его в двойном размере.

Правовые последствия.

Если организатор известил о проведении торгов, но впоследствии отказался от их проведения, он обязан возместить убытки, но только в части реального ущерба и без учета упущенной выгоды.

Заключение договора с победителем торгов является обязанностью продавца (заказчика торгов).

Нарушение правил проведения торга или признание их недействительными по требованию заинтересованного лица влечет недействительность и заключенного на торгах договора.

Торги – это одно из исключений принципа свободы договора, поскольку здесь возможен иск о понуждении к заключению договора.