3. Комиссионеры

… через комиссионера. Она может осуществляться как в оптовой торговле, так и в розничной. Но при соответствующей реализации в розничной торговле в качестве комиссионера выступает юридическое лицо. Что касается оптовой торговли, то комиссионером может быть как юридическое лицо, так и лицо, имеющее соответствующий статус индивидуального предпринимателя.

Надо сказать, что следующим видом посредников является консигнатор. Вот их положение, оно в достаточной степени схоже с правовым положением комиссионера. Но, если скажем деятельность комиссионера имеет наибольшее распространение на внутреннем рынке, то консигнатор действует, по большей части, на внешнем рынке. И, не смотря на общее, у них есть и некоторые различия.

Суть отношений с консигнатором состоит в том, что он принимает на себя обязательства реализации товара, и оплачивает товар по мере реализации со своего склада. То есть консигнатор принимает товар на склад, поскольку это во многом связано с внешнеторговыми отношениями, то на консигнатора достаточно часто возлагаются обязанности, например, по получению соответствующих документов (по проведению различных таможенных процедур).

Консигнатор обязательно имеет склад, с которого, собственно говоря, и осуществляется реализация. Кроме того, на него возлагается такие обязанности, как: принятие товара от транспортной организации, обеспечение его хранения, уплата соответствующих платежей и пошлин. А что касается его контрагентов, то он, по сути, кредитует консигнатора на время реализации товара (поскольку оплата проходит по мере реализации). Кроме того, достаточно часто на консигнатора возлагается обязанность по страхованию товара, находящегося у него на складе.

В принципе, можно выделить такие характерные черты действия именного этого посредника. К ним относятся следующие.

Первое, консигнатор также, как и комиссионер, (это у них общее) действует от собственного имени, но по поручению клиента. Кроме того, в рамках данного поручения, он осуществляет реализацию товаров третьим лицам, и заключает в этом случае договоры от собственного имени. Право собственности на товар консигнатору, так же как и комиссионеру не переходит. Консигнант выплачивает вознаграждение консигнатору по мере реализации товара со склада. Наличие консигнационного склада является обязательным условием деятельности консигнатора.

Надо сказать, что вот у нас тоже и во внутреннем обороте иногда встречаются наряду с комиссионными договорами договоры консигнации, но очень часто, по сути своей, они являются абсолютно тождественными за исключением одного условия: оплаты по мере реализации. И вот когда речь идёт об оплате по мере реализации, такие договоры встречаются, в том числе, и с оптовыми организациями, когда они передают товар для реализации розничным торговым организациям. Сейчас это достаточно редкая ситуация, а в недалёком прошлом консигнационными договорами нередко называли такие, в которых включалось именно это условие: оплата по мере реализации товара.

Следующий вид посредников, тоже известный вам в какой-то степени, это агенты. Агентами могут быть как физические, так и юридические лица, которые совершают операции и выполняют определённые деловые поручения от имени принципала, вернее за счёт принципала, но агент может действовать, как известно, по двум схемам: либо от собственного имени, либо от имени принципала. Но в любом случае, так же как и комиссионер, агент не принимает на себя права собственности на товар. Агент, помимо комиссионера, оказывает, обычно, своему принципалу достаточно большой спектр фактических услуг неюридического характера. Это, в частности, к ним относится такие услуги как: поиск клиентов, предположим, предоставление банка данных о реализации товара на определённой территории и о потенциальных, скажем так, продавцах и покупателях.

Кроме того, на него могут возлагаться обязанности, особенно это касается, если, скажем так, освоения новых рынков по поиску покупателей и ведения с ними предварительных переговоров. Агент может работать, в отличии от комиссионера, с несколькими производителями и реализовывать товары в том случае, если, естественно, отсутствуют столкновения их интересов.

Осуществляет свою деятельность агент на основе агентского договора, который по своей сути представляет собой организационный договор. Агентский договор, по сути своей, оформляет внутренние взаимоотношения между агентом и принципалом. Что же касается реализации конкретных партий товаров, то они осуществляются на основе других договорных конструкций.

И, если мы будем говорит, скажем, о договоре купли-продажи, который заключается во исполнение поручений принципала, то он может подписываться, соответственно, агентом либо от собственного имени, либо от имени принципала. То есть, фактически, действия.. здесь можно наблюдать, тоже, двухуровневую систему договоров: это организационный договор (непосредственно агентский), это конкретный договор, на основе которого происходит реализация товара.

Надо сказать, но вы это уже знаете, что агентский договор является продуктом англо-американской системы права и, в отличии, скажем, от договора комиссии-поручения, которое оформляет отношения с данными посредниками, он в России не использовался. И, собственно говоря, одно из назначений этого договора, один из важных смыслов этих отношений состоял в том, что агент может оказывать услуги как юридического, так и фактического характера. Во всяком случае, это по Российскому законодательству. Ибо договор поручения предполагает совершение юридических действий, по большей части, а этот договор предполагает, как раз, оформление в едином организационном соглашении всего спектра отношений, включая оказание как юридических услуг, так и фактических.

Но правовое регулирование агентских отношений в России и, скажем, в других странах имеет некоторые особенности. В частности, если говорить о таких европейских странах, как: Германия, предположим, и во Франции — то в них приняты специальные законы, по которым коммерческий агент выступает всегда от имени принципала, а в Германии деятельность агента регулируется, кстати говоря, Гражданским Уложением.

Что же касается международных документов, то агентский договор подвергся определённой унификации частно-правового характера. В частности, международная унификация.. законодательство о деятельности агента предусмотрено в Конвенции о представительстве международных купли-продаж.

Вот эта конвенция о представительстве в международном договоре купли-продажи, которая была принята в 1983 году, она, первоначально, должна была стать частью Венской конвенции. Но, в отличии от Венской конвенции, она не была ратифицирована необходимым числом стран, поэтому фактически юридически её значение можно рассматривать, как частную унификацию, но посвящённую деятельности агента. Кроме того, международной торговой палатой также был принят типовой коммерческий агентский контракт и руководство по составлению коммерческих агентских контрактов, в которых, естественно, предусмотрено определённое правило, но, поскольку этот документ разработан торговой палатой, то, исходя из той классификации, которую мы с вами разбирали, она относится к такой частной правовой унификации, поэтому он имеет, скорее, рекомендательный характер, нежели обязательный.

Определёнными особенностями обладает деятельность таких посредников, как: дистрибьюторов, франчайзи, торговые дома — но это мы разбирали в прошлый раз.

Теперь мы с вами рассмотрим их классификацию (всех этих агентов) не только с точки зрения выполняемых функций, но и сточки зрения определённых юридических признаков. С этой точки зрения всех торговых посредников можно подразделить на три группы.

К первой группе относятся лица, которые непосредственно занимаются закупкой и последующей перепродажей товаров. Выступают в договоре, как независимые коммерсанты. Приобретают, соответственно, товар в собственность. Реализуют от собственного имени. К ним относятся: дилеры, торговые дома, дистрибьюторы. Их, условно, мы обозначим, как независимые посредники.

Вторая группа — это лица, чьи действия, по сути, сводятся к коммерческому представительству. Это, мы с вами говорили, брокеры, с определённой долей могут быть агенты. То есть, так называемые, зависимые посредники.

И, наконец, третья группа лиц — это лица, которые сами непосредственно не участвуют в заключении торговых сделок, но выступают как своеобразные организаторы торгового оборота.

Юридическим обоснованием разграничения зависимых и независимых посредников является наличие правовой связи между посредником и клиентом.

Независимые посредники действуют самостоятельно в своём интересе, вне трёхсторонней связи (клиент-посредник-покупатель).

Что касается зависимых посредников, то они связаны с клиентом исключительно интересами клиента, которого они представляют.

Независимые.. С этой точки зрения это даёт основания по поводу того, что независимые посредники вообще не являются посредниками в юридическом смысле. В качестве аргумента выдвигается, что дистрибьютор закупает товар, приобретает товар в собственность, приобретает за свой счёт, действует от своего имени, в последствии осуществляет реализацию этого товара. Поэтому, по одной из точек зрения, рассматривать его как посредника можно только с экономической точки зрения, но нельзя его рассматривать как посредника с юридической точки зрения. Но, сдругой стороны, прослушав прошлую лекцию, вы поняли, что дистрибьютор — это не обычный покупатель и продавец.

Если мы возьмём отношения по обычной купле-продаже, то покупатель, приобретая товар может поместить товар на свой склад до лучших времён, либо вовсе не продавать, он становится собственником товара, никаким образом не связан с продавцом никакими действиями. Дистрибьютор не совсем так, он независимый посредник, но приобретая товар в собственность и от своего имени, он не может этот товар положить на склад и не реализовать, поэтому, в какой-то степени он, безусловно, зависит от иной стороны и, поэтому, с этой точки зрения, он может рассматриваться, пусть и независимый, но, всё-таки, посредник, выполняющий определённые функции.

Если провести с точки зрения характерных черт или признаков зависимых и независимых посредников, то можно выделить следующие различия.

Что касается независимых посредников, то их деятельность характеризуются следующим. Во-первых, они приобретают товар в собственность за свой счёт, то есть рискуют собственным капиталом. Во-вторых, целью приобретения товара является его последующая перепродажа. В-третьих, они выступают от собственного имени и заключают соответствующие договоры, выступая в одних из них в качестве покупателей, а в других в качестве продавцов. И, наконец, в-четвёртых, с правовой точки зрения они совершают два уровня сделок: сделки, связанные с закупкой товаров, и сделки, связанные с их реализацией.

Зависимые посредники действуют от своего имени, но по поручению и в интересах представляемого лица. То есть, фактически, действия зависимых посредников обуславливается их договором с клиентом, ибо они представляют не собственные интересы, а интересы клиента. И в этом смысле они связаны трёхсторонней связью. Действуют они на основании договора клиента, по его поручению, хотя, существует две схемы их действий: за счёт клиента и от своего имени или за счёт клиента и от его имени. Надо сказать, что, по сути, деятельность зависимых посредников представляет собой коммерческое представительство.

Коммерческое представительство, в свою очередь, может быть прямым и косвенным. Прямое представительство имеет место тогда представитель действует от имени и в интересах представляемого. Соответственно, приобретая права и обязанности для представляемого. А при косвенном представительстве лицо действует в интересах другого лица, но выступает от собственного имени. Надо сказать, что для большинства стран характерно как прямое, так и косвенного представительство. Но в некоторых существуют различия в этом вопросе стран континентальной Европы и стран общего права. Так, например, в странах континентальной Европы прямому и косвенному представительству соответствует два вида различных договоров: договор поручения и договор комиссии. А в странах общего права как косвенное, так и прямое представительство оформляется в рамках одного агентского договора.

Что касается Российского законодательства, то сам по себе институт коммерческого представительства был впервые предусмотрен в ныне действующем кодексе. И, в частности, определение коммерческого представительства содержится в статье 184 ГК РФ. Деятельность коммерческого представительства, безусловно, является разновидностью общегражданского представительства. Но, тем не менее, коммерческое представительство обладает следующими особенностями.

К ним относятся, во-первых, коммерческим представителем может быть лишь лицо предприниматель, то есть, если это физическое лицо, то это лицо, которое имеет статус индивидуального предпринимателя, если это юридическое лицо, то, хотя это прямо не вытекает, в законе нет прямого запрета и указания, но исходя из смысла определения коммерческого представительства в статье 184, можно сделать вывод о том, что некоммерческая организация, по сути, не может выступать в качестве коммерческого представителя. Потому что некоммерческая организация с одной стороны может осуществлять предпринимательскую деятельность, но с другой стороны, статья 184 определяет коммерческого представителя как лицо постоянно и самостоятельное осуществляющее эти функции в качестве основных. Поэтому, трактуя её таким образом, можно сделать вывод о том, что в качестве коммерческого представителя могут выступать только коммерческие организации, но и, разумеется, с соблюдением правил о специальной правоспособности, если речь идёт об унитарных предприятиях.

Вторая особенность состоит в возможности коммерческого представителя представлять интересы разных сторон в сделке. Это отличает коммерческое представительство от общегражданского, потому что, как известно, в общегражданском представительстве лицо не может представлять интересы двух сторон.

Коммерческий представитель может представлять интересы (скажем, если возьмём, например, куплю-продажу) может представлять интересы одновременно и продавца, и покупателя, но при одном непременном условии: при их взаимном согласии. Поэтому взаимное согласие на такое двойное представительство может быть выражено в различных формах. Это может быть подписание трёхстороннего соглашения. Это может быть выражено в договорах, которые оформляют отношения коммерческого представителя с продавцом и покупателем.

Третья особенность состоит в том, что коммерческий представитель вправе требовать уплаты вознаграждения за оказываемые им услуги, а также возмещения соответствующих расходов, связанных с выполнением им поручения. Это тоже является особенностью, потому что обычное представительство возможно и на безвозмездной основе. Надо сказать, что сама формулировка п.2 ст.184, который регламентирует деятельность коммерческого представительства, она допускает с одной стороны осуществления им услуг как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

Кстати говоря, в римском праве эти отношения строились исключительно на безвозмездной основе. Но впоследствии эти отношения стали разделяться на отношения найма и представительства.

Если взять три договора, которые оформляют.. (хотя, сразу оговорюсь, что это не бесспорно, что договор комиссии оформляет отношения коммерческого представительства).. будем исходить из того, что отношения, связанные с коммерческим представительством могут быть оформлены договором поручения, агентским, комиссией.

Так вот, в договоре поручения норма о возмездности отношений носит диспозитивный характер, что же касается договора комиссии и агентского договора, то норма о выплате вознаграждений соответственно комиссионеру и агенту носит характер императивный. Но, наконец, мы не должны забывать два момента, связанные с тем, что в гражданском кодексе закреплён принцип возмездности любой сделки, недопустимости безвозмездности отношений между коммерческими организациями.

Поскольку коммерческий представитель вправе требовать как оплаты своих услуг, так и возмещения издержек, связанных с выполнением поручения, существуют два способа определения этого условия в договоре. Один из способов, когда коммерческий представитель определяет сумму, которую он готов получить за свои услуги, включаю туда возможные издержки. И фактически это твёрдая цена. А второй способ, когда в договоре отдельно оговаривается вознаграждение и отдельно оговаривается возмещения расходов, связанных с исполнением поручения. Это вопрос техники заключения соответствующего договора.

Далее, четвёртая особенность состоит в том, что, учитывая специфику коммерческого оборота, законодатель возложил на коммерческого представителя обязанность сохранять в тайне сведения, ставшие ему известными при исполнении поручения, включая, в том числе, и после того, как поручение будет исполнено. Я не случайно останавливаюсь на этой особенности. Дело в том, что ответственность за разглашение коммерческой тайны, коммерческой информации, либо иной охраняемой законом информации по общему правилу может быть возложено на лицо в силу договора в том случае, когда лицо распространило эти сведения вопреки заключённому договору.

Обычно это условие может быть включено в гражданско-правовой договор с коммерческим представителем, либо это может быть условие трудового договора. (Вы знаете, что в трудовом праве предусмотрено специальное основание для расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае разглашения служебной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны.)

Так вот, особенность коммерческого представителя в этом смысле состоит в том, что он такую ответственность будет нести независимо от наличия такого условия в договоре. Обязанность сохранения соответствующей информации вытекает непосредственно из закона. Единственное, что здесь нужно иметь в виду далеко не всякая информация, хотя норма сформулирована широко — в ней говорится о том, что коммерческий представитель обязан сохранять в тайне информацию ставшую ему известной, поэтому здесь есть такая некоторая нечёткость законодателя, ибо любая информация, в силу закона о коммерческой тайне, составляет коммерческую тайну.

В законе о коммерческой тайне содержатся определённые сведения, при соответствии которым тайная информация может быть отнесена к таковой. Если же следовать буквальному смыслу закона, то любая информация, которая стала известна, может быть растолкована.. её распространение может быть растолковано, как нарушение соответствующего условия договора.

Но и, наконец, по объёму полномочий зависимые посредники, которые действуют в рамках института коммерческого представительства, подразделяются в свою очередь на универсальных, генеральных и специальных. Обычно эта классификация используется применительно к торговому агенту.

Универсальные торговые агенты — это такие агенты, которые могут совершать любые юридические действия фактически от имени принципала.

Генеральные — это те, которые совершают сделки только в области деятельности принципала.

И, наконец, специальные — это агенты, которые совершают лишь те сделки, которые указаны в доверенности, то есть, фактически, их деятельность ограничивается одной конкретной сделки.

Следующими участниками и субъектами торгового права являются, как я уже говорила, так называемые, организаторы торгового оборота. Цель деятельности которых состоит не в совершении сделок, а создании условий для совершения сделок иными лицами. Поэтому их деятельность, роль в структуре товарного рынка является коммерческой, но, по общему правилу, это организации некоммерческие.

Начнём мы рассмотрение этих субъектов с бирж.

Разумеется, мы рассматриваем только товарные биржи, с учётом ограничения предмета коммерческого права.

Товарная биржа — это юридическое лицо, целью деятельности которого является организация биржевой оптовой торговли, определёнными биржевыми товарами, осуществляемая в форме публичных гласных торгов в заранее определённом месте в определённое время и по установленным биржей правилам. Фактически, речь идёт о том, что товарная биржа — это организация, которая формирует оптовый торговый оборот.

Надо сказать, что современные биржи явились результатом длительного эволюционного развития. Ибо самые первые биржи появляются ещё в Японии в I веке, затем в Риме (II век), но прообразом современных бирж явилась биржа, которая была организована в городе Брюге (?) (это город, в который стекались все международные торговые связи и пути). Первоначально биржи действовали исключительно как площадки для реализации реальным товаром. В последствии их функции изменились, в процессе развития биржевой торговли сложилось два основных вида биржевых операций. Это сделки на реальный товар, то есть с немедленной их поставкой (спот или кеш сделки). Второе — это сделки на реальный товар, но с поставкой их в определённый срок (в будущем), так называемые форвардные сделки.

Самый ранний и первый форвардный контракт был заключён на Чикагской бирже. Фактически речь шла о соглашении, по которому продавец обязался в будущем в определённый срок поставить продаваемый на бирже товар.

В настоящее время, надо сказать, что биржи реального товара практически не существует, хотя и сохранились у нас в стране. В настоящее время в России.. биржи существовали и до революции, биржа была организована по указу Петра I в 1703 году. И перед первой мировой войной в России действовало 104 биржи. Деятельность их продолжалась во времена НЭПа, потом на довольно длительный период (Советский период) биржи практически прекратили своё существование. Поэтому, после столь долгого продолжительного перерыва была открыта первая биржа (это была Московская товарная биржа) в 1990 году.

Дальше произошёл лавинообразный (в нашей стране) рост бирж, причём как по своей сути это были организации ничего общего не имеющие с общепринятым пониманием бирж. Надо сказать, что это было связано с тем, что биржи появились в отсутствии правовой базы. На тот момент не существовало ни одного нормативно правового акта, регулирующего их деятельность.

К моменту принятия первого закона о товарных биржах и биржевой торговли в России насчитывалось 800 бирж. (Забегая вперёд, сейчас их осталось только 7.) Ситуация складывалась такая, что цена на бирже должна быть ниже, чем цена внебиржевой торговли. На самом деле биржи создавались для быстрой окупаемости.

Существовала такая парадоксальная ситуация, когда стоимость товара на бирже была во многом больше, чем во вне биржевой торговле. К моменту, когда был принят закон о биржах и биржевой торговле, который действует у нас до 01 января 2014 года, к моменту принятие этого закона насчитывалось 800 бирж. Буквально каждая из этих бирж должна была пройти перерегистрацию в соответствии с теми требованиями, которые устанавливались Законом. К концу 1996 года в России насчитывалось 100 бирж, то есть практически их число сократилось в 8 раз.

По определению, сложившемуся в международной практике биржа должна быть некоммерческой организацией, то есть фактически доход биржи — это взносы от участия в ней. Но Закон допускал, и, поэтому, до сих пор существуют биржи, в том числе, и в форме акционерных обществ, а также обществ с ограниченной ответственностью, хотя наиболее приемлемой формой для биржи являлась бы такая, как некоммерческое партнёрство.

Сейчас, забегая вперёд, я могу вам сказать, хотя, можно и сейчас сразу отметить, что в ноябре этого года был принят Федеральный Закон «об Организованных торгах». Этот закон внёс значительные изменения в разрозненное законодательство об организованных торгах, причём на рынке не только товарных, но и на рынке финансовых услуг. Именно в связи с принятием этого закона с 01 января 2014 года утрачивает силу Закон «о товарных биржах и биржевой торговле».

В законе вводится (я дальше об этом скажу) понятие организованных торгов, приводится понятие организаторов торгов. Но принципиально новым моментом является то, что в законе закреплено правило, согласно которому организаторами торговли могут выступать только хозяйственные общества. А в качестве одних из организаторов торговли указаны биржи. Следовательно, это, кстати, относится и к фондовым биржам, которые на сегодняшний день, в соответствии законом о них, могут организовываться и в форме некоммерческих партнёрств. Если исходить из этого нового закона, то биржа может быть организована либо в форме акционерного общества, либо в форме общества с ограниченной ответственностью. То есть фактически данный закон предусматривает форму коммерческой организации для деятельности, в том числе, бирж.

В зависимости от состава участников биржевой торговли различают два основных вида бирж: открытые биржи и закрытые биржи.

На открытой бирже торговля ведётся непосредственно самими участниками торговых отношений, то есть фактически продавцами и покупателями, в отношении реальных товаров, каждый имеет доступ к товару. На открытой бирже практически любые организации могут принимать участие в торгах, заключать соответствующие договоры на реальный товар. На закрытой бирже торговля может вестись только специализированными участниками биржи, всем другим участникам доступ в зал для торговли запрещён.

То есть, иными словами, другие участники могут осуществлять торговлю на бирже только через биржевых посредников. Вообще, такое существование закрытых и открытых бирж изначально связано с тем, насколько государство регулировало и вмешивалось в деятельность бирж. Скажем, в Германии биржи носят, в основном, открытый характер, потому что государство выступало в качестве учредителя многих из них и регулировала деятельность. В США биржи носят характер закрытых корпораций, поскольку не предусматривается вмешательство государства в их деятельность. Что касается немногочисленных ныне существующих российских товарных бирж, то у нас биржи носили смешанный характер. Смешанный характер обуславливается тем, что в биржевой торговле могут принимать участи как разовые посетители, члены биржи и постоянные посетители.

[прим. наборщика]: далее следует такое количество вводных слов, что смысл я не понял, посему без запятых дословно:

..то есть исходя из ныне кстати говоря но во-первых ещё два года до отмены я просто мне была дилемма вообще какие-то положения рассказывать или уже никакого нет смысла но пообщавшись со специалистами я решила что про участников я всё-таки должна рассказать надо примерно это представлять хотя бы потому что ещё раз повторяю до первого января в нашей стране всё непредсказуемо и во-первых ещё этот закон действует и во-вторых это организаторы торгов вообще в том виде в котором сейчас предусмотрено в законе возникает очень много вопросов поэтому не исключено что как бы некая подобная схема не сохранится поэтому без каких-то излишних подробностей но хотя бы примерно представлять что надо сегодняшний день предусмотрено ещё раз повторяю три вида участников это разовый посетили вот как раз разовые посетители это совершенно несвязанные могут быть с биржей продавцы покупатели они как раз это те кто заинтересован в реальном товаре..

[прим. наборщика]: далее речь стала более связной и доступной людям...

..они могут осуществлять соответствующую торговлю по правилам установленным биржей. В новом законе тоже предусмотрено, что организаторы торгов будут устанавливать правила соответствующей торговли. То есть, то, что я говорила в источниках, как пример, локального нормативного акта, это сохраняется.

Что касается постоянных посетителей.. есть разовые, постоянные и члены биржи. Члены биржи вправе осуществлять любые операции, совершать на бирже любые сделки. Что касается постоянных посетителей, то их можно разделить на две категории.

Первая категория постоянных посетителей — это те, которые могут осуществлять сделки на бирже наряду с членами биржи, но, в отличии от членов биржи, они обязаны вносить плату за торговлю. Речь идёт о том, что это могут быть независимые брокеры, а не члены биржи, осуществляющие эти операции. Причём их число не может превышать 30% от общего числа членов биржи, поскольку за участие вносится плата. Естественно, что постоянные посетители, которые осуществляют на ряду с членами биржи торговлю и вносят плату, вступают во взаимоотношения с самой биржей, заключая соответствующие договоры.

Вторая же категория постоянных посетителей именуется как арендаторы брокерских мест, то есть, фактически, они арендуют право на участие в биржевой торговле. Эта конструкция предусмотрена в этом законе, ничего общего, кроме слова «аренда» с договором аренды, не имеет, потому что речь идёт об аренде прав на участие в торгах. В этом случае каждый член биржи имеет право передать другому лицу своё право торговли на бирже. Здесь существует ограничение: такое право может быть передано только одному (поэтому число участников не увеличивается). В это случае посетители вступают в договор не с биржей, а с членом биржи, заключая договор, который подлежит регистрации на бирже.

Ну и наконец несколько слов о сделках, которые совершаются на бирже. Мы не будем рассматривать их подробно.

Биржевые сделки — это особый вид сделок. Фактически биржевой сделкой является договор, зарегистрированный на бирже, который заключается участниками торгов в ходе биржевой торговли. Отличительными признаками биржевой сделки является следующее.

Во-первых, эти сделки всегда совершаются в определённом месте (это вытекает из самой сути биржи), а именно на бирже во время биржевой сессии, то есть во время проведения биржевых торгов. Исполняются эти сделки вне биржи.

Во-вторых, для биржевых сделок установлен определённый субъектный состав (но об этом мы немножко с вами говорили). В-третьих, особый порядок заключения: они совершаются в письменной форме, путём обмена документами.

И, наконец, выделяются следующие основные виды биржевых сделок: сделки спот (сделки, направленные на немедленную передачу реального товара), форвардные сделки (направлены на передачу реального товара через определённое время в будущем), фьючерсные сделки (направлены на передачу стандартных контрактов на поставку какого-либо определённого товара), опционные сделки (направлены на передачу прав в отношении биржевого товара).

Закон, который был принят 08 ноября 2011 года, у него предусмотрен очень интересный порядок вступления его в силу. Некоторые из его положений вступают с момента официального публикования (?? или с 01 января 2012 года). Ряд положений, которые касаются организации торгов вступают в силу с 01 января 2014 года.

Этот закон вводит понятия организованной торговли и организаторов торговли. Смысл состоит в том, что под организованными торгами фактически подразумеваются торги, которые будут осуществляться на регулярной основе по правилам, которые будут устанавливать их организаторы. Организаторы торгов, предполагается, будут иметь соответствующие лицензии на осуществление этого вида деятельности. Одной из форм организованных торгов называется, в том числе, биржа.

Следующий субъект, если мы говорим об организаторах торгового оборота, это торговые ярмарки и выставки продаж.

Основной целью их деятельности, опять же, является создание условий для формирования коммерческих связей между производителями товаров и их потребителями, а также заключения прямых договоров. То есть, по сути, оптовые ярмарки и выставки-продажи выступают как организаторы торгового оборота и основная их цель — создание условий для заключения прямых договоров между производителями товаров и их потребителями. Ярмарки довольно широко использовались в дореволюционной России.

ВАЖНО ДЛЯ ГОСОВ

И теперь я уж точно скажу, потому что я вам говорила, что этот вопрос Татьяна Сергеевна задавала несколько раз на государственных экзаменах: что первая в России ярмарка была организована в 1641 году у стен Макарьевского монастыря. Это была первая в России ярмарка. У стен Макарьевского монастыря — это близ Нижнего Новгорода. А вот с 1822 года ведёт свою историю старейшая Нижегородская ярмарка, которая одна из единственных получила международную премию.

Надо сказать, что если не считать период НЭПа, то долгое время такая форма оптовой торговли как ярмарки (разумеется, вы понимаете, что мы речь ведём не о тех оптовых ярмарках, которые у нас называются обыкновенные рынки, речь идёт об оптовых ярмарках, где встречаются, у нас они часто проводятся в смешанном виде, когда выступают и покупатели и потребители, и в которых одновременно участвуют потенциальные оптовые покупатели, речь идёт именно об этих ярмарках, которые проводятся для заключения).. то возрождение ярмарок в советский период имело место в середине 70х годов.

Ярмарки в советский период сыграли революционную роль для того периода. Оптовые ярмарки — это было единственное место и единственная форма, где договоры заключались не на основании актов прикрепления покупателей к поставщикам, а на основании свободного волеизъявления. Это была единственная форма в тот период. В тот период было принято временное положение о порядке проведения оптовых ярмарок, договоры на них заключались на основе заявок.

Ярмарки проводились отдельно по продукции производственно-технического назначения, которые обычно организовывал ГосНап и ГосАрбитраж, и проводились ярмарки по продаже-закупке товаров народного потребления, которые проводило Министерство Торговли совместно с ГосАрбитражем. Участие ГосАрбитража предопределялось тем, что на этих ярмарках достаточно оперативно заключались договоры и разрешались преддоговорные споры по условиям этих договоров. Поэтому возрождение ярмарочной торговлю в постсоветский период было неслучайно, поскольку это были зачатки определённый рыночных механизмов формирования договорных связей.

Что из себя представляют ярмарки на сегодняшний день?

Первое, что можно отметить, что они создаются и действуют также, как в своё время начинали действовать биржи, в отсутствии нормативного регулирования их деятельности. На сегодняшний день отсутствуют нормативные акты на федеральном уровне, в том числе которые бы регулировали деятельность этих субъектов.

Если говорить о международных документах, то, в принципе, Россия является участницей парижской конвенции 1928 года о международных выставках. Было заключено два соглашения в рамках СНГ о проведении ярмарок и выставок.

Кроме того, в субъектах федерации принимаются отдельные акты, в частности, в Москве действует уже много лет положение об организации и порядке проведения ювелирных ярмарок. Но нормативного акта комплексного регулирования деятельности сейчас нет, поэтому, с точки зрения правового регулирования, их деятельность осуществляется в вопросах, связанных с заключением договора — это Гражданский Кодекс, в вопросах, связанных с оформлением, любая выставка-продажа нередко предусматривает перемещение товаров через таможенную границу с помещением под таможенный режим — соответствующие положения Таможенного Кодекса, всё что касается налогообложения — это положения Налогового Кодекса. На самом деле, при отсутствии нормативного регулирования, основной правовой механизм организации и проведения ярмарок является договор.

Один из актуальных вопросов — это вопрос об организационно правовой форме оптовых ярмарок.

Есть мнение о том, что оптовые ярмарки должны создаваться в форме некоммерческих организаций, но вся сложность состоит в том, что с одной стороны оптовые ярмарки далеко не всегда являются постоянно действующими субъектами, а с другой стороны они обладают определёнными элементами правосубъектности: при проведении ярмарок создаётся ярмарочный комитет, создаётся арбитраж ярмарочного комитета, который на сегодняшний день действует в форме третейского разбирательства.

Исходя из того, что правовая форма не определена, на сегодняшний день существует два вида ярмарок.

Первый — это постоянно действующие — это такие крупные ярмарки, которые организовываются в форме, как правило, открытых акционерных обществ (Нижегородская ярмарка, Тверская, Экспоцентр и ряд других).

Второе — это временно проводимые оптовые ярмарки, в качестве организаторов и учредителей которых выступают крупные выставочно-ярмарочные центры, плюс Торгово—промышленная палата и практически всегда в этих договорах участвуют органы исполнительной власти (как правило, субъекты федерации), поскольку проведению любой ярмарки и выставки-продажи затрагивает определённые элементы инфраструктуры.

В основе проведения ярмарки лежит договор. По своей природе это договор о совместной хозяйственной деятельности, который устанавливает соответствующие правила, в частности, допуска (если обратится к положениям проведения Московских ювелирных ярмарок, то в нём прямо говорится о том, что в качестве участников допускаются только организации имеющие лицензию на совершение операций с ювелирными изделиями). То есть, в принципе, этот договор касается организации внутренних органов ярмарки и утверждает соответствующие правила её проведения.

Характерными признаками ярмарки являются, первое, периодических характер, второе, торговля осуществляется на основании образцов, на ярмарках заключаются прямые договоры между производителями и покупателями товаров, хотя это не исключает участия посредников.

Ярмарки могут проводиться по территориальному признаку, по отраслевому, по товарной специализации.

Одной из особенностью проводимых ярмарок бывает организация преддоговорных споров, которые возникают между потенциальными участниками.

Как вы знаете, существует два вида третейского разбирательства, для временно проводимых ярмарок, естественно, допустима процедура третейского разбирательства «ад хок», когда соответствующий третейский суд создаётся на время проведения ярмарки. Но, в связи с этим, в законе от 2012 об организованных торгах прямо предусмотрена возможность и необходимость создания в результате проведения организованных торгов соответствующих арбитражных комиссий, которые бы действовали в форме третейских судов. С этой точки зрения хотела бы обратить ваше внимание на то, что, в своё время, было разъяснение Высшего арбитражного Суда, которое касалось именно бирж. Но оно в равной степени относится к третейскому разбирательству на ярмарках, на биржах и на предполагаемых организованных торгах.

Любое третейское разбирательство, основной его смысл, это добровольность передачи спора сторонами. Поэтому те условия, когда правила соответствующей биржи, правила организованных торгов или ярмарок включают условия об обязательном рассмотрении возникающих между сторонами споров в соответствующем третейском комиссии или суде, то данное условие является незаконным, потому что закон допускает создание, но нельзя обязать стороны, даже действующими правилами проведения торгов, на передачу соответствующего спора.

Теперь некоторые особенности выставочной торговли.

Начала ярмарок и выставок нередко сочетаются и, фактически, разницы между ними нет, даже с точки зрения их учредителей и организаторов. Но выставку-продажу от оптовой ярмарки отличает следующее.

Во-первых, на выставках товар представляется его производителем (это особенность), более того, выставка часто служит формой апробации новых товаров и товаров, которые готовятся к выпуску.

Во-вторых, выставку характеризуют большое количество маркетинговых и рекламных мероприятий, сопровождающих её проведение (это различные акции). В то время как на ярмарке идёт предложение конкретных партий товара. Кроме того, это масштаб предложения и неограниченный круг посетителей. То есть в выставке могут принимать участие не только потенциальные покупатели, но и любые организации и граждане.

И, наконец, ярмарки могут носить универсальных характер, а выставки, как правило, носят тематический характер, проводятся по определённым группам товаров, по определённым научным тематикам и направлениям.

Следующим участником является торгово-промышленная палата.

Торгово-промышленные палаты действуют в соответствии с законом, который был принят в 1993 году.

Торговая палата является негосударственная некоммерческая организация, которая объединяет российские предприятия и российских предпринимателей.

Из определения, в котором видно, что такое торговая палата, видно, что этот закон был принят в 1993 году: используется такой термин, как предприятие (после введения Гражданского Кодекса у нас есть термин организация). В основе образования торгово-промышленных палат действует принцип добровольности.

В качестве учредителей могут выступать организации, граждане предприниматели, а также их объединения. Если говорить об особенностях учреждения, то минимальное число участников — это 15. Образуются они по территориальному принципу. На одной и той же территории не может быть больше одной торгово-промышленной палаты.

Если цели деятельности некоммерческой организации определяются ею самой, то цели деятельности торгово-промышленных палат исчерпывающим образом определены в законе. Торгово-промышленная палата Российской Федерации является участницей международной торговой палаты, где она представляет интересы своих членов. Естественно, что торгово-промышленная палата выполняет различные функции, обслуживает задачи в области не только торгового оборота. Мы с вами рассмотрим функции торгово-промышленной палаты в области именно торгового оборота, её участие как организатора торгового оборота...

...в следующий раз мы с этого начнём: функции торгово-промышленных палат в области торгового оборота...

Лекция № 6_29.03.

Торгово-промышленная палата

Функции

- информационное обслуживание

- содействие повышению добросовестности участников рынка и повышению конкуренции

- содействие в урегулировании споров (создание третейских судов Международный Коммерческий Арбитраж и Морская Арбитражная Комиссия)

- организация торгового оборота (содействие российским предпринимателям в регистрации товарных знаков, контроль и экспертиза качества товаров, удостоверение сертификатов соответствия товаров)

- свидетельствуют форс-мажорные обстоятельства

Участие юридических лиц в торговом обороте

Способы индивидуализации участников торговой деятельности:

- фирменное наименование. Не допускается юридическим лицом фирменного наименования другого лица, если такие юридические лица занимаются однородной деятельносью. За неправомерное использование чужого фирменного наименования можно: требовать прекращения неправомерного использования и возмещения убытков.

В зарубежных странах право на фирменное наименование может передаваться вместе с предприятием. В России такая передача не разрешается. Зато в России можно передавать коммерческое обозначение.

Различия между фирменным наименованием и коммерческим обозначением:

- фирменное наименование обозначает юридическое лицо

- коммерческое обозначение обозначает имущественный комплекс (вывеска) и подлежит охране только до тех пор, пока оно используется. В мировой практике аналог коммерческого обозначения – «указатель делового предприятия».

Требования к фирменному наименованию:

- указание организационно-правовой формы

- собственно наименование

Участие граждан в торговом обороте

Граждане обязаны иметь регистрацию в качестве индивидуального предприятия (ИП) и иногда лицензию.

Гражданин должен быть полностью дееспособным для занятия торговой деятельность. Но с согласия обоих родителей – с 14 лет.

Также необходимо отсутствие запретов на занятие торговой деятельностью, например:

- государственные служащие

- судьи, адвокаты, работники правоохранительных органов

- некоторые ограничения для служащих бирж

- участники товариществ не вправе совершать от собственного имени сделки, однородные с деятельностью товарищества

Участие публичных образований в торговом обороте

- учреждение унитарных предприятий

- заключение договоров

Объекты торгового права

Общие положения об объектах торгового оборота

Объект торгового оборота – товары и товарораспорядительные документы. Только материальные объекты являются объектами торгового права. Электроэнергия, ценные бумаги и недвижимость не входят в объект торгового права в связи со значительными особенностями оборота указанных объектов.

Товар – категория экономическая, имеющая двойственную природу (потребительская и меновая стоимость). С экономической т.з. вещь становится товаром только в момент отчуждения вещи (такое же толкование товара содержится в антимонопольном, налоговом, гражданском законодательстве).

Объекты торгового оборота – товары, объединенные родовыми признаками. Иногда возникает необходимость идентификации конкретной партии товара (например, в случае самовывоза товара).

Способы идентификации товаров, объединенных родовыми признаками, различны, но самый распространенный – маркировка.

Классификация товаров:

- по направлению использования - потребительсткие и производственные (такое деление законодательно не закреплено, но имеет практическое значение).

При обороте товаров потребительского назначения необходимо учитывать положения законодательства о защите прав потребителей. Товары потребительского назначения делятся на продовольственные и непродовольственные (такое разделение легализовано в законах).

Классификация товаров на государственном уровне:

- общероссийский классификатор продукции

- товарная номенклатура ВЭД

Правовой режим товаров в торговом обороте

Способы обеспечения правового режима:

• регистрация отдельных видов товаров

В 2001 принято Постановление Правительства РФ о регистрации товаров, представляющих опасность. Обязательно регистрировать пищевые продукты и лекарства, впервые ввозимые в РФ. Последствия гос. регистрации: 1) товары не могут выпускаться в оборот на территории РФ до гос. регистрации 2) производитель обязан раскрывать перед потребителями всю информацию

• лицензирование отдельных видов деятельности

Правовая основа лицензирования – специальный ФЗ. Возможно приостановление и аннулирование лицензии (эти обстоятельства важно учитывать при заключении договоров)

• специальные режимные требования, связанные с оборотом товаров как внутри страны, так и в ВЭД

Требования, касающиеся внутреннего оборота:

1) соблюдение правил об оборотоспособности (изъятые из оборота, ограниченные в обороте, свободно обращающиеся)

2) специальные требования, обеспечивающие качество товара

3) особенности регулирования розничной купли-продажи.

Ограничение в обороте товаров может быть по:

- субъектному составу

вид субъект – только ЮЛ лица могут оптово торговать товарами

форма собственности – только унитарные предприятия м.б. субъектами торговли наркотическими средствами.

Требования по обеспечению качества товара связаны с законом «О техническом регулировании», который изменил всю систему стандартизацию и сертификацию товаров. Требования к качествую товаров м.б. установлены только в технических регламентах по качеству (устанавливаются международными договорами, ФЗ, Указами президентами, Постановлениями правительства)

Технические регламенты могут приниматься только в целях:

- защита жизни и здоровья, имущества граждан и имущества, находящегося в гос и мун собственности

- охрана окружающей среды

- борьба с контрафактной продукцией

Технические регламенты имеют прямое действие и распространяются на всю продукцию, обращающуюся в РФ.

Кроме технических регламентов закон предусматривает стандартизацию.

Сейчас стандартизация – деятельность по установлению правил в целях из добровольного соблюдения.

Стандарты бывают:

- национальные (бывшие ГОСТы), являющиеся обязательными до разработки технического регламента.

- международные

- стандарты коммерческих и общественных организаций

Документальное подтверждение соответствия товаров стандартам и тех регламентам подтверждается «подтверждением соответствия». Такое подтверждение может быть добровольным (по инициативе заявителя на договорной основе) и обязательным (в случаях, предусмотренных тех регламентом).

Выбор органа по сертификации остается за заявителем (гос. или негосударственная организация). Обязательный сертификат (декларация) должен предъявляться на таможне для допуска в РФ. Сейчас в РФ 18 наименований товаров подлежит обязательной сертификации (что гораздо больше, чем в др. странах).

Лекция 7_05.04

Поэтому можно говорить об особенностях правового режима товаров, предназначенных для розничной купли-продажи. Основное требование касается информации. Продавец, в ЗПП предусмотрено, в частности, не в законе даже, а в отдельных Правилах продажи товаров, утвержденных Постановлением Правительства, прямо предусмотрено, что такую информацию о товарах должен донести продавец до сведения покупателя. Эта информация включает в себя и сведения о техническом регламенте, о юридическом адресе и реальном месте нахождения изготовителя и продавца, информацию об организации, уполномоченной изготовителем принимать претензии.

Речь идет о том, что при обороте правовой режим влияет на оборот товаров. И речь идет о том, что при заключении соответствующих договоров, многие положения об этой информации не могут быть доведены продавцом без соответствующих документов организации изготовителя. Поэтому в договоре включаются условия о необходимости предоставления такой информации и последствия не предоставления.

Особые требования предусмотрены для производства пищевых продуктов и так же в ФЗ "О безопасности пищевых продуктов" предусмотрены особые требования, касающиеся порядка их реализации.

В указанных нпа предусмотрено, что соответствующая информация должна предоставляться на русском языке. Если это условие не включается в договор поставки или договор оптовой к-п, то продавец, реализующий населению, должен отдавать себе отчет, что он должен довести до сведения эту информацию. В данном случае он несет риски, розничный торговец, а не изготовитель.

Специальные внешние требования установлены для внешнеэкономической деятельности.

Правовой нормативной основой осуществления внешнеэкономической торговли является пакет документов, состоящий из трех законов, принятых 8 декабря 2003 года.

- ФЗ "О специальных защитных антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров".

- ФЗ "Об основах государственного регулирования внешней торговой деятельности".

- ФЗ "О защите экономических интересов в РФ при осуществлении внешней торговли товарами".

Этими тремя законами установлены правила, которые оказывают влияние на правовой режим товаров при внешней торговле. В этом законе установлены цели, для которых вводятся те или иные ограничения. Названы методы государственного регулирования внешней торговли товарами. В соответствии с ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", к таким мерам относится:

-таможенное тарифное регулирование;

-не тарифное регулирование;

-меры экономического и административного характера, способствующие развитию торговли и предусмотренные фкз.

Тарифное регулирование осуществляется с помощью установления ввозных и вывозных тарифов. Таможенный тариф- это перечень таможенных пошлин, которыми облагаются товары при пересечении через границу. Виды пошлин определяются в соответствии со специальным законом "О тарифе".

Одним из методов является установление в этом законе пошлин при осуществлении экспорта и импорта.

Тарифное регулирование может осуществляться различными способами, к ним относится квотирование и лицензирование.

Квотирование и лицензирование ввоза и вывоза отдельных товаров.

Кроме того, это ввод отдельных запретов и ограничений.

Установление экспортного и валютного контроля.

Установление государственной монополии на экспорт и импорт отдельных товаров.

Это исчерпывающий перечень.

Квотирование-метод заключается в количественных ограничениях ввоза или вывоза товаров. Количественные ограничения могут устанавливаться как по количеству товаров, так и по стоимости товаров. В зависимости о каком виде внешнеэкономической деятельности идет речь, различаются импортные квоты и экспортные квоты.

Экспортные и импортные квоты могут вводиться Правительством РФ и в целях установленных в законе.

Импортная квота может вводиться для поддержания российского производителя или соответствия вида товаров, это ограничение по импорту товара.

Экспортная цель установления -нехватка товара на внутреннем рынке и введение ограничения его экспорта.

Важное правило вводится в законе в отношении того, что, как экспортные, так и импортные, квоты должны распределяться на конкурсной основе.

Положение о проведение конкурсов и аукционов, утвержденное Правительством, по продаже экспорта и импорта квот при установлении Правительством соответствующих ограничений.

Если говорить о лицензировании в сфере внешней торговли, то оно устанавливается в тех же случаях, с приведением квот, количественных ограничений лицензирования, когда предоставляется исключительное право, скажем, на экспорт или импорт определенных видов товаров. Кроме того, лицензирование примеряется для выполнения международных обязательств РФ. Положение о лицензировании в сфере внешней торговли также было утверждено Постановлением Правительства и в нем говорится, что оно распространяет свое действие на всех участников внешнеторговой деятельности, вне зависимости от их организационно правовых форм, а также формы собственности.

Лицензирование может устанавливаться для предоставления исключительного права на экспорт или импорт товаров. В этом случае импорт или экспорт товаров организациями, не имеющими исключительного права закупки или продажи, является основанием для признания соответствующих сделок или договоров недействительными, ничтожными. Это один из немногочисленных случаев, когда речь идет о нарушении реституции этого исключительного права экспорта или импорта товаров.

Лицензии 2 вида:

1) Разовые- выдаются для осуществления экспорта или импорта операции по одному контракту, одному делу, на срок до 12 месяцев под конкретный контракт.

2) Генеральные- на каждый вид экспорта или импорта товара, с указанием его количества, стоимости, без указания продавца. Под товар, а не под конкретный контракт. Правом выдачи лицензии наделено Правительство РФ.

Ограничения импорта торговли товарами, могут они вводиться в качестве ответных мер. В законе предусматривается возможность введения ограничения в качестве ответных мер в отношении государства, на территории которых не предусматривается защита российским предприятиям и организациям, либо в отношении них дискриминация.

Российским законодательством установлена единая система квотирования, лицензирования и ограничений, это означает, что эта система распространена на всех участников внешнеэкономической деятельности.

Если обобщить все методы, которые в нпа, можно сказать о том, что воздействие на внешнею торговлю со стороны государства, оно может быть прямым и косвенным.

Прямое- запрет, ограничение прямого импорта, это квотирование, лицензирование.

Косвенное регулирование внешней торговли товарами проявляется через введение таможенных тарифов. Государство тем самым не запрещает зон, может либо стимулировать либо нет оборот соответствующих товаров во внешней торговле.

Наконец, в пакете законов говорится и о бартерных сделках.

Бартерные сделки по российскому законодательству, это в чистом виде договор мены. И в отношении бартерных сделок, которые осуществляются во внешней торговле, действуют те же правила, что в этом случае происходит равно ценными с точки зрения товаров, в случае, если стоимости одних товаров существенно превышает, то происходит возмещении этой стоимости, иными словами, бартерные сделки не допускают обмен неравно ценными товарами. Это те же правила, что применимы к внутренним договорам.

Способы индивидуализации и идентификации товаров.

К способам индивидуализации товаров относятся:

-товарный знак

-промышленный образец

-наименование и место происхождение товаров

А способом идентификации является маркировка товаров.

Товарный знак (как способ индивидуализации) - потребность выделять товар среди других, первоначально использовали клеймо.

Далее появляется законодательство об индивидуализации товарных знаков. Первая в истории торговая марка зафиксирована в Англии в 1876году, это было изображение в виде красного треугольника, которое индивидуализировало продукцию одной пивоваренной компании. Это первый знак, зарегистрированный в качестве такого способа индивидуализации и выделения.

В России в 1876 году законодательство "О фабричных и торговых клеймах", которое предусмотрело некоторые способы индивидуализации товаров.

В начале 20 века появляется понятие |индустриальный дизайн".

В советский период в России не уделялось должного внимания товарным знакам. В условиях монополии государственной собственности, отсутствии конкуренции, не было необходимости в индивидуализации товаров. К концу 70-х годов, около 10% всех предприятий имели зарегистрированные товарные знаки. Это не значит, что в советский период товарные знаки не существовали, с тех пор они стали предметом юридических войн в нынешний период за право их обладания. Не было их правовой регистрации, они принадлежали всем и никому. В настоящий момент потребность в товарных знаках начинает возрастать.

В 1980-90 гг. подавалось от 3 до 7 тыс заявок, в наст время 25-35 тыс.

Правовое регулирование отношений, связанных с регистрацией и пользование защитой товарных знаков, промышленных образцов и наименований места происхождения товаров ,осуществляется 4 частью ГК с 1 января 2008 года и с введ утратили ФЗ "о товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров".

Товарный знак, -отмечал Шершеневич, тот знак, которым торговец отличает свои товары от товаров других лиц. Это определение отражение вм4 части.

Товарный знак-обозначение, способное отличить товары одних хозяйствующих субъектов от однородных товаров других хозяйствующих субъектов.

Товарный знак в торговом обороте выполняют 3 функции:

1. Идентификационная- обеспечивает выделение товаров среди однородных и указывает на источник происхождения

2. Информационная функция-донесение до потребителя информации о продукции.

Выгодно использовать 1 товарный знак для разной группы товаров, неоднородных для продавца. Торговые сети так же используют свои товарные знаки («metro», « aro», «Перекресток», красная цена -для продуктов экономического класса, которые отвечают определенным свойствам, с другой стороны рассчитаны на определенную категорию покупателей).

3. Реклама товарного знака в виде этикетки товара, либо на этикетке присутствует мелодия, сочетание цветов, рекламная функция.

Обладатели исключительного права на товарный знак новелла ГК, обладателем права на товарный знак может быть только юридическое лицо и индивидуальный предприниматель может его зарегистрировать.

Регистрация осуществляется в Государственном реестре товарных знаков. Проверка регистрируемого знака на оригинальность осуществляется соответствующим патентным ведомством (фед орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, Роспатент) .

В регистрации товарного знака может быть отказано в следующих случаях:

- если он не обладает различительной способностью(оригинальность изображения);

- если состоит из неохраняемых элементов (чай,кефир,кофе,молока);

- если усматривается способность введения соответствующим ТЗ в заблуждение потребителя в отношении изготовителя;

- если противоречие общественным принципам морали, гуманности, нравственности (свастику).

При регистрации товарного знака выдается свидетельство на товарный знак, которое удостоверяет приоритет в отношении определенной группы товаров. Товарный знак конкретизирует определенный товар, что и отражается в свидетельстве о его регистрации. Правила регистрации устанавливаются ведомственным нормативным актом.

Правила составления и подачи заявок.

Сейчас порядка 30 тыс. регистрируется ежегодно. Закон допускает любую форму(графическая, музыкальная, объемная и т.д).

Понятие торговая марка, товарный знак и бренд.

Торговая марка-первая в Англии. Trade mark. Тз=тм

Бренд он скорее используется маркетологами и оценщиками интеллектуальной собственности. Имеется ввиду не просто товарный знак ,а совокупность свойств товара, которые известны потребителю. Это образ в глазах потребителя.

Есть стратегия развития ТЗ в каждой фирме.

Бренд -коммерческое воплощение репутации товарного знака. Товарный знак - когда нужно защитить однородную продукцию, а бренд, тогда ,когда хотят продать. Это совокупность тех свойств, которые он в себе несет. Рыночный потенциал-это бренд ,а объект охраны- это товарный знак.

Рейтинг брендов определяет стратегию производства товаров за не ТЗ.

Стратегия связи с потребителем, а не реклама товаров.

Различия бренд- товарный знак находится вне правового поля' с точки зрения того, что охране подлежит любой знак .

Товарный знак является основным средством индивидуализации и обязан об означаться на товарах, в т.ч этикетках, упаковке , на выставках и ярмарках, где выставляются образцы. Во-вторых, на документации, связанной с оборотом товаров. Наконец, это может быть в предложении о продаже товаров, в рекламе, в сети Интернет.

В законе сейчас предусмотрено, что правообладатель, оповещенный о своем приоритетном праве, для доведения до потребителя сведения, что на его товаре находится товарный знак, находящийся и зарегистрированный на территории РФ, имеет право ставить на своем товаре букву "R" или R в окружности. Их наличие подтверждает, что данный товарный знак зарегистрирован, либо не зарегистрирован, но подлежит охране на территории РФ.

Использование и распоряжение исключительным правом на товарный знак.

Общий срок охраны, предоставляемый товарному знаку 10 лет.

По истечении этого, если правообладатель в течении трех лет с момента его государственной регистрации не использует срока, правообладатель вправе продлить его на 10 лет неограниченное число раз, то любое заинтересованное лицо может поставить вопрос об отмене регистрации товарного знака.

1487 ст- это новая норма, она является болезненной с точки зрения ее применения, исчерпание исключительного права на товарный знак.

Смысл- не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами для товаров, которые введены в оборот самим правообладателем, либо с его согласия. Товар вводится в оборот с согласия правообладателя хотя бы один раз, этим исчерпывается его исключительное право на товарный знак. Производитель реализует товары посреднику, этой продажей он вводит эти товары в оборот. В дальнейшем, посредник может их реализовывать кому угодно.

Неоднозначное отношение эта норма вызывает в отношении импорта товаров, когда производитель находится не на территории РФ.

Большинство производителей имеют официальных импортеров, которые реализуют свое исключительное право на продажу продукции, а если товар поступает не через официальных импортеров(серый импорт),

В договоре с импортером указывается, где должен реализоваться товар, какими партиями, по какой цене, кто проводит рекламу.

Классификация товарных знаков.

По степени известности, товарные знаки:

- обычные- любые новые оригинальные изображения товаров, которые отвечают критериям охраноспособности. Обязательная государственная регистрация для их признания и использования.

- общеизвестные- обозначение известное широкому кругу потребителей, благодаря его использованию в отношении определенных товарах.

Патентное ведомство решает, является ли товарный знак на территории РФ общеизвестным( Роспатент),а в случае спора решается в суде.

Смысл выделения общеизвестных товарных знаков в соответствии со ст.6 Парижской Конвенции об охране промышленной собственности, таким знакам(общеизвестным) должна предоставляться правовая охрана на территории государств, участников конвенции вне зависимости от регистрации такого знака и до их регистрации.

в России до 90, черные схемы с товарными знаками .

Роспатент выпустил приказ, который давал определения товарным знакам и определял, какие из них могут быть признаны таковыми и какова процедура. В последствии были изменения в ФЗ "О товарных знаках, знаках обслуживания и места происхождения товара".

На сегодняшний день 4 часть ГК-признание на основании решения Роспатента по основанию заинтересованно го лица.

Признание товара общеизвестным:

1) на основании международного договора РФ

2) если будет установлено, что это обозначение в результате интенсивного использования стало широко известно на заявленную дату среди потребителей в отношении определенных товаров

Роспатент ведет перечень общеизвестных знаков (40). Предоставление правовой охраны значит признание исключительного права на товарный знак. В отличие от простого товарного знака, общеизвестный товарный знак бессрочно и признание знака общеизвестным влечет следующие последствия:

- отказ любому лицу в регистрации аналогичного товарного знака

- признание недействительной регистрации аналогичного товарного знака этого лица

- запрещении любому лицу использовать товарный знак тожественный или схожий знак до степени смешения.

В ГК включена еще новая норма- правовая охрана общеизвестного товарного знака может распр не только на товары в отношении которых он зарегистрирован, но и на другие товары, если у покупателя возникнет ассоциация что эти товары произведены тем же производителем. Это ущемляет интересы правообладателя и затрагивает его интересы.

Субъектный состав.

Правообладатели различают:

- Индивидуальные товарные знаки- термин законодательством не используется. Правообладателем является одно лицо. Большинство таких товарных знаков.

- Коллективные товарные знаки - могут быть зарегистрирован объединением лиц. Для обозначения товаров производимых, либо реализуемых организациями входящими в объединение, которые производят товар, отличающийся едиными характеристиками.

Право на индивидуальный ТЗ может отчуждаться, а право на коллективный ТЗ от чуждаться не может.

Организация выходит из объединения, то эта организация не может использовать в отношении своей продукции товарный знак. Объединение-это куда входят организации , либо производящие, либо реализующие однородную продукцию.

Право на товарный знак является исключительным и абсолютным правом- только лицо, субъект этого права ,обладает возможностью его реализовать, путем использования товарного знака, распоряжения тз, обладает правом на защиту в случае нарушения исключительного права.

Нарушением исключительного прав владельца товарного знака является:

- его подделка и применение;

- предложение к продажи или другое введение в хозяйственный оборот;

- хранение товаров с чужим товарным знаком с целью введения их в оборот;

- обозначение сходного, до степени смешения, в отношении однородных товаров (фейки не являются введением в заблуждение), нарушитель прав не отдает отчет в том, что он нарушает.

Бывают ситуации, когда одна организация регистрирует словесное обозначение как товарный знак, а другая организация использует это же словесное обозначение для своего фирменного наименования. Актуально, когда они специализируются на одном производстве товаров. Иск о пресечении использования дальнейшего наименования.

Фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо, а товарный знак индивидуализирует товар. Фирменное наименование должно содержать 2 формы:

1) обязательное указание на организацию пр форму;

2) оригинальная часть.

Если юридическое лицо использует часть наименования, опуская обязательную, то суд приходит к выводу о том, что оно тем самым индивидуализирует товар и тем самым незаконно использует как товарный знак.

Ст. 9 или 10 ЗПП -Перечень информации ,которая доводится до покупателя, там есть фирменное наименование, обязанность его указания. Критерий, которым руководствуются суды это субъекты и наименование товаров.

Еще одним из факторов, который влияет на экономический спрос и влияет на выбор того или иного товара, является его эстетическая сторона. При прочих равных функциональных свойствах, цене, предпочтение отдается, скажем, привлекательной форме товара. Этим целям служит промышленный образец.

Промышленный образец- строго говоря, не является средством индивидуализации товара, ибо это объект авторского права по сути.

Промышленный образец - это художественно-конструкторское решение вида товара, произведенного промышленным, кустарным или иным способом.

Первый закон об охране промышленного образца- в Англии 1787г,Великобритания

ПО может быть объектом не только патентного права, но и объектом авторского права.

Виды промышленного образца:

- Объемные;

- Поверхностные (цветовые, декоративные оформления);

- Комбинированные, которые оформляют форму товара и внешнее оформление.

Это наиболее распространенный вид.

Для того, чтобы промышленный образец был охраняем, он должен иметь:

- Оригинальность;

- Новым.

Проблема в юридическом столкновении товарного знака и промышленного образца (Форма бутылки может быть зарегистрирована как товарный знак и как промыш ленный образец).

С практической точки зрения производителям удобно регистрировать одно и то же изображение и в качестве товарного знака, и в качестве промышленного образца . Все упирается в то, что промышленный образец невыгодно регистрировать, а выгодно регистрировать товарный знак. Потому что на промышленный образец выдается патент, его нельзя продлевать как товарный знак неоднократно, он выдается на 15 лет с даты поступления. Патент можно продлить только один раз, дорого, патент требует почти ежегодной пошлины. Поэтому удобнее товарный знак.

Лекция № 8_12.04

О способах индивидуализации: наименование места происхождения товаров

Наименование места происхождения товаров

Определение наименования мест происхождения товаров содержится в 4 части ГК

Определение достаточно громоздкое, поэтому выделим признаки этого способа индивидуализации, которые вытекают из данного определения.

Наименование места происхождения товаров характеризуется следующими признаками:

1. особые свойства товара, присущие только ему и которые выделяют его среди массы однородных.

2. В названии содержится географический объект (это может быть в современном либо историческом его звучании).

3. Наличие специфических присущих географическому объекту природных условий (это могут быть природные условия либо человеческий фактор)

4. Зависимость или взаимообусловленность особых свойств товара от природных условий или человеческого фактора.

Совокупность всех этих признаков дает основание для регистрации наименования места происхождения товаров в патентном ведомстве.

Иными словами, в чем суть наименования места происхождения товаров – это особые его свойства, находящиеся в причинной связи (в зависимости) от соответствующего географического объекта, от его природных условий, либо от человеческого фактора.

Надо сказать, что при регистрации наименования места происхождения товаров именно эта взаимообусловленность и играет решающее значение для вынесения решения о регистрации.

Скажем, могут быть различные – может быть взаимообусловленность исключительно связанная с условиями природными – типичный пример – минеральная вода по названию географического места, где находится источник, когда говорят о человеческом факторе, то обычно имеются в виду традиции мастеров, которые передаются из поколения в поколения – например, хохлома или вологодские кружева. А иногда НМПТ сочетают 2 свойства: и природные условия географического объекта и человеческий фактора – например, абрау дюрсо обусловлена не только природными свойствами земли, на которой выращивается виноград, но и умением мастеров.

То же самое гжель – определенный характер глины, который добывается в этих местах и человеческий фактор, передающийся из поколения в поколение.

Основной задачей охраны НМПТ как раз и является предотвращение использования этого наименования для обозначения тех товаров, которые не обладают подобными свойствами.

Если мы говорим о защите товарных знаков – она защищает товар неся некую информацию потребителю о его производителе, то информация о НМПТ касается свойств товаров и основная цель защиты НМПТ состоит в предотвращение использования этого наименования для товаров, которые не обладают подобными свойствами.

Что касается названия географического объекта, находящегося в иностранном государстве, то он может быть зарегистрирован на территории РФ как НМПТ в том случае если этому наименованию предоставляется такая же защита на территории данного государства.

Права на использование НМПТ возникают с момента его регистрации в обозначении.

Что касается использования, то здесь я не буду подробно, я только обозначу использование НМПТ является то же самое, что и в отношении товарного знака, это использование его на товарах, на упаковке, на документации, которая обозначает введение товаров в имущественный оборот, на экспонатах, выставках.

То же самое касается нарушений, связанных в НМПТ, они могут быть аналогичны тем, что мы с Вами разбирали.

Поэтому мы рассмотрим вопрос о соотношении этих понятий, а если говорить более точно о различиях между ними, потому что и товарный знак, и НМПТ являются способами индивидуализации товаров. В чем различие:

1. Объем правовой защиты ТЗ ограничивается перечнем товаров для которых он предназначен (зарегистрирован), а объем защиты НМПТ ограничивается особыми свойствами товара, которые обусловлены соответствующими факторами (например, географическом факторе). Отсюда, товарный знак нам несет информацию о производителе в первую очередь, а НМПТ нам несет информацию о свойствах этого товара, поэтому следующее различие:

2. В отношении НМПТ не применяется при регистрации принцип новизны. И кроме того, право пользования НМПТ может быть представлено любому ЮЛ или ФЛ, который производит товар в соответствующей местности, с соблюдением соответствующих условий. То есть если товар обусловлен и отвечает этим свойствам, то любое лицо может обратиться и зарегистрировать свое право на применение данного НМПТ, поэтому это право считается и называется коллективным, в отличие от права на товарный знак. Отсюда вытекает следующее отличие

3. Товарный знак может быть уступлен, может быть предметом сделки по его уступке, он может передаваться на основании лицензионного договора, договора франчайзинга, уступка права может быть в составе комплекса исключительных прав, которые передаются. В отличие от этого право на НМПТ невозможно передать, им может пользоваться только сам правообладатель, оно не может быть предметом сделки и это связано с тем, что любое лицо … нет смысла, нет необходимости в его передаче, потому что если лицо производит товар с такими же свойствами, то это лицо вправе обратиться в патентное ведомство и зарегистрировать свое право на использование НМПТ, поэтому его передать не возможно, а передать его в отношении товаров, не отвечающих этим свойствам теряет всякий смысл.

Рассмотрим вопрос связанный с защитой этих способов индивидуализации. В принципе защита ТЗ и НМПТ осуществляет абсолютно одинаковыми способами, поэтому каждый раз говоря о товарном знаке будем иметь в виду, что то же самое относится к НМПТ.

Защита осуществляется в основном в юрисдикционной форме, может осуществляться в рамках как административной, уголовной, так и гражданской процедур. Сейчас вопрос о защите права на ТЗ стоит достаточно остро, потому что если многие скандалы в недавнем прошлом были связаны с акционерными войнами, то сейчас немало случаев скандалов, выходящих за пределы судебных заседаний, связанные с использованием тех или иных товарных знаков. Это может происходить по разным причинам.

Несколько лет назад – крупный скандал в московским эндокринным заводом у которого на складе изъяли 40 000 упаковок лекарственных средств с ТЗ «Пенталгин» и до судебного разбирательства изъятие было с помощью РУБЭПа, которая потом перешла в русло судебного разбирательства (очевидно что проверка была инициирована другой компанией, которая имела законное право на использование этого ТЗ).

Очень часто проблемы связаны с бывшими советскими брендами, так как тогда товарные знаки никто не регистрировал и сейчас например такой товарный знак как «Монастырская изба» для вина зарегистрирован в нескольких субъектах РФ. При возникновении коллизии начинается спор, то же самое касается конфет и т.д. Нужно заметить что такие споры, иногда выливающиеся в войны существуют не только в России, например международный скандал с сыром Фета (Греция, Германия, Франция и Италия, право признано за греками), в результате Евросоюз опубликовал (чтобы прекратить некоторые из этих коллизий) список 41 наименование продуктов, эксклюзивное право на производство которых могут иметь определенные регионы в рамках ЕС. Все эти вопросы и возникали и возникают не только в России.

Какие способы защиты установлены в российском законодательстве? Здесь можно выделить и используются как общие способы (установленные статьей 12), так и специальные способы, которые предназначены исключительно для защиты права на ТЗ.

Общие способы:

1. признание права на ТЗ. В каких случаях возникают эти споры, наиболее часто такого рода иски подаются в 2 случаях: 1. когда речь идет о реорганизации ЮЛ и 2. признание права на общеизвестный товарный знак.

2. Требование о прекращении незаконного использования ТЗ. Это требование может быть заявлено даже в целях предотвращения готовящегося правонарушения – при хранении товара, при пересечении через таможенную границу.

3. Требование об удаление с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака (по сути это разновидность такого способа как восстановление положения существовавшего до нарушения требования, то есть по сути все эти требования вписываются в рамки статьи 12)

4. Требование изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактной продукции (сформулировано как – требование изъятия из оборота товаров, сходных до степени смещения). То же достаточно актуальная для России проблема – доля контрафактной продукции в России достаточно велика – наиболее подвержены это лекарственные средства, алкогольная продукция, табачная продукция и спортивная одежда. В рамках административной юрисдикции таможенным органам предоставлено право вести свой реестр обозначений товаров, они ведут активную борьбу с нарушением использованием ТЗ, если речь идет о пересечении таможенной границы.

Специальные способы (предназначенные исключительно для защиты этих прав):

1. требование об опубликовании судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего (в судебном порядке)

2. Новый способ – право лицу, при нарушении прав на ТЗ – предусмотрена возможность возмещения убытков либо выплата компенсации (так как рассчитать убытки сложно, а в законе предусмотрен размер компенсации – за основу может быть выбран один из 2 критериев: 1. Компенсация в размере от 10 000 до 5 млн рублей по усмотрению суда исходя из характера нарушения 2. Двукратный размер стоимости товаров или в двукратном размере право использования ТЗ (то что называется брендом) (это нельзя назвать альтернативным обязательством, это альтернативное требование, его сам истец выбирает).

3. Тоже новый – возможность ликвидации ЮЛ, если суд придет к выводу о том, что эта организация неоднократно либо грубо нарушала исключительные права на средства реализации. Такого рода требование может быть рассмотрено исключительно по требованию прокурора. Или если такое нарушение совершает гражданин-предприниматель, то может стоять речь о прекращении его регистрации в качестве ИП.

Орган, который проводит единую политику в области средств индивидуализации товаров и их защиты, то в законе он назван как федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, то есть Роспатент.

Какие конкретно основные функции в этой области на него возложены?

1. принятие и рассмотрение заявок на регистрацию ТЗ, принятие решения о регистрации и разрешение споров возникших в этом вопросе(так как эти споры не подведомственны суду) – патентная экспертиза, скажем, в отношении промышленного образца.

2. Проведение экспертизы

3. Выдача свидетельства

4. Иные функции (функция по признанию товарного знака общеизвестным).

Исключительные права на ТЗ защищаются не только на внутреннем рынке, но и в международных отношениях.

В международных отношениях действует основной принцип, который фактически обозначен во всех конвенциях, посвященных этому вопросу, что если лицо выходит на соответствующий рынок какого-либо государства, то это лицо обязано зарегистрировать ТЗ или НМПТ на территории данного государства в соответствии с существующими правилами.

Среди международных организаций, непосредственно занимающихся этим вопросами, можно назвать всемирную организацию по интеллектуальной собственности (ВОИС) и ВТО.

Одним из важнейших международных соглашений, которые были приняты ВТО в этой сфере - соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), оно устанавливает свод правил по защите интеллектуальной собственности при осуществлении участниками международной торговли, международных торговых операций. Но поскольку мы в ВТО вступили, как я понимаю, то естественно это соглашение для нас теперь представляет такую же актуальность.

Помимо этого соглашения я Вам назову важнейшие организации, занимающиеся этими вопросами, но каждая из этих организаций была создана на основе соответствующего соглашения.

Например, достаточно большое значение имеет Союз по охране промышленной собственности. Он был создан участниками парижской конвенции по охране промышленной собственной, участницей которой является Россия, как приемница СССР.

Важнейшее значение имеет организация, которая занимается международной регистрацией товарных знаков – это Мадридский союз, союз он по международной регистрации знаков, его как раз образуют участники Мадридского союза. Эта организация, это соглашение, оно регулирует порядок осуществления международной регистрации товарных знаков.

Третья – это так называемый Ниццский союз, образован на конференции, проводившейся в Ницце, союз по международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Его образуют страны, участницы ниццского соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Почему оно важно? К нему очень часто прибегают наши предприниматели, правообладатели, которые оспаривают право. Дело в том, что товарный знак не может использоваться один и тот же не просто в отношении товаров, а в отношении однородных товаров. А вопрос об однородности товаров, он во-первых в разных странах может решаться неодинаково, во-вторых, не то что каждую неделю-месяц, а каждый день появляются новые товары, поэтому, например, определить является ли он однородным с тем на который зарегистрирован товарный знак или нет не всегда представляется возможным.

В связи с этим участниками этого соглашения была утверждена единая классификация товаров и услуг для регистрации товарных знаков. В этой единой классификации было предусмотрено 34 класса и фактически все товары размещены по их однородности в различные группы.

Эта классификация носит характер рекомендательной с точки зрения национального законодательства. Поэтому на нее может ориентироваться Роспатент или участники соответствующего спора в суде, но на как такой ориентировочный документ в пользу (поддержку) той или иной точки зрения, а вот при регистрации на основе Мадридского соглашения, то есть при международной регистрации товарных знаков, эта классификация имеет обязательное значение. Поэтому она имеет особое значение.

Можно отметить соглашение по международной классификации промышленных образцов, а также в Лиссабоне был создан союз по охране НМПТ (участвуют более 20 государств, Россия не присоединилась).

Мы рассмотрели способы индивидуализации товаров и у нас остался один способ идентификации – это маркировка.

Маркировка товаров относится к средствам идентификации и в отличии от ТЗ, который обозначает принадлежность товаров определенному производителю маркировка содержит сведения необходимые прежде всего пользователю. Речь идет о составе информации, которую должна содержать маркировка товаров – это в том числе дата изготовления, меры предосторожности и номер регистрации (если товар подлежит регистрации).

Единственно, информация, которая помещается на маркировке она может определяться техническим регламентом или соответствующим стандартом или договором, то есть нет такого обязательного перечня. Но важнее другое – в статье 458 ГК РФ было предусмотрено, что товар не признается готовым к передаче если он не маркирован или другим способом не идентифицирован для целей договора.

В соответствии с этой нормой значение маркировки возрастает, так как ее отсутствие может явиться основанием для признания обязательства неисполненным, речь идет не только когда товар готов на складе к передаче его путем самовывоза, но и речь идет о передаче товара покупателю в месте его нахождения, если товар соответствующим образом не маркирован, то признается, что обязательство по его передаче не исполнено.

Существует так называемый штрих-код на товары, он был введен на основании американской системы кодирования товаров, потом он был введен в ЕС, теперь и в России, но он не несет никакой информации для потребителя, это скорее способ определенного учета товаров для производителя, торговой организации.

Последний вопрос в этой теме (объекты) – это товаро-распорядительные документы.

Возникновение товаро-распорядительных документов исторически было связано с морской перевозкой, смысл их появления состоял в том, что пока товар достаточно длительное время находился в пути, то возникновение этих бумаг было связано с возможностью включения этих товаров в оборот, возможностью совершения с ними определенных операций, тогда была рождена бумага, которая стала символом товара, это дает возможность собственнику товара совершать определенные сделки пока товар находится в пути. В настоящий момент в ГК говориться о том, что к передачи вещи приравнивается передача коносамента либо иного товаро-распорядительного документа.

Исходя из совокупности норм можно дать определение, что товаро-распорядительный документ представляет собой документ, передача которого приравнивается к передаче представленного им товара. Но ни в России, ни в законодательстве других стран не содержится исчерпывающего перечня товаро-распорядительных документов.

В связи с этим мы рассмотрим основные признаки товаро-распорядительных документов, при наличии которых та или иная бумага может быть отнесена к товаро-распорядительным. С формально-юридический точки зрения он должен сочетать следующие черты:

1. ТРД является разновидностью ценной бумаги, из этого исходит ныне действующий ГК РФ (в юридической литературе есть иные точки зрения). Из того, что это разновидность ценной бумаги, ТРД обладает соответственно следующими признаками: переход вещного права на бумагу означает переход прав из бумаги, владелец бумаги может осуществить выраженное в бумаге право не иначе как путем предъявления этой бумаги, и наконец, должник по бумаге, добросовестно исполнивший обязательство управомоченному лицу освобождает себя от ответственности ( + обязательные реквизиты). Эти 3 момента присущи всем ценным бумагам, и ТРД как разновидности.

2. Но ТРД все равно относятся к особому виду ценных бумаг, поскольку они удостоверяют не только обязательственные права, но и вещные. Второй признак – ТРД закрепляет право на получение товара.

3. Это право (на получение товара) может иметь место либо в отношении индивидуально-определенной вещи, либо в отношении вещи определенной родовыми признаками, но определенным образом идентифицированными, то есть выделенными. Например, когда речь идет о вывозе товаров, он может быть определенным образом способом, кстати, с помощью маркировки идентифицирован.

4. Лицо выдавшее бумагу (должник по бумаге), то есть ТРД, должно обладать определенным титулом. Титул – основание владения, это может быть договор (перевозки или хранения).

Значение того или иного ТРД во многом объясняется степенью его оборотоспособности, которая определяется видом документа, положением сторон в сделке, расстоянием между сторонами, условиями платежа и др.факторами.

На сегодняшний день правовое регулирование ТРД осуществляется с помощью

1. ГК РФ – основной документ, это положения относящиеся к ценным бумагам (глава 7), а также 2 часть (глава 47, это нормы, регулирующие отношения связанные с хранением товаров на складе). Еще в 2001 году (12 апреля) был принят ГД федеральный закон о двойных и простых складских свидетельствах, но такого закона до сих пор нет (он затерялся в комитетах и комиссиях) – его основное значения он должен был упростить порядок обращения взыскания на товар, находящийся на складе.

2. транспортное законодательство (рассредоточены в зависимости от видов транспорта)

3. есть еще один ТРД – это закладная – документ регулирующийся нормами об ипотеке, поскольку оформляет отношения связанные с залогом недвижимого имущества, мы этот вид не рассматриваем.

Перейдем к рассмотрению отдельных видов:

Складские свидетельства.

• это документы которые выдаются товарным складом в подтверждение принятия товара на хранение. Товарный склад это особая организация, которая осуществляет хранение товара в виде промысла, один из видов предпринимательской деятельности. Правоотношения по поводу выдачи этих свидетельств складываются между хранителем и поклажедателем. Фактически выдачей товарным складом складского документа обеспечивается письменная форма договора хранения. Это не лишает стороны возможности заключить отдельный договор (если товар нуждается в особом режиме хранения, поэтому в некоторых случаях оно не может заменить договор). Значение складского свидетельства состоит в том, что оно удостоверяет наличие конкретного товара, который находится в определенном месте и принадлежит конкретному лицу. Товарный склад выдает один из 3 документов: двойное складское свидетельство, простое складское свидетельство и складская квитанция (последняя не относится к ТРД).

1. Двойное складское свидетельство состоит из 2 частей: это непосредственно (простое) складское свидетельство и залоговое свидетельство (варрант). Они могут использоваться как вместе, так и отдельно друг от друга. Эти ТРД развивались и регулировались законодательством зарубежных стран. В настоящее время в зарубежной практике сложилось 2 основных традиции: использование либо двойного складского свидетельства, либо простого складского свидетельства. Российское законодательство пошло по пути использования как того, так и другого.

Складской документ, что он удостоверяет?

1. Факт заключения договора хранения на товарном складе (соответственно в письменной форме)

2. Факт принятия товара на хранение

3. Право товаровладельца на получение товара по истечении определенного срока либо по первому требованию.

Фактически двойное складское свидетельство позволяет его владельцу осуществлять определенные операции: ДСС является ценной бумагой и каждая часть из которого может иметь самостоятельное значение, в чем их особенности:

1) должно содержать обязательные реквизиты (статья 913 ГК РФ), их отсутствие лишает этот документ свойства товаро-распорядительного.

2) это документ выдается специальным субъектом (товарным складом) 3) он удостоверяет наличие товара на этом складе и определенное право его держателя. Если обобщить все эти свойства, то ДСС является ордерной ценной бумагой и каузальным ТРД в котором каузой (основанием выдачи бумаги) служить факт принятия товара для хранения на товарный склад.

Возможная последующая передача свидетельства (поскольку это ордерная ценная бумага) осуществляется путем учинения передаточной надписи и соответственно кредитором по данному товару может выступать тот, кто поименован в ней последним. Залоговое свидетельство удостоверяет залоговое право на товар и таким образом наличие двух частей у одного лица дает ему полное право распоряжения товаром, включая право его получения со склада, если эти части находятся у разных лиц: владелец складского свидетельства может осуществлять любые сделки с товаром, он может его продавать, обменивать, распоряжаться им, но он не в праве его получить без предоставления залогового свидетельства.

Получить товар со склада можно при наличии следующих условий: либо предоставления обеих частей, либо когда лицо, обладающее складским свидетельством, предоставляет квитанцию об уплате долга по варранту, либо (3 вариант) товарный склад может взять на себя ответственность за определенные суммы перед банком или кредитором если он выдает товар без предъявления варранта или квитанции об уплате долга и он становиться должником по варранту перед кредитором и гарантирует исполнение этого долга. Владелец варранта имеет право перезаложить этот товар, но не получить товар со склада.