Лекция № 1

Сидорова Татьяна Энгмаровна

Экзамен принимается без билетов в порядке собеседования.

Для подготовки нужен кафедральный учебник и лекции.

Тема: Понятие коммерческого права.

В римском праве не существовало обособленной отрасли торгового (коммерческого) права. Родиной его традиционно считается Италия.

Что касается России – обучение торговому праву началось в середине 19 века в качестве такого полноценного курса – курса торгового права профессора Цитовича. В 1864 году в университетский устав в качестве обязательного была включена эта дисциплина и с этого времени начинается в России чтение и преподавание этого курса. Среди достаточно известных ученых, которые занимались проблемой торгового права – Цитович, Каменко, Шершеневич (читал курсы как гражданского, так и торгового права, его дореволюционные учебники переизданы современном изложении).

Что же понимали русские дореволюционные ученые под торговым правом?

Во-первых, сама по себе дисциплина называлась торговое право, а не коммерческое. Возврат к этой дисциплине, но с измененным названием связан с тем, что в современном понимании в содержание коммерческого права вкладывается несколько иной смысл, чем был в дореволюционной России. Русские дореволюционные ученые в качестве предмета торгового права выделяли торговый оборот. А торговый оборот рассматривали как совокупность сделок направленных на осуществление посреднической деятельности. Иными словами понятие торгового оборота отождествлялось с понятием посредничества. Поэтому в содержание торгового оборота включались сделки, которые на сегодняшний день не относятся к торговым.

Например, сюда могли относиться сделки связанные с арендой теплохода, где компания выступала посредником между теми, кто его арендовал и арендодателем. К торговым относили даже сделки в области издательской деятельности, когда издатель выступал посредником между автором и теми кто использовал, читал его произведения.

Такой был достаточно распространенный узкий подход к пониманию торговли, который изложен в учебнике торгового права проф. Шершеневича. Но в то же время уже существовала другая точка зрения – где торговый оборот не сводился только к посредническим сделкам, поскольку реализация товара путем продажи занимаются не только посредники, но и фабриканты, заводчики, как писал Цитович. И фабриканты получают прибыль на спекулятивной разнице между разницей в цене производства товара и его продажей. Поэтому часть ученых (Цитович, Каменко) считали что торговый оборот надо рассматривать шире – как любую деятельность, связанная с продажей и реализацией товаров и доведением их до конечного потребителя. В качестве основном фигуры в торговом праве они рассматривали купца.

В самом начале, в доктрине дореволюционного права стал вопрос о месте этой дисциплины в системе права. Середина 19 века – это как раз тот период, когда в Европе наметился дуализм частного права, и наряду с правом гражданским появилось самостоятельная отрасль торгового права. Соответственно этот вопрос не мог не волновать ученых, которые занимались этой проблемой. Один из основных подходов был – рассматривать торговое право как обособленную часть права гражданского. И в этой связи достаточно часто приводится высказывание Шершеневича, очень любит Суханов приводить «России по историческим причинам не был свойственен, и сейчас не свойственен дуализм частного права», т.е. торговое право – это часть права гражданского. Что касается учебной дисциплины – тут никто не отрицал и не отрицает ее самостоятельный характер. С середины 19 века эта дисциплина введена в университетский устав в качестве обязательной.

Тема: Социалистический период

В социалистический период ни в науке, ни в доктрине, ни как учебная дисциплина торговое право не существовало. В некоторых вузах в т.ч. в МГУ читалось хозяйственное право, которое ничего общего не имело ни с дореволюционным, ни с современным правом торговым.

Основателем идеи хозяйственного права был академик Лаптев и основная суть этой теории – существование некоего единого правового метода правового регулирования, который позволяет сочетать равенство сторон и ВТО же время отношения власти-подчинения. Дисциплина, направленная на оправдание существовавшей тогда административно-плановой экономики. В таком виде курс хозправа существовал в советское время. В МГУ на юрфаке эта дисциплина в таком виде никогда не читалась.

Под названием Хозяйственное право именно в МГУ читался курс Особенности правого регулирования хозяйственной деятельности юридических лиц, имея ввиду именно частноправовой характер. Читал эту дисциплину профессор Пугинский, который занимал тогда должность заместителя главного арбитра Госарбитража СССР.

Тема: Современный период

Принципиально новая дисциплина постсоветского периода. На сегодняшний день коммерческое право легализовано в образовательном стандарте и читается во всех вузах и на различных факультетах. Я не случайно сказала, что для подготовки к экзамену вам нужен именно кафедральный учебник. Это не снобизм, а связано с тем, что в настоящий момент существует 4 подхода на предмет торгового права, и учебники отражают эти подходы, т.е. в их основе лежит совершенно иная концепция:

1. Коммерческое право – комплексная отрасль права, поэтому ее предмет – правовое регулирование всего комплекса отношений, складывающегося в торговле – такой винегрет – и особенности уголовной ответственности и административной ответственности, особенности труда в этой сфере и купля-продажа из гражданского права. Такой подход оправдан для чтения в торговых вузах, в таком виде оно читалось всегда в Плехановском институте, в Российском государственном торговом институте.

2. Отражен в учебнике под редакцией Попандопуло, Ленинградский университет. Концепция исходит из того что предметом коммерческого права является специфика отношений, связанных с предпринимательской деятельностью. По сути – это все те же договоры, которые изучает право гражданское, но с использованием в предпринимательской деятельности. Этот учебник в значительной мере совпадает с учебником гражданского права, т.к. очень трудно найти договор не связанный с предпринимательской деятельностью вообще (разве что дарение или ренты с пожизненным содержанием) – все равно они в той или иной степени являются предпринимательскими, как минимум одна из сторон – предприниматель. С другой стороны даже в западной доктрине где существует торговое право - также берется специфика гражданских договоров в свете коммерческого (предпринимательского) оборота.

3. Учебник Андреевой, кафедра предпринимательского права МГЮА. Сходный с нашим подход. Но разница – коммерческое право рассматривается как часть предпринимательского права. Отдельно там кафедры нет и курс читается на кафедре предпринимательского права. По структуре и содержанию – очень близок к нашему курсу.

4. Юрфак МГУ, разработан Пугинским. Курс авторский, не коллективный. Основное содержание дисциплины – изучение правового регулирования торговой деятельности. Торговая деятельность (торговый оборот) рассматривается как совокупность действий людей, субъектов по продвижению товаров от производителя к потребителю. Потребитель – имеется ввиду оптовый покупатель, не розничный потребитель, т.е. отношения «до прилавка». В предмет не включаются отношения розничной купли-продажи. Но все равно в какой-то мере мы будем касаться вопросов розницы, для общего представления. Это связано с тем, что в конечном итоге нормы о защите прав потребителей оказывают существенное влияние на формирование условий торговых договоров. Исключить эти вопросы из курса совсем не совсем правильно.

Тема: Торговая деятельность

Торговая деятельность (торговля) – определение из большого экономического словаря. Торговля (коммерция) – торговая и торгово-посредническая деятельность оказания услуг по продвижению товаров на рынке. Но если говорить о легальном определении торговой деятельности, то впервые оно было дано в законе госрегулировании торговой деятельности в РФ 2009 года. На сегодняшний день это единственный акт, посвященный чисто торговой деятельности, этот закон нам будет нужен, хотя у него есть минусы и проблемы на практике.

Тут торговая деятельность – это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Благодаря этому легальному определению выделяем ряд существенных признаков:

• Предпринимательский характер со всеми вытекающими последствиями.

• Специальный субъектный состав. По крайней мере одна из сторон должна обладать статусом предпринимателя.

• Юридическая цель – переход права собственности на товар.

Не случайно торговый оборот определяется как совокупность действий, а не совокупность сделок. Т.к. в понятие торгового оборота и в его содержании выделяются 3 стадии, отношений которые возникают при движении товара от изготовителя к потребителю:

1. Продажа изготовителем произведенного им товара. Существуют различные формы сбыта, которые опосредуются различными видами договоров.

2. Деятельность посреднических организаций по продвижению товаров конечному потребителю. Несмотря на то что в современной доктрине торговая деятельность не ограничивается только посреднической деятельностью – все равно эта часть является наиболее важной. Около 65-70% торговой деятельности приходится на посредников. Среди посредников мы будем рассматривать различные виды. Но в основном в 3-х формах (посредник действует от своего имени и за свой счет; коммерческое представительство; деятельность организаций которые оказывают содействие профессиональным участникам торгового оборота, так называемые организаторы торгового оборота)

3. Акт приобретения товара розничными торговыми организациями для дальнейшей розничной продажи, либо организациями для обеспечения собственной деятельности либо обеспечение ресурсами для дальнейшего производства товаров. Оптовая деятельность.

Все 3 стадии составляют содержание торгового оборота и включаются в предмет торгового права.

Тема: Место коммерческого права в системе права

Существует 3 понятия: гражданский оборот, экономический оборот и торговый оборот.

Наиболее широкое значение – гражданский оборот – вся совокупность сделок, которые совершаются в обществе, возмездные и безвозмездные.

Экономический оборот – совокупность возмездных сделок.

Торговый оборот – одновременно часть как торгового, так и гражданского оборота. Т.е коммерческое право – обособившаяся, выделившаяся область частного права и регулируется присущим гражданскому праву методом – диспозитивным.

Коммерческое право – часть гражданского и нормы гражданского права должны применяться субсидиарно к регулированию торговых отношений, то есть при отсутствии специальных норм коммерческого права должны применятся общие нормы гражданского права. Из этого же исходила и русская дореволюционная доктрина торгового права и в частности, на этом же строился проект гражданского уложения, которое так и не было принято, и его часть должна была быть посвящена торговым обязательствам. О соотношение ГП и ТП написано много книг и, еще в свое время, проф. Цитович писал, что дело это неблагодарное, размежевать ТП - дело бесполезное и бесцельное.

Цитович: «ГП разъединяет и противопоставляет людей, ТП воссоединяет и подчиняет, ГП индивидуально, а ТП социально». – середина 19 века

Тема: Виды торговли и торговой деятельности.

На понятии торговли мы уже остановились, поэтому рассмотрим с вами виды торговли и торговой деятельности.

В зависимости от объемов реализации товаров и целей приобретения покупателем, торговля, как процесс товарного обращения, подразделяется на 2 вида : розничная и оптовая.

Различия между ними предопределяют:

во первых- статус покупателя , предприниматель в оптовой торговле, а в розничной купли-продажи это гражданин, в целях не связанных с предпринимательской деятельностью

во вторых- это характер и свойство товаров, имеется ввиду потребительского или производственного назначения( в оптовой и те и другие, в розничной – потребительского

в третьих – это применяемое законодательство имеет особенности в рознице – кроме Гражданского специальное законодательство, в оптовой основные нормы в ГК, частично в ФЗ об основе государственного регулирования торговой деятельности, совокупность актов регулирующих поставку товаров для гос. Нужд

в четвертых типы используемых договоров.

Единственным в розничной торговле – договор розничной купли продажи – это императивная норма в ГК, есть разновидности этого договора ( комиссионная, в кредит, дистанционная, продажа через автомат) – это все разновидности розничной кп.

Оптовая торговля регулируется большим числом договоров – и дистребьютерский договор(непоименованный в нац. Праве), франчайзинг ( договор коммерческой концесии), комиссия, поручение и агентсткий договор, один из основных - договор поставки, в т.ч. договор оптовой купли продажи(не выделен в законодательстве, литературное название)

Следующая классификация – внутренняя и внешняя торговля.

Внутренняя – в пределах одного государства, между местными производителями и потребителями, подпадает под действие национального законодательства.

Одно из различий что внутренняя – под действием внутреннего зак-ва , а внешняя – нет. Но вы уже знаете из Гражданского права, что стороны могут выбрать для применения право даже иностранного государства, если этот выбор делается сторонами.

Внешняя торговля – импортная(ввозная), экспортная (вывозная между иностранными производителями и местными потребителями)и транзитная(между иностранными производителями и иностранными потребителями, но с участием российских посредников) ,

Выделение внешней торговли –имеет значение, так как при ее осуществлении в наибольшей степени переплетаются и нормы публичного и частного права(таможенное зак-во, о валютном рег.)

Право международной торговли – так же изучается в курсе торгового права.

Тема: Правовое регулирование торговой деятельности

1. История развития торговли и торгового законодательства

2. Современное состояние торгового законодательства ( национальное и международное законодательство)

3. Торговое законодательство России ( общие положение, источники торгового права)

История развития

Выделяется 3 основных периода:

Итальянский (остановимся подробнее ). Отдельно торгового права не было, связано было с тем, что в тот момент социальная организация общественной жизни вполне ограничена нормами гражданского римского права.

Самостоятельно появляется лишь в Европе в средние века из=за 2 обстоятельств: Разделение труда(специализация труда) и самостоятельность итальянских городов, когда город замыкается в части территории и образует самодостаточная корпорация ( особые группы людей – гильдии). Именно в этих городах и были заложены основание современного торгового права, “набросан их первый чертеж”, впервые учреждаются матрикулы – фактически торговые реестры , списки с обозначением имени, специализация торговли – (прототип торгового реестра).

Учреждение торговых книг (прообраз бухгалтерских документов), а так же появляется торговый конкурс. Все эти учреждения – их пронизывает 1 мысль, что торговля уже не просто развивается, а ставится под контроль государственного начало, т.е. государство принимает на себя функции организации этой деятельности и необходимое вмешательство в ее осуществление. Именно из городов ведут свое начало и банки, банковское операции оттуда, из этих городов и организация денежного дела, а так же ценные бумаги и вексель.

Зарождение Торгового права в Италия неслучайна, она была в 11-13 вв, посредницей между Европой и Азией, т.к. торговля велась преимущественно морем, поэтому итальянские города с флотом были наиболее приспособлены к торговым связям, в городах зарождаются торговые обычаи, применялись в средиземном море различными купцами из разных стран. Этот период вцелом охарактеризовать – полное господство сословных начал, торговое право – это обычай, а обычай зависит от местности и от этого периода остались памятники торговых и морских обычаев, применяемых судами различных стран.

Французский он характеризуется тем, что с одной стороны сохраняется сословный характер, но с другой стороны торговля ставясь в подчинение государству, эти обычаи частично кодифицируется, некое стремление к унификации, к преодолению тех различий, которые существовали в различных местностях.

Во 2 й половине 15 века, именно Франция становится во главе европейской цивилизации и французские короли, видя выгоду именно в осуществлении торговли, становятся ее покровителями, наиболее ярко это проявляется во времена Людовика 14, с этого момента торговое право не только обычай, но оно развивается и королевскими указами, ордонансами, которые по сути распространяют свое действие на всю страну.

Именно во Франции 1808(1807) год, принимается первый торговый кодекс, он содержал 4 книги, первая – о торговле вообще ( содержал нормы о коммерсантах, о торговом реестре, торговых товариществах), вторая – посвящается морской торговле( всего один раздел – регулировал сроки иск давности), 3 – была о несостоятельности и банкротстве, 4 – о торговой юрисдикции.

По свидетельству историков – этот кодекс не отличался четкостью изложения правовых конструкций. Нужно иметь ввиду то, что он был принят после кодекса Наполеона, он существует не параллельно с гражданским, а как дополнение к нему, в нем не было спец. Необходимости, этому свидетельствует тот факт, что такому договору как купля-продажа, в торговом кодексе была посвящена 1 статья ( порядок доказывания сущ. Такого договора). Несмотря на все это он получил широкое распространение во всем мире и использовался в частности в Голландии, Швейцарии и др странах, в качестве источника регулирующего торговые отношения.

Германский период характеризуется полным падением сословных начал и купеческое право переходит в торговое, становится частным наряду с гражданским.

Обычное право (Западное Европа) вытесняется законодательным регулированием этих отношений. В противоположность сильной единой Франции с сильной централизованной властью, Германия представляла собой разрозненное государство, состоящее из множества княжеств, малых королевств с достаточно независимой законодательной властью. Поэтому германские правители видели опасность в кодификации гражданского зак-ва, полагая, что это может повлечь усиление централизованных начал в правовом регулировании – угроза независимости власти.

С другой стороны – потребности оборота требовали единых правил. Поэтому сначала в Германии принимается общегерманский вексельный устав, а уже вслед за ним общенемецкий торговый кодекс (1861 год). Его принятие имело колоссальное значение для Германии. В учебниках отмечается, что торговый кодекс помог политическому объединению Германии.

Во второй половине 19 века влияние Германии значительно возрастает и Торговый кодекс вытесняет действие французского и начинает применяться во многих странах. Германский кодекс написан прекрасным четким немецким языком, и поскольку он принимался в отсутствии гражданского уложения – он носил самостоятельный характер, в нем наиболее четко урегулированы важнейшие институты торгового права. В дальнейшем принимается ГГУ, с его принятием значение Торгового уложения теряется. В 1896 году после принятия ГГУ применяется новый торговый кодекс – Германское торговое уложение. И уже этот кодекс играет больше вспомогательную роль, так как уже существует ГГУ, то есть существует в дополнение, как это было с французским, нежели как параллельно, не самостоятельно.

Лекция № 2_16.02

Тема «Классификация торгового посредничества»

Виды торгового посредничества:

1. Критерий «Функциональная специализация», те какую роль в торговом обороте они играют:

Из истории вопроса

Попытаемся ответить на вопрос как так получилось, что в торговом обороте стали выделяться посредники с отдельными функциональными специализациями, так как в римское право такой специализации не было. Исторически в развитии торгового посредничества выделяют две важные вехи - Отделение розничной торговли от оптовой, и Процесс функциональной специализации посредников.

История развития торговли в Западной Европе, это история развития городов (тезис Анри Пере - «города возникали только там, где было удобно торговать»). Соответственно сами торговцы придумали себе и право «us mercatorum» (право торговли). До развития городов, например в Европе, в 9 веке рынок нужен был только для удовлетворения потребностей, которые жили рядом с этим рынком, те и производили товары сами и обменивали их, но с развитием городов и торговли стали появляться торговые посредники.

Обмен товаров превращается в самостоятельную сферу экономики, появляется класс купцов, они объединяются в ассоциации. Они стали осуществлять операции по доставке товаров, водили караваны, причем логистически товарные потоки организуются таким образом, что бы корабль не шел пустым и обратно. Но, тем не менее, они занимались всем подряд (и мелкие и крупные и лавочники), но потом оптовая торговля начинает разделяться от розничной. Это деление наметилось в Европе в 14-16 веке. В разных языках существовали разные понятия для коммерсанта и лавочника.

В России разделение произошло намного позже, те категорийная специализация была, но тем не менее они были всем подряд и оптом и собственными товарами и давали деньги в кредит. Лишь в 18 веке в России происходит аналогичное разделение оптовой торговли от розничной. Те выделяется класс купцов-профессионалов которые занимаются торговлей и лавочники, кот не очень уважали. Эти процессы отражены в книгах дореволюционных правоведов, например, Каменко А. пишет, что помимо купца в формальном смысле, складывался правовой статус купца, те это лицо, которое имеет права и обязанности в связи с выполняемой им деятельностью. Те купец - основное звено рынка, он формирует и спрос и предложение. Учета нужд потребителя не существовало, купец был основным участником и звеном торгового оборота. С одной стороны они аккумулировали информацию о складывающемся спросе, но и экономическая власть была сосредоточена в их руках.

Как таковой организации сбыта не существовало, соответственно торговля хоть и подразумевалась как покупка товара для последующей перепродажи, но все таки организованного сбыта не существовало. Когда производите стали учитывать потребность контролировать сбыт, те когда сформировалось понимание «продвижения товара»? Это просиходит во времена бурного роста торговли, промышленной революции, развитие жд транспорта, те когда появилось возможность доставлять товар отдаленным потребителям. В это же время формируется (нач. 20 века) понятие бренда, когда производитель инвестирует значительные средства в производство товаров, разрабатывает стратегию реализации и инвестирует в бренд. Производителя не интересует просто сбыт товара посреднику, а интересует весь путь движения товара конечному потребителю.

В этот момент появляется «большой бизнес» - А. Чандлер назвал это видимой рукой. Он исследовал историю больших американских компаний (P&G и тд.). Чандлер осознавал, что эти корпорации стоят у себя и производство и сбыт в своих руках, что привело к концентрации в их руках экономической силы, те возможность диктовать свои контрагентам своих условий. «Видимая рука» является противовесом «невидимой руки» Адама Смита, те когда рынок управляет сам собой. Появление крупных компаний показало, что крупные компании вполне открыто, могут контролировать рынок, и сбыт и торговлю. Именно тогда начинается разработка законов (Закон Шермана «Анти траст лоу») по антимонопольному регулированию. Основным субъектом рынка стали корпорации.

Производителям становится удобно контролировать и делить территорию между посредниками, распределять зоны ответственности, рекомендовать цены, те роль посредника тут зависима от производителя и появляются - дистрибуторы и дилеры.

В России все происходило ускоренными темпами, те в 90-ые хлынул поток товаров, которыми занимались оптовики без специализации. После кризиса 98 года остались только крупные компании, готовые давать финн. плечо. Начинает складываться специализации. Сейчас опять сменяется парадигма - явление рителизация - захват рынка розничными сетями. Они пресенгуют производителей.

Краткая характеристика видов:

1. Дистрибьюторы - это посредники, которые закупают у производителя товары на долгосрочной основе исключительно для перепродажи и организуют сбыт товаров на оговоренной территории. Это профессиональные участники торгового оборота и обладают 3 характеристиками:

1. логистические мощности,

2. транспортный парк (с учетом дистрибьютивного товара),

3. дистрибьюторская сеть - те финансовое плечо (дистр. несет риски) и ответственность за сбыт на территории определенного региона и в определенных торговых форматах.

В данном случае коммерческий интерес производителя распространяется дальше, чем просто продажа товара, вплоть до конечных потребителей.

Доход Дистрибьютора:

1. Зарабатывает на продаже товаров,

2. Вознаграждение от производителя (за совершение определ. действий за организацию сбыта - стимулирование продаж, выполнение плана продаж, обучение персонала, обеспечение наличия товаров на складе, проверка и уточнение информации обо всех контрагентов, распространение материалов для рекламы товара),

Виды дистрибуции:

1. Эксклюзивная дистрибуция - вид, по которому производитель обязуется поставлять товары только 1 дистрибьютору в пределах одной территории или определенной группы покупателей. Подвид - дистрибуция одного дистрибьютора

2. Селективная дистрибуция - производитель обязуется поставлять товары только дистрибьюторам, выбранным на основе определенного критерия (например, критерии мощности, транспорта и тд.),

3. Эксклюзивная покупка - дистрибьютор обязуется покупать товары у указанного производителем лица. Применяется когда заботятся о качестве товара,

4. Не эксклюзивная дистрибуция - не такой строгий отбор.

2. Дилеры - посредники, которые закупают товары у поставщика для последующей перепродажи с целью создания условий для последовательного увеличения продаж. Дилер это мелкие и средний торговцы. Это розничные точки продаж, организованные по согласованной с производителем системе продаж (доп оции, гарантийный ремонт и тд.).

3. Франчайзи работающие по системе товарного франчайзинга (обязанность закупать товары). На франчайзи накладывается множество ограничений, связанных с торговлей товарами (торговое оборудование, униформа и тд.). Это следствие контроля за качеством и уже разработанная концепция бренда.

Франчайзи не получают вознаграждения от производителя, но могут быть скидки на приобретение товаров.

4. Трейдеры (оптовая торговля сырьем) - работают с не бредовыми сырьевыми товарами - это посредники, которые приобретают у разных производителей сырье на долгосрочной основе с целью перепродажи и осуществляют перепродажу всем потребителям данного сырья, те как разовые так и долгосрочные поставки.

Нет принятого вознаграждения, а работает схема - предоплата 5-10%, кот. в случае если не будет продано сырье будут удержаны. Так же есть толеранс (допустимое отклонение фактической отгрузки от согласованных объемов), он не считается не излишками, не недостатками.

5. Оптовые торговые компании - посредники закупающие товары у производителя или поставщика с целью последующей перепродажи. Они не получаю никаких указании от производителя.

Оптовики хороши там, где не важен бренд как сила продаж и когда осуществляются продажи отдаленным регионам.

2. Так же посредников делят на:

Посредники зависимые - кто не приобретают права собственности на товары - Агенты и комиссионеры

Независимые - кто приобретают товары в собственность (все перечисленные выше).

Сейчас законодательно разделена лишь оптовая и розничная торговля, без определения посредников. Дальне продвинулась судебная практика, так Постановление ВАС 12 декабря 2009 год (Дирол Кэдбери). Спор о НДС на сумму премий. Суды оценив посредническую деятельность решили, что производитель не теряет коммерческого интереса к сбыту товара, передав его в собственность. Дело Рольф 2011г.

Закон о торговле попытался урегулировать посредническую деятельность, но попытка неудачная. Закон делит всех участников на 2 вида:

1. Хоз. субъекты, осуществляющие поставки производимых или закупаемых товаров,

2. Хоз. субъекты, осуществляющие торговую деятельность, посредством торговой сети.

Такое разделение не удачно, вообще не отражена функциональная специализация, это не позволяет создавать правовое регулирование для других торговых посредников в других НПА.

Лекция № 3_01.03

Мы будем рассматривать систему источников торгового права в РФ в условиях отсутствия специального акта.

Начинаем с Конституции РФ, но не абстрактно, а речь идет о тех нормах, которые относятся к торговому праву, это прежде всего ст.8, ст.34, ст.74, ст.71.

Ст.8 – в ней гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ, услуг.

Ст.34 – она указывает на возможность каждого использовать свои способности для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности и также важным положением этой статьи является то, что в ней прямо говориться о недопущении деятельности направленной на недобросовестную конкуренцию.

Ст.74 предусматривает недопустимость установления на территории РФ таможенных границ о свободном перемещении денежных и финансовых средств.

Ст.71 она содержит норму о том, что установление правовых основ рынка относится к исключительной компетенции РФ.

А вот тот вопрос о принятии торгового кодекса в Калмыкии вот как раз и противоречит ст.71 , т.е. субъекты не вправе принимать законы, регулирующие торговые отношения.

В то же время полномочия органов исполнительной власти по регулированию торговой деятельности, их компетенция в этой сфере закреплена в специальном законе «Об основах государственного регулирования торговой деятельности».

Далее поскольку мы рассматривали торговое законодательство как часть гражданского естественно одним из основных актов продолжает оставаться ГК РФ.

ГК РФ, а именно все общие положения (субъекты, лица, сделки, обязательства).

Что касается 2 части ГК РФ, то это нормы о договорах купли-продажи, о посреднических с точки зрения торгового права (агентирование, комиссия, поручения, франчайзинг), и некоторые другие, которые сопутствуют другим видам деятельности - нормы складского хранения, о транспортировке грузов, о транспортной экспедиции.

Если говорить о 3 части ГК РФ, то это нормы международного частного права, которые относятся в такой же степени и к международному торговому праву. Эта часть, как правило содержит коллизионные нормы.

4 часть ГК РФ - на прямую к торговому обороту имеют отношения такие нормы, которые регулируют средства индивидуализации товаров: товарный знак, наименование мест происхождение товаров, промышленные образцы.

Сейчас мы рассматриваем систему источников по вертикали с точки зрения соподчиненности нормативных актов и с этой точки зрения эта система практически не отличается от системы источников права и для других отраслей права.

Далее идут законы, которые регулируют торговую деятельность, напрямую либо косвенно. Сюда в первую очередь относятся в качестве специального закона:

• ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности», вступил в силу с 01.02.2010 г. № 381-ФЗ (далее – Закон о торговле)

• ФЗ «О рекламе»

• комплекс актов, регулирующих поставку товаров для государственных нужд

• Закон о защите конкуренции

• и др.

Прежде чем перейти к характеристике дальнейших источников мы отдельно рассмотри вопрос об основных положениях Закона о торговле.

История принятия данного закона не заурядная.

Что нашло отражение в его нормах (наиболее весомые, значимые моменты):

• Одним из таких моментов, хотя и не очень логичных…это впервые было установлено в нашем законодательстве – ведение торгового реестра. То что было до революции, то что существует в других странах…лицо комерсанта определяется по его нахождению в реестре.

Торговые реестры – систематические базы данных, в которые предполагается внесение сведений о хозяйствующих субъектах ,которые осуществляют поставки товаров и о хозяйствующих субъектах торгующих этими товарами. Поставлять товар могут не только посредники, но и производители, однако производители в реестр не включаются. Вообще вопрос о субъектах торговой деятельности очень своеобразно решен в этом законе, в частности применительно к этому реестру.

Плюс предполагается введение в это реестр сведений о состоянии торговли в том или ином регионе…и его доступность для всех участников данного вида деятельности.

• Сфера действия – этот закон не распространяется на внешнеторговые операции, на торговые операции на биржах, на розничных рынках, на рынках ценных бумаг. Это связано с тем, что этим видам торговли посвящены отдельные виды законов.

• Основные понятия, на которых следует остановиться:

• Впервые на законодательном уровне вводится понятие торговой деятельности, оптовой торговли, розничной торговли, поскольку до этого эти определения содержались в нормативно-технической документации, которыми являлись Стандарты.

• Вводится понятие типового объекта (стационарный – который нельзя передвигать, нестационарный – который можно передвигать).

• Очень интересное понятие торговой сети.

Этот закон изначально инициировали производители, причем средний и мелкий бизнес и поэтому цель его принятия – противодействие с торговыми сетями, которые диктуют свои условия производителям, устанавливают неправомерные бонусы и т.п. В этой связи в законе устанавливаются некоторые ограничения непросто в отношении лиц, осуществляющих торговую деятельность, а именно в отношении торговых сетей.

Согласно Закону, торговая сеть – это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Т.е. для определения по сути взято два критерия:

- общее управление;

- и использование коммерческого обозначения – одно из средств индивидуализации, которое не подлежит регистрации и оно очень легко меняется, по сути это вывеска, которую можно легко изменить, в отличие от других средств индивидуализации.

Если, например, следовать формально определению Закона, то получается, скажем два ларька, которые торгуют цветами, и принадлежат одному ИП, то это уже торговая сеть.

И также, например, два киоска мороженного с названием «Ромашка», использующие единое коммерческое обозначение, это тоже торговая сеть.

Для сравнения - в Великобритании выделение торговых сетей за основу установлен оборот, превышающий 1 млрд.фунтов стерлингов по операциям, связанными с товарами, либо это размер торговых площадей.

Наш Закон ни один из этих критериев не использует.

• Требования к заключению договоров в сфере торговли, которыми славится этот Закон.

Закон предусматривает достаточно много императивных норм, которые касаются именно договорных отношений, императивных требований, которые в первую очередь естественно ограничивают один из основных принципов – принцип свободы договора.

В частности, это следующие нормы:

• в Законе в качестве единственного договорного инструмента для приобретения товара либо продажи продовольственных товаров предусматривается договор поставки продовольственных товаров. Это уже изъятие из принципов, поскольку одним из принципов свободы договора является выбор вида договора.

В этом Законе предусмотрено, что поставщик и сетевой торговец должны обеспечить друг другу доступ к информации об условиях отбора контрагентов для заключения договоров поставки и условиях такого договора в открытом доступе в Интернете. Т.е. торговая организация должна разместить на сайте в интернете те условия, на которых она готова заключить соответствующий договор поставки продовольственных товаров. Причем эти условия должны быть одинаковыми для всех и в них должна быть отражена одинаковая ценовая политика, одинаковые условия по количеству, ассортименту товаров и тд.

В данном случае встает нескольку вопросов:

- как квалифицировать подобное размещение данной информации;

- включение данного условия было обусловлено как раз жалобами о том, что сетевые ретейлеры предоставляют неодинаковые условия поставки мелким производителям и средним производителям и крупным. Но с другой стороны в этом есть логика, например, если речь идет о поставках какой-нибудь крупной компании со значительным ассортиментом. Закон же обязывает прежде чем заключать договор необходимо информацию вывести в интернет и, соответственно, торговая организация не вправе от нее потом отступать.

Что же это по своей правовой природе?

Естественно такая информация не может рассматриваться как оферта, потому что с одной стороны это предложение, это оформление тех или иных условий, но одно из требований оферты состоит в том, что из нее с очевидностью должно вытекать намерение стороны заключить договор с конкретным лицом. Это не публичный договор, не публичная оферта, когда лицо готово заключить договор с любым кто к ней обратится.

Следовательно, с правовой точки зрения размещение такой информации нельзя рассматривать как оферту, скорее это предложение делать оферту, но оно связывает лицо, разметившее информацию, условиями будущего договора.

Но это не значит, что за 2 года действия Закона не найдены обходные пути.

• Следующие императивные нормы касаются цены.

В качестве общего правила по формированию цены закреплено, что цены устанавливаются соглашением сторон, но в отношении некоторых товаров устанавливается государственное регулирование, как цен так и торговых надбавок.

Так, в частности, в Законе предусмотрено, если в отношении наиболее социально значимых товаров в течение 30 календарных дней подряд наблюдается рост цен на 30 процентов и более Правительство вправе установить предельно допустимые цены.

Перечень этих товаров устанавливается Правительством.

В настоящее время этот перечень включает 24 наименования.

Есть еще один момент – цена товара складывается из определенных показателей.

Чтоб была понятна суть изменений приведу пример.

Существует такое понятие как прайс-лист, и в нем в ходе переговоров устанавливается цена и определенные скидки, которые поставщик может предложить покупателю. Скидки могут быть связаны с количеством товара, со сроком их реализации и т.д. Скидки отражаются в счете-фактуре.

А дальше происходит следующее.

Поставщик заинтересован не просто в том, чтобы его товар реализовался, а чем быстрее, чтоб поставщик мог закупить новую партию товара, поэтому иногда предусматривалось такое вознаграждение за продажу по определенным срокам товарам. Это вознаграждение – вне фактурная скидка, но стороны неким образом вносили ее в счет-фактуру и стимулировали себя. Система скидок была достаточно разветвленной, например, за выборку всего ассортимента товаров, определенные бонусы за выкладку товара (какой-то товар на виду располагается, а какой-то дальше).

Многие из таких скидок с правовой точки зрения вряд ли обоснованны, но многие вполне реальны.

Какие изменения внес Закон?

В соответствии с Законом, помимо цены допускается вознаграждение только за объем приобретенных товаров и не более 10 процентов причем эти 10 процентов запрещены если речь идет о социально значимых товарах, которые включены в перечень Правительства.

Это то же императивная норма, которая ограничивает формирование цены, которая может включать в себя различные показатели. Закон говорит – вознаграждение может быть, но только за объем, не более, соответственно, 10 процентов.

• Императивные сроки оплаты.

Установление императивных сроков оплаты было оправдано, поскольку где то осень-зима 2008 – 2009 гг. сроки оплаты за продовольственные товары превышали всякие разумные пределы, в частности, за молочную продукцию покупатели расплачивались в течение 180 дней и это условие включалось нередко в договор.

Что касается сроков оплаты – то мы уже это проходили, в 90е годы (1996 -1997), был печальный указ Ельцина об установлении сроков оплаты за поставленный товар (работы, услуги), где всем организациям предписывалось производить оплату не позднее чем через 3 месяца, более того предписывалось что и те которые не произвели должны обращаться в арбитражный суд, было создано спецведомство, которое должно было отслеживать неплательщиков, но в отношении данного указа было молчаливое неодобрение – арбитражные суды высказывали позицию, что они не будут применять при рассмотрении дел данный указ, поскольку он явно находился в разрезе с ГК РФ, с точки зрения сроков оплаты, ответственности.

Сейчас по-другому решен вопрос в Законе – в Законе предусматривается, что срок оплаты за товар поставлен в зависимость от срока годности товара и, соответственно, это тоже императивно, т.е. эта норма не может быть изменена соглашением сторон.

• Следующее – это запрет на перемену лиц в обязательстве.

В Законе прямо установлено - В договоре поставки продовольственных товаров не допускается установление запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем уступки требования, а также ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами такого договора (п.10 ст.9 Закона).

• Еще один вопрос на котором надо остановится – это услуги по рекламированию товара, потому что опять же любой производитель заинтересован в продвижении своих товаров на рынок, чтобы товары покупали регулярно. Поэтому производитель он планировал свое производство, а торговые организации они осуществляли некий маркетинг.

В чем это проявлялось? В том, что в торговых организациях осуществлялась реклама «попробуйте…», «тест драйвы в автосалонах»….и это было предметом соглашения…осуществлялась выкладка товара, чтоб покупатель смог увидеть в первую очередь именно «нужный» товар. Все это регулировалось в одном договоре поставке.

Изменения, которые предусмотрены в Законе…стороны теперь могут устанавливать такие дополнительные услуги, но это должно оформляться отдельными договорами, эти условия не могут включаться в договор поставки товара для продовольственных нужд. Они должны оформляться отдельным договором на оказание услуг, т.е. таким образом Закон поставил под запрет регулирование этих вопросов в одном договоре. В этой связи в целях налогообложения появляется самостоятельный объект налогообложения.

• Запрет на заключение договоров комиссии.

В Законе прямо установлено, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Общее представление о Законе – с одной стороны этот Закон безусловно является актом гражданского законодательства и содержит при этом много публичных норм, с другой стороны он фактически вторгается в сферу торгового регулирования и устанавливает именно императивные нормы, которые стороны обязаны учитывать при заключении соответствующих договоров.

Рассматриваем далее систему вертикальных источников.

Указы президента, постановления, распоряжения правительства.

Напомню, что в 1 части ГК РФ было закреплено важнейшее положение о том, что в случае противоречия норм, содержащихся в постановлениях Правительства, либо Указе Президента Федеральным законам, вы вправе не применять нормы, содержащиеся в указанных нормативных актах правительства и президента.

Далее идут ведомственные нормативные акты. Основной орган нормотворчества – Министерство экономического развития и торговли.

Обращаю Ваше внимание на правила, которые касаются не только сферы торговли.

При их применении необходимо соблюдение нескольких правил:

- их государственная регистрация в Минюсте РФ;

- обязательное официальное опубликование;

При несоблюдении одного из этих условий стороны не вправе на них ссылаться, просто как свидетельствует арбитражная практика о том, что очень часто не обращают на это внимание. Лет 6 назад было известное дело, когда таможенный комитет ввел льготы по одному из таможенных режимов по вывозу оборудования. Организации в течении года пользовались этими льготами, потом Прокуратура РФ проверила таможенный комитет и выявила, что этот Акт не прошел регистрацию в Минюсте, что он не соответствует законодательству, поскольку эти льготы может устанавливать только Правительство, его признали недействительным. К чему это привело – повлекло иски о взыскании убытков государства, которые образовались в следствии применения льгот. Поскольку льготы были предоставлены незаконно, то стали сразу предъявляться иски о взымании этих сумм. Но организации правда недолго думая стали предъявлять иски о взыскании убытков к органным управления, вызванных неправомерным изданием акта.

Далее идут локальные нормативные акты.

Вообще локальные нормативные акты это такой характерный источник для трудового права.

Но тем не менее в торговой деятельности в качестве примера можно привести закон о товарных биржах и биржевой торговле (ему осталось действовать 2 года). В нем предусматривалось о том, что деятельность бирж помимо Закона регулируется внутренними актами бирж. Локальный нормативный акт является источником права.

Даже при отмене данного закона и бирж как таковых, у нас остаются такие субъекты как оптовые ярмарки, выставки-продажи, в проведении которых в большей степени присутствуют договорные начала, и которые могут принимать акты, направленные на регулирования этих отношений.

Переходим еще к одному источнику, который как раз наоборот характерен именно для торгового оборота, речь идет о торговых обычаях, которые названы в ГК РФ как обычаи делового оборота.

В дореволюционной России обычаи широко применяли именно в делах торговых.

Индивидуализирующим признаком обычая составляет то, что он приобретает силу лишь с санкции государства, причем государство санкционирует не само правило поведения, а санкционирует возможность применения соответствующего обычая.

У нас впервые возможность применения обычаев как источника права была предусмотрена в кодексе торгового мореплавания. Поэтому на сегодняшний день возможность применения обычаев предусмотрена ГК РФ и кодексе торгового мореплавания.

В связи с этим в отношении обычае действует следующее правило:

- обычай находится последним в иерархии нормативных актов и это означает, что действия любого обычая может быть парализовано договором, поскольку обычай применяется в том случае, если он не противоречит закону либо договору.

Значит договор может остановить действие любого обычая.

На сегодняшний день в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 года « О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЧАСТИ ПЕРВОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» в качестве обычаев названы примерные договоры, а также традиции исполнения обязательств.

Кроме того в этом же Постановлении говорится о том, что обычай должен быть достаточно определен в своем содержании.

Но обычай на сегодняшний день не получил столь широкого распространения во внутреннем обороте, но широко используется в международной торговой практике.

Так, в частности, Венская конвенция устанавливает два случая применения обычаев:

1 – если существует договоренность сторон, т.е. если стороны прямо предусмотрели в договоре возможность применения к их отношениям обычая;

2 – если договоренность отсутствует, но стороны в договоре не исключили его применение.

Т.е. эти те два случай когда договор можно парализовать обычаем.

Надо сказать, что такое применение предусмотрено в специальном законодательстве, в частности, в Законе о международном коммерческом арбитражном суде. Так в Регламенте указанного суда говорится, что суд при вынесении решения учитывает три основания:

- внутренне национальное право;

- коллизионные нормы;

- и в случае их отсутствия руководствуется соответствующими обычаями.

Это правило предусмотрено в международных документах в ст.37 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, участницей которой является РФ.

И можно сказать, что начиная с 1932 г. с момента создания международного коммерческого арбитражного суда, обычаи применяли при рассмотрении споров по договорам купли-продажи.

Хотя с другой стороны если сейчас обратится к практике, то одни и те же документы в одних случаях рассматриваются как обычаи, а в других случаях рассматриваются как деловые обыкновения.

Поэтому в связи с обычаем обратим внимание на соотношение этих понятий. Ибо используется два понятия. В договорной практике это обычаи и деловые обыкновения.

В чем различие между ними?

Правила, сформированные в обычай, применяются как нормы, санкционированные государством. Поэтому правила, сформированные в обычай, применяются по воли государства, но независимо от воли сторон. Если стороны не исключают свой обычай в договоре, то обычай применяется к отношениям сторон независимо от их воли.

Деловые обыкновения служат образцом для формирования условий договора. И поэтому деловое обыкновение применяется наоборот – независимо от санкций государства, но только в том случае, если оно включено в соглашением сторон, т.е. только по воле сторон.

Иными словами различие состоит в том, что суд рассматривает спор и «обычай применяется там, где молчит закон» (Шершеневич) и, не найдя соответствующей нормы в законе, вправе применить то или иное правило. И вот тут и возникают вопросы, то или иное правило это обычай или это обыкновение?! Суд вправе его применить или нет? И вот таким спорным документом являются правила Инкотермс (правила толкования международных терминов). На этот счет мнения расходятся:

• в соответствии с п.6, ст.1211 ГК РФ – принятые в международном обороте торговые термины будут регулировать отношения сторон только в том случае, если стороны используют их в договоре. Это норма содержится в ч.3 ГК РФ.

• В тоже время в 2001 году Постановлением Торгово-промышленной палаты Инкотермс был признан в России торговым обычаем. Если обратиться к Закону о Торгово-промышленной палате РФ, то там к компетенции Палаты относится установление торговых обычаев.

Отсюда разногласия заключаются в следующем: по мнению отдельных ученых при применении Инкотермс должна учитываться ст.5 ГК РФ об обычаях делового оборота, а не ст.1211 ГК РФ. И следовательно, если это так, то Инкотермс должны применяться к регулированию отношений между сторонами независимо от того, есть на них ссылка в договоре или нет.

А другие же считают, что Торгово-промышленная палата – организация общественная и поэтому в отношении Инкотермс должна применяться ст. 1211 ГК РФ. Т.е. иными словами Инкотермс должен рассматриваться как некое деловое обыкновение. И только при ссылке в договоре на эти правила они могу применяться судами.

Но если же абстрагироваться от этих споров, можно сказать, что при рассмотрении споров, вытекающих из международных договоров купли-продажи большинство решений Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) исходят из того, что они уже признаются как обычаи.

Кстати, во многих странах Инкотермс признан обычаем на уровне иных актов (на Украине – Декретом президента, так же в Польше и Испании на законодательном уровне они были признаны в качестве обычая). Но если говорить об их правовой природе, то нужно иметь ввиду, что во внутреннем обороте (хотя ст. 1211 не имеет отношения к внутреннему обороту) Инкотермс можно рассматривать исключительно как деловое обыкновение. Потому что, вряд ли Арбитражный суд при рассмотрении спора вопреки воле сторон, не найдя соответствующую норму, может в обязательном порядке применить Инкотермс. Хотя, у нас практика меняется и даже на уровне высшей судебной инстанции признается сила прецедента. Но пока на сегодняшний день во внутреннем законодательстве это скорее деловое обыкновение, которое будет применяться в том случае, если стороны сделали соответствующую ссылку.

А кстати говоря, практика свидетельствует о том, что при заключении внутренних договоров очень часто используются правила толкования Инкотермс.

Тоже самое можно сказать о принципах УНИДРУА и принципах европейского договорного права (Академия внешней торговли, Профессор Розенберг – сборники-комментарии наиболее интересных решений МКАС).

Следующий источник международные договоры. Понятие международный договор охватывает:

• международные договоры межгосударственные;

• межправительственные международные договоры;

• договоры межведомственного характера;

• международные договоры, к которым присоединилась Российская Федерация в качестве преемницы СССР.

На сказать, Международный договор как источник права начали рассматривать именно после того, как в Конституции было впервые записано что они являются частью правовой системы. Но в Конституции было записано два принципиальных момента:

1. Был закреплен принцип приоритета норм международного договора по сравнению с внутренним законодательством.

2. О прямом действии норм международного договора.

В соответствии с ФЗ «О международных договорах» и разъяснений ВС РФ (Постановление Пленума ВС 2005 №5) прямое действие имеют только те международные договоры, которые не требуют принятия внутригосударственных актов.

Таким образом, мы рассмотрели все основные источники торгового права с точки зрения принятой вертикальной иерархии. И все таки несколько слов о горизонтальной иерархии нормативных актов.

Это связано с правоприменительной практикой. Потому что вертикальная иерархия особых затруднений не вызывает, т.к. акты подзаконные не должны противоречить закону, а в случае противоречия действует закон. Сложности возникают когда в актах одного и того же уровня содержатся нормы, различным образом регулирующие одни и те же отношения. И практикой выработаны следующие подходы с точки зрения горизонтальной иерархии:

1. Новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному закону, последующий акт вытесняет предыдущий.

2. Специальный закон вытесняет общий.

3. Принцип верховенства ГК РФ по отношению к другим законам (Primus inter pares – первый среди равных).

Последний принцип Primus inter pares с самого начала вызывал различную реакцию и на сегодняшний день с одной стороны не действуют нормы отдельных законов, поскольку нет соответствующих норм в ГК РФ (например, потребительское банкротство, которое предусмотрено в специальном законе, но поскольку в ГК нет норм о банкротстве граждан и оно пока не применяется). А с другой стороны у нас есть ФЗ «Об акционерных АО», ФЗ «Об ООО», ФЗ «О государственном регулировании торговой деятельности», который содержит нормы явно не всегда соответствующие ГК. Поэтому на счет «Первый среди равных» нужно иметь ввиду позицию, которая была высказана КС РФ по одному из дел. И заключается она в том, что ст.76 Конституции РФ не устанавливает различия между ФЗ, поэтому при расхождении регулирования в ФЗ одного уровня, в том числе и ГК, приоритет остается за правоприменительной практикой. Т.е. в данном случае суд будет определять какая из норм права подлежит применению, но суд обязан руководствоваться положениями закона, принятого позднее.