3. Отстранение от работы (ст. 76 тк рф).

Эта статья находится в главе, посвященной изменению трудового договора,

НО это иной правовой режим.

Надо говорить не об изменении, а о приостановлении трудового договора, которое выражается либо в не допуске к работе, либо в отстранении от нее, если он к ней допущен.

Отстранение от работы может осуществляться при наличии следующих условий в совокупности:

1. По приказу работодателя или уполномоченного органа (государственный орган, имеющий соответствующие полномочия, суд, государственная инспекция труда)

2. В случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством

3. По общему правилу отстранение осуществляется без сохранения заработной платы, если иное не предусмотрено федеральным законом, либо не установлено в договорном порядке.

4. Отстранение осуществляется на весь период вплоть до устранения обстоятельств, являющихся основанием для отстранения.

Исходя из ст. 76 ТК РФ отстранение от работы является и правом и обязанностью работодателя, то есть в конечном итоге – это обязанность работодателя.

Перечень обстоятельств отстранения дан в ст. 76 ТК РФ. Является закрытым, но может быть открыт на законодательном уровне.

1. Появление на работе в состоянии алкогольного опьянения, наркотического или иного токсического опьянения.

2. Непрохождение обязательного медицинского осмотра либо психиатрического освидетельствования, если это предусмотрено законодательством Российской Федерации.

3. Непрохождение обучения и проверки знаний в области охраны труда.

4. Выявление противопоказаний по медицинскому заключению к выполняемой работе.

5. В случае приостановления сроком до двух месяцев специального права работника (пример: водительское удостоверение) если у работодателя нет другой вакантной должности или работник отказался от временного перевода.

4. Прекращение трудового договора.

НО исключение: в связи со смертью будет прекращение.

1. Предусмотренные ТК РФ или иными федеральными законами

2. Предусмотренные индивидуальным трудовым договором, дополнительные основания, но в случаях, прямо предусмотренных ТК РФ (пример: ст.278, ст.307,ст.312 ТК РФ)

Основания прекращения трудового договора, предусмотренные ч.1 ст.77 ТК РФ

а) по соглашению сторон (п.1 + ст.78 ТК РФ)

б) по инициативе работника (п.3 +ст.80 ТК РФ)

в) по инициативе работодателя (п.4 +ст.71 и ст. 81 ТК РФ)

г) по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п.10 +ст.83 ТК РФ)

д) в связи с нарушением правил заключения трудового договора (п.11+ст.84 ТК РФ)

е)отказ работника от продолжения работы (п.6,7+ст 75,74 ТК РФ)

ж)отказ работника от перевода (п.8,9 +ст 73, 72¹,74 ТК РФ)

з) истечение срока срочного трудового договора (п.2 +ст.58,59,79 ТК РФ)

и) в порядке перевода к другому работодателю или перевода на выборную должность (п.5)

При этом надо иметь ввиду, что согласно инструкции по заполнению трудовой книжки.

(утверждено Постановлением министерства труда от 10.10.2003)

Если работник увольняется по ст. 77 ТК РФ, то запись в трудовой книжке должна делаться со ссылкой на соответствующий пункт.

Исключения:

-п.4 ч.1ст.77 ТК РФ, тогда ссылка делается на ст. 71,81 ТК РФ, с указанием пункта и части.

-п.10 ч.1 ст.77 ТК РФ , тогда на ст.83 ТК РФ с указанием пункта и части.

Во всех остальных случаях, когда основанием увольнения служат иные обстоятельства, чем предусмотренные ст.77, ссылаться надо на соответствующую норму ТК РФ или соответствующую статью федерального закона.

Пример: ст.278 ТК РФ для руководителя, ст.212 ТК РФ.

Характеристика отдельных оснований прекращения трудового договора.

Сравнение увольнения по собственному желанию (п.3 ст77 ТК РФ) и по соглашению сторон (п.1 ст.77 ТК РФ)

Увольнение по собственному желанию (п.3 ст.77)	Увольнение по соглашению сторон (п.1 ч.1 ст.77 и ст. 78)
Форма Обязательно письменное заявление работника, его подача должна являться добровольным волеизъявлением и если работник заявил, что его принудили к написанию заявления, то суд должен проверить доводы истца.	соглашения Обязательная письменная форма не устанавливается, следовательно, не исключается и устная форма. Но: предпочтительнее оформлять письменное соглашение, так как сам договор оформлен в письменной форме.
Сроки Заявление подается работником не менее чем за 2 недели; срок исчисляется со следующего дня со дня принятия работодателем заявления. Но: по соглашению сторон данный срок может быть уменьшен вплоть до дня подачи. До истечения этого срока договор в одностороннем порядке прекращен быть не может. Данный срок по требованию работника может быть сокращен, если невозможно продолжение работы по уважительным причинам( болезнь и т.д.) В этих случаях работодатель обязан уволить работника в срок, о котором он просит. Двухнедельный срок в силу прямого указания закона может быть уменьшен или увеличен (ст.296, ст.270, ч.4 ст.71, ст.280, ст.292) Если по истечению срока предупрежденный работник продолжил работу, то заявление утрачивает силу. По этому основанию работника можно уволить в период отпуска или нахождения на больничном, а также с предоставлением ежегодно оплачиваемого отпуска по ст.127.	Срок может быть установлен любой и определяется он соглашением сторон, минимальный срок ограничивается днем подписания соглашения, а максимальный срок формально законом не ограничен.
Отмена Работник вправе в течение срока предупреждения письменно отозвать свое заявление. Работодатель обязан отдать, при условии, что на это место не приглашен другой работник, с которым работодатель обязался заключить трудовой договор (ст. 64), если увольнение и отпуск, отзыв должен быть осуществлен до первого дня отпуска.	увольнения Отмена соглашения допускается также только по взаимному соглашению сторон, следовательно, если одна из сторон решила прекратить такое соглашение, то эти действия являются неправомерными. Соглашение сторон является основанием для выплаты работнику определенного выходного пособия или иного поощрения.

Увольнение работника по инициативе работодателя (ст.81)

Следует соблюдать общие правила ст.81.

1. Увольнение производится только по основаниям предусмотренным ТК РФ( ст.81) либо специальными ФЗ.

2. Запрещается увольнение по инициативе работодателя в период нахождения работника в отпуске или в период временной нетрудоспособности работника.

Исключение: ликвидация организации, прекращение деятельности ИП (п.1 ч.1 ст. 81)

3. Для отдельных категорий работников в трудовом законодательстве установлены дополнительные гарантии ( ст. 261, ст.269, ст.374, ст.375 ТК)

4. Увольнение работника, являющегося членом профсоюзной организации по п.2, 3, 5 ч.1 ст.81 требует соблюдения процедуры, установленной ст. 373 ТК, т.е. учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

5. Для каждого основания увольнения существуют специальные правила, определенные в соответствующих пунктах ч.1 ст.81.

п.1 : Ликвидация организации либо прекращение деятельности ИП.

Порядок осуществления:

а) должно иметь место действительная ликвидация либо прекращение деятельности ИП ( ликвидация в ТК трактуется шире, чем в ГК).

К ликвидации приравнивается ликвидация филиала, представительства или другого обособленного учреждения, расположенное в другой местности ( в смысле п. 16 ППВС №2)

б) При увольнении работнику должны предоставить предусмотренные законодательством гарантии и компенсации. (ст. 178, ст. 180 ТК)

в) О предстоящем увольнении работник должен быть предупрежден персонально, под расписку, не менее чем за 2 месяца до увольнения, с письменного согласия работника данный срок может быть сокращен, Но: с пропорциональной выплатой, за не отработанный до двух месяцев период.

При увольнении работнику сразу выплачивается месячное выходное пособие (в размере среднемесячной заработной платы за период 12 месяцев).

Ему может быть выплачено так же еще пособие за 2ой месяц нетрудоспособности.

Может быть выплачено и третье пособие НО:

(должна быть совокупность)

• В течение 2 недель после увольнения работник встал на учет в службу занятости

• Работник не был трудоустроен этой службой, что подтверждается справкой.

пункт 2 - Увольнение по сокращению штатов или численности работников организации или ИП.

Условия применения:

А) Должно иметь место действительное сокращение штатов, т.е. не должно быть мнимым.

Судебная практика определяет № вида мнимого сокращения:

• Сокращение должности с последующим ее восстановлением через незначительное время

• Перемена должности при сокращении круга должностных обязанностей.

• Перераспределение обязанностей уволенного работника, без достаточного, по мнению суда основанию.

Необходимость сокращений должен обосновать работодатель, а суд проверяет, имеет ли место реальное сокращение И соблюдена ли процедура.

Увольнение по данному основанию допускается, только если проведено в установленном порядке определенное преимущественное право на оставление на работе ( ст. 179).

Оно проводится в 2 этапа:

1. Сравнивается производительность труда и уровень квалификации работников.

Если преимущества не выполнены ,то

2. Сравнивается наличие преимуществ, предусмотренных ч. 2 ст. 179 ( наличие 2х или более нетрудоспособных иждивенцев и др.)

3. Если на 2ом уровне у работников нет преимущества и они равны в количестве ,выбор у работодателя.

НО! Отдельные категории работников не подлежат сокращению.

Работники, подлежащие сокращению должны быть предупреждены о нем в срок не менее чем за 2 месяца.

В этот же срок должны быть предупреждены профсоюзы и службы занятости.

А в случае массового сокращения срок увеличивается до 3х месяцев( ст.82).

В течении 3х месяцев сокращения работодатель должен предложить сокращаемым работникам перевод в той же организации или в структурном подразделении в той же местности, если такие вакансии есть.

Данные вакансии должны соответствовать квалификации работника и не противопоказаны.

Г) При увольнении члена профсоюза необходимо соблюдать процедуру учета мнения выборного органа профсоюза. по ст 373.

Д) Работнику выплачивается выходное пособие в размере и порядке ст. 178( так же при ликвидации предприятия)

П. 3- По несоответствию занимаемой должности в силу недостатков квалификации, подтверждённой результатами квалификации.

А) Это объективная неспособность работника выполнять должным образом трудовые обязанности при отсутствии его вины.

Б) Недостаточный уровень должен быть подтвержден результатами аттестации (ст. 82)

Единого положения об аттестации нет, следовательно, необходимо применять локальные акты об аттестации.

Нети решения аттестационной комиссии-нет увольнения.

В) Суд проверяет, были ли созданы работнику подлежащие условия труда ( в смысле ст. 163 )

Г) Уволенному работнику должен быть предложен перевод на другую работу, соответствующей его квалификации.

Д) в случае увольнения члена профсоюза необходимо проведение процедуры учета мнения профсоюзного органа.

П.4- Смена собственника имущества организации ( п. 32 ППВС №2 от 2004г.)

А) Действует на ограниченный круг лиц:

- руководитель организации

- заместители

-глав бухгалтер

Б) Основания: не изменение организационно-правовой формы, не смена персонального состава акционеров, а смена собственника имущества ( в 4х формах)

* приватизация

*национализация

*переход гос. предприятий в муниципальную собственность и наоборот

* передача федеральных государственных предприятий в собственность субъекта РФ и наоборот.

( перечень закрытый).

В) Новый собственник может уволить данные категории работников в течении 3 х месяцев со дня возникновения у него этого права ( ч. 1 ст. 75)

Г) Новый собственник при увольнении обязан выполнить работникам компенсации в размере не ниже трех средних месячных заработков (ст. 181)

Увольнение по п. 5-10 ч. 1 ст. 81 являются видами дисциплинарного взыскания ( ст. 192 ТК)

Совокупность увольнения по данным основаниям необходимо соблюдать требования ст. 193 для дисциплинарного взыскания.

А) взять с работника письменное объяснение в течении 2ух рабочих дней.

Б) за одни проступок работник может быть наказан только 1 раз.

В) Необходимо соблюдать сроки привлечения к дисциплинарной ответственности:

-1 месяц со дня обнаружения проступка( в него не входит продолжительность отсутствия работника на работе)

-6 месяцев со дня совершения проступка ( это календарный срок и он является плескательным)

- если нарушение выявлено в результате аудиторской проверки или инспекции , то срок увеличивается до 2 ух лет со дня совершения проступка.

П-5 Увольнение за неоднократное неисполнение работников без уважительной причины трудовых обязанностей , если он имеет дисциплинарное взыскание. ( п. 33-35 ПП ВС №2)

А) Неоднократное признание повторного нарушения трудовой дисциплины, если за предыдущее правонарушение к работнику было применено, и срок его действия еще не истек (1год) по ст. 194 ТК.

Б) Суд проверяет, соответствуют ли виды дисциплинарного взыскания требованиям ст. 192-193.

Могут применяться и к длящемуся дисциплинарному правонарушению ( пр, неоднократный отказ от перемен).

В) при увеличении членов профсоюзов необходимо соблюдать процедуру ,предусмотренную ст. 373 ТК

П. 6- Увольнение за однократное грубое нарушение труд. Обязанностей ( перечень нарушений закрытый)

пп.а) -Прогул – отсутствие на рабочем месте без уважительной причины в течении всего рабочего дня (смены) или более 4х часов подряд в течении рабочего дня ( п. 39-41 ПП ВС № 2)

Порядок применения;

А) имеется ввиду, что такое отсутствие было как в начале ,так и в середине и в конце рабочего дня.

Если часть рабочего времени была отработана, то она подлежит оплате!

Б) Отсутствие должно быть на работе т.е. вне рабочего места.

Понятие рабочего места-ст. 209 ТК

Пп.б) -Появление на рабочем месте в состоянии алкогольного, наркотич. или иного опьянения. ( п. 42 ПП ВС № 20

А) Факт опьянения подлежит доказыванию работодателем.

Средства доказывания:

1)мед.освидетельствование которое проводится только с согласия работника, а в принудительном прядке только в случаях предусмотренных ФЗ для отдельных категорий работников.

2)составляется акт в производственной форме

( ориентир на содержание письма Минздрава РФ от 21. 08. 2003 « о проведении пред рейсового осмотра водителей..»)

Должно быть 2 условия: рабочее место+ рабочее время в совокупности

Акт должен быть подписан не менее чем 3- мя лицами

Должно быть наличие разделов:

*наличие или отсутствия запаха алкогольного опьянения изо рта.

*поведение должно отклоняться от нормального

*особенности походки

*место, время.

3)свидетельские показания

4) другие средства доказывания предусмотренные ГПК РФ

Пп.в) -разглашение охраняемой законом тайны (п. 43 ППВС №2)

Под охраняемой законом тайной подразделяются:

• Гос тайна

• Служебная тайна устанавливается по сферам деятельности на уровне ФЗ ( банковская, врачебная)

• Коммерческая

Обязанность ее неразглашения должна устанавливаться в ТД,а сведения, относящиеся к коммерческой тайне должны быть доведены до работника под роспись!

• Персональные данные работника

Пп.г) – Совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышлено его уничтожение или повреждение ( п.44 ПП ВС №2).

А) основанием является уничтожение порча или растрата имущества, совершенного по месту работы.

Чужое имущество определяется широко. Это любое имущество, находящееся у работодателя на законных основаниях и за которое он несет ответственность.

Б) В отношении работника должен иметься приговор суда, либо решение уполномоченного органа о привлечении его к админ. ответственности.

В) Достаточно одного факта независимо от размера похищенного имущества

Г) Работник должен быть уволен в течение 1 месяца со дня вступления в законную силу приговора (решения) суда.

Пп. Д)- нарушение работником требований по охране труда.

А) Это виновное нарушение требования охраны труда.

Б) Повлекло тяжкие последствия либо создавало условия для наступления таких последствий.

В) Данное нарушение установлено комиссией по охране труда или уполномоченным орг. (ст. 218)

Во всех случаях предусмотренных п.6 –достаточно одного нарушения!

П7. Совершение виновных действий работником обслуживающим денежные или товарные ценности. Если эти действия дают основания для утраты к нему доверия со стороны работодателя.

А) Могут быть уволены только лица, непосредственно обслуживающие материальные и денежные ценности т.е. занятые приёмкой, транспортировкой данных средств.

(пр, продавец, кассир, экспедитор)

Б) Увольнение производится в случаях, если доказана виновность действий работника, которые повлекли утрату доверия.

Которые повлекли утрату доверия. Это могут быть хищения и иные корыстные правонарушения

В) Осуществляется независимо от размера ущерба причем з-н назв. во множественном числе, т.е. их должно быть 2 и более

Увольнение может быть произведено даже если такие действия не связаны с работой.

НО: в этом случае сроки, установленные ст.193 ТК не применяются.

П.8 Совершение работником, выполняющим воспитательные функции аморального проступка, несовместимого с продолжением работы (п.46 ППВС №2)

А) Только работники, которые выполняют воспитательные функции и воспитание должно составлять основное содержание их трудовых обязанностей

Пример: Учителя, преподаватели, мастера производственного обучения, воспитатели

Б) Понятие аморальности является оценочным, но достаточно 1-го проступка.

Также действия могут быть совершены и не по месту работы. Но: в этом случае не будут применятся сроки, предусмотренные ст.193 ТК

П.9 Принятие необоснованного решения руководителем организации, его заместителем и главным бухгалтером (п.48 ППВС).

А)Закрытый перечень по кругу лиц

Б) Основанием увольнения является необоснованное решение, т.е. оценочная категория.

НО: такое решение должно повлечь ущерб для имущества работодателя или его нецелевого использования

Необоснованное решение не тождественно незаконному решению

П.10 Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей

А) ограничение по кругу лиц

-руководитель организации

-его заместитель

-руководители филиалов, представительств, их заместители (п.49-50 ППВС №2)

Б) Грубое нарушение – категория оценочная и закон не содержит даже примерного перечня

НО: Оно должно повлечь причинение вреда имуществу организации или здоровью или имуществу работников, т.е. это в любом случае – дисциплинарный проступок.

П.11 Предоставление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п.51 ППВС №2)

А) Такие документы были предоставлены при заключении трудового договора

Б) Тяжесть доказывания подложности ложится на работодателя (не путать со ст.84)

П.12 утратил силу

П.13 Договорные основания увольнения

А) закрытый перечень лиц

-руководитель

-члены исполнительного органа

Б) не регламентируется законом, а прямо определяется договором также как и порядок и сроки увольнения по данному основанию

П.14 В других случаях установленных ТК РФ и ФЗ

Пример: ст.71, ст.2788 и др

Прекращение ТД по обстоятельствам не зависящим от воли сторон (ст.83)

Ч.1 п.2. – восстановление на работе работника, ранее выполнившего эту работу.

а) Ранее работающий работник имеет абсолютный приоритет перед существ-м

б) Последнему должен быть предложен перевод на другую работу, если ее нет  увольнение с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного заработка

п.5 Признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением (органом МСЭК)

а) Работник должен быть признан утратившим общую трудоспособность (т.е. запрет любой работы)

б) Никакие вакансии не предлагаются

п.9 Истечение срока действия или приостановление действия на срок более двух месяцев лицензии или специального права (в том числе прав на управление транспортным средством)

ст.84 Прекращение трудового договора в случае установленных ТК или ФЗ обязательных правил при заключении трудового договора

а) Это нарушение допущено именно при заключении трудового договора и исключает возможность продолжать работы

б) Эти нарушения не могут быть устранены на момент увольнения

в) Работник может быть уволен в любое время после обнаружения такого нарушения

г) Работнику предлагается перевод на другую работу. Если вакансий нет или он отказывается  увольнение с выплатой выходного пособия в размере среднемесячной заработной платы (если в нарушении нет вины работника)