3.5. Доказывание и доказательства по делам

об оспаривании нормативных правовых актов

Процессуальное доказывание по делам об оспаривании нормативных правовых актов обладает существенной спецификой, связанной с тем, что по этим делам предметом судебного исследования и доказательственной деятельности заинтересованных лиц выступает явление сугубо правового характера - законность нормативных правовых актов. Суд по этим делам с учетом доводов заявителя, органа (должностного лица), принявшего нормативный правовой акт, иных заинтересованных лиц оценивает соответствие содержания спорного акта закону или иному нормативному правовому акту большей юридической силы, правомочие органа или должностного лица на принятие такого акта, соблюдение процедуры (порядка) принятия и обнародования данных актов и т.д. В исковом производстве указанные обстоятельства относятся не к фактической, а к юридической основе дела. Стороны и третьи лица ссылаются на них при обосновании своей правовой позиции по делу, а суд оценивает эти обстоятельства при выборе подлежащих применению правовых норм, квалификации спорных правоотношений, установлении субъективных прав и обязанностей сторон.

Все это дало основание ряду авторов высказать мнение, что по делам об оспаривании нормативных правовых актов вообще не проводится процессуальное доказывание. Так, М.К. Треушников отмечает, что по указанным делам "нет предмета доказывания в традиционном понимании этого явления как совокупности юридических фактов основания иска и возражения против него, отсутствуют, как правило, доказательства как носители фактической информации и нет доказывания как логико-практической деятельности, связанной с оперированием судебными доказательствами" <1>. По его мнению, по этим делам доказывание имеет характер чисто логических операций <2>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 57.

<2> См.: Там же. Аналогичное мнение по данному вопросу высказано В.М. Жуйковым. (См.: Жуйков В.М. Указ. соч. С. 234.)

Другие авторы (В.А. Кирсанов, М.С. Носенко, Ю.А. Попова) полагают, что по этим делам доказывание все же имеет место <1>. При этом Ю.А. Попова обращает внимание на специфику доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов, которая, по ее мнению, заключается в том, что предметом доказывания являются факты правового характера <2>. В свою очередь, М.С. Носенко отмечает, что при оспаривании нормативных правовых актов участниками процесса осуществляется доказывание фактов, имеющих значение для дела; к ним автор относит факты, с которыми закон связывает действенность нормативного правового акта <3>.

--------------------------------

<1> См.: Кирсанов В.А. Указ. соч. С. 53 - 165; Носенко М.С. Указ. соч. С. 121 - 130; Попова Ю.А. Указ. соч. С. 54 - 58.

<2> См.: Попова Ю.А. Указ. соч. С. 55.

<3> См.: Носенко М.С. Указ. соч. С. 124.

Первая точка зрения, думается, излишне категорична. Несмотря на то что фактическая и правовая основа дел об оспаривании нормативных правовых актов обладает существенной спецификой по сравнению с делами искового производства и иных видов производств в гражданском и арбитражном процессах, тем не менее по ним также может осуществляться процессуальное доказывание.

Действующее процессуальное законодательство содержит однозначные положения о доказывании и доказательствах по делам об оспаривании нормативных правовых актов. Так, в ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 6 ст. 194 АПК РФ указываются обстоятельства, которые подлежат доказыванию по этим делам, а также формулируется правило распределения обязанности по доказыванию этих обстоятельств.

Судебная практика свидетельствует о том, что по этим делам может осуществляться доказывание с использованием судебных доказательств, в т.ч. свидетельских показаний, заключения эксперта, письменных документов и иных средств доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См.: дело N А63-10209/2006-С7-21 // <www.stavropol.arbitr.ru>.

Несмотря на достаточно очевидную позицию законодателя и материалы судебной практики, проблемы доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов нуждаются в дополнительном теоретическом осмыслении. Необходимо, на наш взгляд, обоснование того, что в отношении предмета судебного разбирательства по этим делам допустима процессуальная деятельность в форме судебного доказывания, а обстоятельства дела об оспаривании нормативных актов могут быть объектом (предметом) процессуального доказывания.

Для этого прежде всего необходимо определить, какого рода процессуальная деятельность может считаться доказыванием, кто осуществляет эту деятельность, каковы ее объект (предмет) и содержание.

В юридической литературе эти вопросы уже давно относятся к числу наиболее дискуссионных. Обстоятельный анализ современных концептуальных подходов в понимании судебного доказывания, а также отдельных точек зрения, касающихся понятия доказывания, его субъектов и структуры, содержится в трудах М.К. Треушникова <1>, С.М. Амосова <2>, С.Ф. Афанасьева <3>, О.В. Баулина <4>, А.Г. Коваленко <5>, И.В. Решетниковой <6>, М.А. Фокиной <7> и ряда других исследователей.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. С. 22 - 44; Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 5 - 78 и др.

<2> См.: Амосов С.М. Указ. соч. С. 32 - 39.

<3> См.: Афанасьев С.Ф. Указ. соч. С. 39 - 71.

<4> См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 8 - 83.

<5> См.: Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 32 - 133.

<6> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 10 - 80.

<7> См.: Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. СПб., 1999. С. 70 - 134.

Не ставя целью подробное рассмотрение всей проблематики процессуального доказывания, отметим, что ключевое значение имеют вопросы о том, является ли суд субъектом доказывания и как соотносится процессуальная деятельность по доказыванию с деятельностью суда по установлению фактических обстоятельств юридического дела.

Согласно традиционному взгляду, сложившемуся еще в дореволюционной литературе, в состязательном гражданском процессе под доказыванием понимается процессуальная деятельность сторон (других заинтересованных участников процесса), направленная на обоснование их требований и возражений, убеждение суда в истинности их утверждений и тем самым - выполнение процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. С. 380; Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 205; Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд. 3-е. М., 1909. С. 178; Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 271; Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 86 - 87.

Согласно этому подходу суд не является субъектом доказывания, а его деятельность по выяснению обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон не может считаться доказательной деятельностью. В советский период наиболее последовательными сторонниками указанного взгляда на судебное доказывание были М.А. Гурвич и А.Ф. Клейнман, которые под доказыванием понимали деятельность сторон, прокурора и других лиц, которые должны убедить суд в истинности (обоснованности) их требований и возражений <1>. В настоящее время данный подход в определенной степени разделяется С.М. Амосовым, С.Ф. Афанасьевым, С.Ш. Болтуевым, М.А. Фокиной <2> и другими авторами.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 99; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М.; Л., 1950. С. 41; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 47 - 49.

Позднее указанная точка зрения была поддержана В.Н. Щегловым, Л.А. Ванеевой, О.В. Ивановым (см.: Щеглов В.Н. К вопросу о понятии доказывания в советском гражданском процессе // Тр. Том. ун-та. Т. 137. Томск, 1957. С. 79; Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток, 1972. С. 42 - 43; Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974. С. 138 - 139 и др.).

<2> См.: Амосов С.М. Указ. соч. С. 34; Афанасьев С.Ф. Указ. соч. С. 59; Болтуев С.Ш. Проблема доказывания в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1985. С. 8 - 10; Фокина М.А. Указ. соч. С. 118.

В советский период в условиях существенного ограничения состязательных начал в гражданском судопроизводстве и весьма активной роли суда в установлении фактической основы гражданского дела сформировалось широкое понимание доказывания, включающее в себя не только доказательственные действия сторон, но и деятельность суда по выяснению фактических обстоятельств дела, осуществляемую с помощью судебных доказательств <1>. Данный подход в понимании судебного доказывания и его субъектов является преобладающим и в современной юридической литературе, в т.ч. и применительно к производству по делам об оспаривании нормативных правовых актов <2>. При этом авторы, придерживающиеся указанного подхода, рассматривают судебное доказывание как форму <3>, способ <4> или разновидность <5> судебного познания, тем самым отождествляя в определенной степени эти понятия.

--------------------------------

<1> См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1950. С. 33 - 34; Осипов Ю.К. К вопросу о соотношении судебного познания и судебного доказывания // Сб. уч. тр. Вып. 7. Свердловск, 1967. С. 223 - 225; Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе. М., 1969. С. 136 - 137; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 242; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 16 и др.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 41; Решетникова И.В. Указ. соч. С. 30; Вершинин А.П. Доказывание в гражданском процессе: новые правила // Изв. вузов. Правоведение. 1995. N 6. С. 64; Коваленко А.Г. Указ. соч. С. 65 - 66; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. проф. Л.В. Тумановой. М., 2008. С. 214 - 215 (автор темы - М.А. Степанов); Кирсанов В.А. Указ. соч. С. 145 - 146; Носенко М.С. Указ. соч. С. 125 и др.

<3> См.: Осипов Ю.К. К вопросу о соотношении судебного познания и судебного доказывания. С. 226 - 228.

<4> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 54; Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991. С. 9.

<5> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 24, 30.

На наш взгляд, отождествление в той или иной мере судебного доказывания со всей деятельностью суда по установлению фактических обстоятельств гражданского дела, в т.ч. с той ее частью, которая характеризует его познавательные операции (формирование знания), методологически неточно и юридически не оправданно.

В диалектической логике процесс формирования и развития знания, переход его от заблуждения к истине и процесс обоснования, доказывания знания рассматриваются как взаимосвязанные, но не тождественные процессы. В первом случае происходят коренные изменения в содержании самого знания, изменяется познавательный образ, т.е. от образа, искажающего действительность, совершается переход к новому образу, отражающему природу предмета как она есть, независимо от нашего сознания. Во втором случае происходит осознание мыслящим субъектом истинности или ложности знания, меняется наше отношение к нему <1>. Процесс доказательства - это процесс установления объективной истинности уже сформировавшегося, высказанного суждения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Копнин П.В. Диалектика как логика и теория познания. Опыт логико-гносеологического исследования. М., 1973. С. 227.

<2> См.: Копнин П.В. Введение в марксистскую гносеологию. Киев, 1966. С. 151.

В экспериментальной психологии получены данные, свидетельствующие о том, что указанные мыслительные процессы субъекта не совпадают по времени. Субъект сначала получает определенные знания, а затем уже осуществляет их обоснование, доказывание <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мышление: процесс, деятельность, общение. М., 1982. С. 137.

Таким образом, познание и доказывание - взаимосвязанные, но не совпадающие мыслительные и практические процессы. В процессе доказывания субъект может убедиться в ложности сформированного знания и, продолжив познавательную деятельность, прийти к иным выводам, затем вновь подвергнуть их обоснованию, доказыванию до той или иной степени вероятности или достоверности и т.д.

В процессе познания субъект переходит от незнания к знанию, от ложного знания к истинному знанию. В результате познавательной деятельности субъект формирует (получает) знание, содержание которого характеризуется с точки зрения категорий истинности и ложности, т.е. соответствия либо несоответствия полученного знания объективной действительности.

В процессе доказывания (обоснования) сформированного знания субъект переходит от знания менее вероятного к более вероятному и достоверному.

Доказывание, таким образом, - это деятельность по обоснованию знания, в результате которой субъект убеждается сам и убеждает других в истинности или ложности полученного им знания. Степень обоснованности доказанности знания характеризуется категориями вероятности и достоверности.

В философской литературе отождествление категорий достоверности и вероятности с категориями истинности и ложности рассматривается как методологическая ошибка: "Вероятность и достоверность нельзя смешивать с ложью и истиной. Это различные пары категорий, характеризующие наше знание с разных сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Копнин П.В. Диалектика как логика и теория познания. С. 226.

Понятие истинности помогает дать оценку суждениям, теориям с точки зрения соответствия их содержания объективной действительности. В этом однозначном и вполне определенном смысле понятию истинности противостоит парная категория "ложность", которая объективно выражает отсутствие такого соответствия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курсанов Г.А. Ленинская теория истины и кризис буржуазных воззрений. М., 1977. С. 56.

Знание, однако, можно характеризовать не только со стороны соответствия объективной действительности, но и со стороны обоснованности, доказанности. Здесь как раз и применяются категории достоверности и вероятности. "Достоверность и вероятность - это характеристики доказательности знания" <1>. Достоверность и вероятность выражают различный уровень обоснования субъектом полученного знания. Достоверным знанием можно признать то, которое имеет в данных условиях абсолютное, исчерпывающее доказательство в отличие от знания вероятного, имеющего неабсолютное, частичное доказательство <2>. Достоверность и вероятность характеризуют логическое отношение какого-либо суждения к другим суждениям, а также наше отношение к этому суждению, но не его отношение к объективной действительности. Изменение (увеличение или уменьшение) степени вероятности суждения не означает никаких изменений в его объективном содержании <3>.

--------------------------------

<1> Копнин П.В. Введение в марксистскую гносеологию. С. 151.

<2> См.: Смирнов Л.В. Вероятность и достоверность как гносеологические характеристики знания // Вопросы гносеологии, логики и методологий научного исследования. Л., 1972. С. 34.

<3> См.: Копнин П.В. Введение в марксистскую гносеологию. С. 151.

Знание, в т.ч. сформированное судом, характеризуется, таким образом, двумя парами взаимосвязанных, но не совпадающих понятий: истинность - ложность и достоверность - вероятность. Первая характеризует знание с точки зрения его соответствия объективной реальности, а вторая - с точки зрения степени обоснованности, доказанности такого соответствия либо несоответствия <1>.

--------------------------------

<1> Отдельные процессуалисты ранее обращали внимание на несовпадение категорий истинности и достоверности в судебном доказывании. (См.: Пашкевич П.Ф. Объективная истина в уголовном судопроизводстве. М., 1961. С. 69 - 70; Ратинов Р.А. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право. 1964. N 8. С. 107; Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. 1966. N 6. С. 64; Козлов А.С. Указ. соч. С. 7 - 16; Барашков С.А. Достоверность, вероятность и судебное доказывание в гражданском процессе // Вестник ЛГУ. 1985. N 20. С. 68 - 73; Никитин С.В. Установление достоверности письменных доказательств в гражданском судопроизводстве. Тюмень, 1988. С. 34 - 41.)

В связи с этим вряд ли будет точным утверждение, что в процессе доказывания суд переходит от вероятного знания к истинному <1>. Суд в процессе доказывания может перейти от вероятного знания к достоверному. При этом следует отметить, что знание может быть и достоверно истинным (для краткости - достоверным), и достоверно ложным (для краткости - недостоверным). Достоверные выводы об обстоятельствах дела суд кладет в основание судебного решения, а недостоверные - отвергает. Вероятность знания, в свою очередь, будет означать, что его истинность или ложность остается для познающего субъекта и иных лиц в той или иной степени проблематичной. При определенных условиях судебное решение может быть основано и на вероятных выводах <2>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 35.

<2> См.: Барашков С.А. Указ. соч. С. 68 - 73; Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. С. 111 - 122; Курылев С.В. О достоверности и вероятности в правосудии // Изв. вузов. Правоведение. 1968. N 1. С. 63 - 74; Никитин С.В. О допустимости использования вероятных знаний в судопроизводстве по гражданским делам // Реализация процессуальных норм органами гражданской юрисдикции: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1988. С. 47 - 57; Решетникова И.В. Указ. соч. С. 279 - 287.

В свете вышесказанного процессуальная деятельность сторон и других лиц, участвующих в деле, направленная на обоснование фактических оснований их требований и возражений, имеет характер доказательной деятельности, является доказыванием. Здесь, думается, вряд ли правильно будет говорить, что доказательная деятельность сторон направлена на установление фактических обстоятельств дела. Стороны, как правило, знают об этих обстоятельствах больше, чем кто-либо другой, "никто не знает лучше них обстоятельств их собственного дела" <1>. Их процессуальная цель и задача - обосновать, доказать суду, что их утверждения (выводы) об этих обстоятельствах соответствуют действительности. Адресатом доказательственной деятельности сторон и иных заинтересованных лиц является суд первой инстанции, а в случае обжалования судебного решения - суд апелляционной, при определенных обстоятельствах - кассационной или надзорной инстанций.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 380.

Указанная деятельность имеет юридический характер, детально регулируется процессуальным законодательством и поэтому может считаться процессуальным или судебным доказыванием. Процессуальный закон определяет юридические средства доказывания (судебные доказательства), устанавливает порядок их привлечения и использования в процессе, регламентирует процедуру доказательственной деятельности сторон и иных заинтересованных лиц на всем протяжении процесса. Необходимо обратить внимание на то, что в процессуальном законодательстве термин "доказывание" употребляется только в отношении доказательственной деятельности указанных участников процесса: обязанность доказывания (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ), обстоятельства, подлежащие доказыванию (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ), основания освобождения от доказывания (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ) и др.

Мыслительная и практическая деятельность суда по установлению фактической основы гражданского дела включает в себя как познавательные операции (получение, формирование знания об обстоятельствах дела), так и действия по обоснованию, доказыванию полученного судом знания <1>. Следует отметить, что процессуальное законодательство, на наш взгляд, регламентирует не столько познавательную деятельность суда, сколько его действия по обоснованию, мотивированию полученных им выводов (знания) <2>. Познание судом обстоятельств дела может происходить как при совершении им определенных процессуальных действий (например, при исследовании и оценке доказательств в судебном заседании или при подготовке решения в совещательной комнате), так и вне каких-либо процессуальных рамок <3>.

--------------------------------

<1> Необходимость разграничения этих видов деятельности суда уже отмечалась в юридической литературе. (См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. М., 1967. С. 123; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1983. С. 287 - 289; Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 7 - 8.)

<2> Н.А. Тузов считает, что мотивированность судебных актов по понятийному содержанию лишь частично совпадает с обоснованностью данных актов. В связи с этим он полагает необходимым разграничивать обоснование и мотивирование судебных актов. (См.: Тузов Н.А. Мотивирование и преюдиция судебных актов. М., 2006. С. 9 - 13.)

<3> Исключая случаи, когда получение судьей информации об обстоятельствах дела является основанием для его отвода.

Суд начинает формировать знание об обстоятельствах дела, как правило, еще до возбуждения дела, при знакомстве с заявлением и приложенными к нему документами. Процесс познания происходит и при предварительной беседе со сторонами, а также при изучении судьей материалов дела и подготовке проекта решения, в т.ч. вне зала судебного заседания (в кабинете судьи, а порой и в домашних условиях).

Немалую роль в формировании знания об обстоятельствах дела играет судейская интуиция. Опытный, высокопрофессиональный судья интуитивно "чувствует дело", нередко еще при знакомстве с заявлением и приложенными к нему материалами, особенно по несложным и типичным делам, приходит к определенным выводам об обстоятельствах дела, которые полностью соответствуют действительности и в дальнейшем не претерпевают каких-либо изменений.

Очевидно, однако, что указанные выводы не могут быть сразу положены в основание судебного решения. Они должны быть обоснованы судом с помощью судебных доказательств, собранных, исследованных и оцененных в установленном процессуальным законом порядке. Но эти доказательства будут использоваться не для формирования знания (оно уже получено), а для его обоснования, доказывания. С их помощью суд может прийти от вероятного на первых порах знания к достоверному.

Результаты полученного судом знания о фактических обстоятельствах дела должны найти отражение в мотивировочной части судейского решения. Указанная деятельность суда направлена на то, чтобы его выводы носили достоверный характер как для самого суда, так и для других субъектов (сторон и иных заинтересованных лиц, вышестоящих судебных инстанций, общества в целом). Таким образом, деятельность суда по обоснованию, мотивированию полученного знания имеет характер доказательственной деятельности и является в философском смысле доказыванием.

Однако несмотря на это указанная деятельность имеет совершенно иную юридическую природу, чем доказательственная деятельность сторон и иных заинтересованных субъектов гражданского процесса. По своему адресату, юридическому результату, правовым последствиям, в т.ч. связанным с дефектами (недостатками) доказывания, она коренным образом отличается от указаний деятельности сторон и других лиц, участвующих в деле. В связи с этим представляется юридически некорректным объединять их одним понятием судебного доказывания. Это вносит только известную терминологическую путаницу и приводит к излишним теоретическим дискуссиям.

Таким образом, под судебным доказыванием, на наш взгляд, следует понимать доказательную деятельность сторон и других заинтересованных лиц, в т.ч. и по делам, возникающим из публичных правоотношений, включая дела об оспаривании нормативных правовых актов.

Несмотря на то что по этим делам доказательственная деятельность затрагивает и иных лиц, участвующих в деле, значительно ограничена процессуальной активностью суда и имеет целый ряд иных особенностей, данную деятельность нет оснований объединять с понятием судебного (процессуального) доказывания с действиями суда по обоснованию выводов о фактической стороне дела, а тем более со всей судебной деятельностью по установлению фактических обстоятельств дела.

Как уже отмечалось, объект исследовательской деятельности суда и доказательственной деятельности заинтересованных лиц по делам об оспаривании нормативных правовых актов отличается существенной спецификой. По этим делам суд устанавливает, а заинтересованные лица доказывают законность такого акта.

Законность - юридическое свойство, характеристика нормативного правового акта. Вывод суда и довод заинтересованного лица о законности акта формируется, в свою очередь, на основе выводов о юридических фактах, которые отражают отдельные стороны (черты) указанного свойства. Данные факты образуют предмет познания и обоснования для суда и предмет доказывания для заявителя, органа (лица), принявшего спорный акт, и иных лиц, участвующих в деле.

В юридической литературе состав конкретных юридических фактов, входящих в предмет доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов, определяется по-разному.

Так, В.А. Кирсанов относит к таким фактам наличие или отсутствие противоправности оспоренного акта, а также наличие или отсутствие нарушения прав и свобод человека <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кирсанов В.А. Указ. соч. С. 164.

По мнению М.С. Носенко, в предмет доказывания по этим делам входят факты принятия, регистрации и опубликования нормативного правового акта. Что касается таких оснований противоправности спорного нормативного акта, как противоречие нормативному правовому акту, обладающему большей юридической силой, а также превышение компетенции органом, принявшим спорный акт, то автор полагает, что они не являются юридическими фактами, а представляют собой правовые доводы и поэтому не включаются в предмет доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Носенко М.С. Указ. соч. С. 124 - 125.

Ю.А. Попова полагает, что в делах об оспаривании нормативных правовых актов предметом доказывания являются: компетенция органа или должностного лица, издавшего оспариваемый нормативный акт; порядок принятия, издания нормативного правового акта; соответствие оспариваемого нормативного акта актам большей юридической силы; регистрация нормативного правового акта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Попова А.Ю. Указ. соч. С. 454.

А.В. Закарлюка в предмет доказывания включает следующие факты:

- принятие органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом оспариваемого нормативного правового акта;

- опубликование указанного акта в установленном порядке;

- правомочность органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, принявших оспариваемый нормативный правовой акт, на его принятие (ст. 251, 253 ГПК РФ);

- соответствие оспариваемого нормативного правового акта (его оспариваемой части) федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу (ст. 253 ГПК РФ);

- нарушение прав и свобод гражданина или организации, либо интересов Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, либо полномочий Президента РФ, Правительства РФ, представительного органа власти субъекта РФ, высшего должностного лица субъекта РФ, органа местного самоуправления или главы муниципального образования оспариваемым нормативным правовым актом (ст. 3, 45, 251 ГПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2005. Гл. 3 (автор гл. - А.В. Закарлюка).

По мнению О.А Ереминой, предмет доказывания по анализируемой категории дел включает установление следующих обстоятельств:

- нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

- нормативный характер оспариваемого правового акта;

- соблюдение порядка принятия нормативного правового акта;

- полномочия органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица на принятие оспариваемого нормативного правового акта;

- соответствие оспариваемого нормативного правового акта федеральному конституционному закону, федеральному закону и иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еремина О.А. Особенности рассмотрения арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов // Администратор суда. 2008. N 1.

Анализируя приведенные перечни юридических фактов, следует признать правомерным отнесение к предмету доказывания таких фактов, как соответствие спорного акта иным нормативным правовым актам большей юридической силы; наличие правомочия (компетенции) органа или должностного лица на принятие данного акта, а также фактов, характеризующих порядок принятия, введения в действие и опубликования нормативного правового акта.

Вместе с тем вызывает возражение отнесение к предмету доказывания такого факта, как нарушение спорным нормативным правовым актом прав и свобод граждан или организаций (В.А. Кирсанов, А.В. Закарлюка, О.А. Еремина).

Оценка судом законности нормативного правового акта напрямую не связана с проверкой факта нарушения прав и свобод граждан или организаций, вызванного действием данного акта (к примеру, далеко не всегда отсутствие такого нарушения свидетельствует о законности спорного акта).

Как уже отмечалось, проверка наличия или отсутствия факта нарушения или угрозы нарушения прав или законных интересов гражданина (организации), являющегося заявителем по делу об оспаривании нормативного правового акта, имеет значение для установления юридического интереса гражданина (организации) в оспаривании данного нормативного правового акта, поскольку действующий процессуальный закон связывает с данным фактом возможность реализации заявителем права на оспаривание данного акта и, соответственно, правомерность возбуждения и рассмотрения дела в порядке производства об оспаривании таких актов (гл. 23 АПК РФ, гл. 24 ГПК РФ).

Указанный факт, несомненно, имеет значение для дела об оспаривании нормативного правового акта, но это связано не с рассмотрением дела по существу (материально-правовое значение), а с оценкой правомерности проведения разбирательства по делу (процессуальное значение). В принципе аналогичное значение имеют и иные факты, подлежащие доказыванию по этим делам: подведомственность дела об оспаривании данного нормативного правового акта, процессуальная правоспособность заявителя, а также иные условия реализации права на обращение в суд (подсудность дела, уплата госпошлины и т.д.). Эти и иные факты, имеющие процессуальное значение для дела, нецелесообразно включать в предмет доказывания. "Предмет доказывания есть особая процессуальная категория. В него включаются факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу и применить норму материального права" <1>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 19.

Необходимость включения в предмет доказывания процессуальных фактов обосновывает И.В. Решетникова. (См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 239 - 241.) Аналогичной точки зрения придерживается Э.М. Мурадьян. (См.: Мурадьян Э.М. Указ. соч. С. 180.) Думается, что позиция М.К. Треушникова по этому вопросу выглядит более убедительной.

В связи с этим не совсем правильно рассматривать нарушение прав и свобод граждан и организаций в качестве юридического факта, входящего в предмет доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов, точнее, говорить о таком процессуальном юридическом факте, как юридическая заинтересованность заявителя в оспаривании нормативного правового акта.

На наш взгляд, требуют уточнения формулировки отдельных юридических фактов, включенных в вышеназванные перечни. Так, юридическое значение для дела имеет не сам по себе факт принятия оспариваемого акта, а его нормативный характер и факт действия на момент проверки, а также порядок (процедура) принятия данного акта.

Таким образом, к предмету доказывания по делам об оспаривании нормативных актов могут быть отнесены следующие факты:

1) соответствие оспариваемого нормативного правового акта (отдельного положения) нормативному правовому акту большей юридической силы;

2) правомочность (компетентность) органа или должностного лица на принятие данного нормативного акта (по виду акта и предмету регулирования);

3) соблюдение порядка принятия, введения в действие, опубликования спорного акта; соблюдение установленной формы акта, регистрация нормативного акта (в отношении актов, для которых законодательством предусмотрена такая регистрация).

Не входят в предмет доказывания, но подлежат доказыванию следующие специфические для данной категории дел процессуальные факты: нормативный характер оспариваемого правового акта; его юридическое действие; юридическая заинтересованность заявителя в оспаривании нормативного правового акта.

Содержание (структура) и процесс доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов обладают целым рядом особенностей, обусловленных спецификой объекта (предмета) доказывания по этим делам.

В юридической литературе содержание (структура) доказывания традиционно рассматривается как совокупность элементов, связанных с определением предмета доказывания, а также формированием, исследованием и оценкой доказательственного материала <1>.

--------------------------------

<1> С.В. Курылев и А.Ф. Клейнман не включали оценку доказательств в содержание доказывания. (См.: Курылев С.В. Указ. соч. С. 27 - 29; Клейнман А.Ф. Указ. соч. С. 48.)

В последнее время в связи с изменением процессуального законодательства, направленного на усиление состязательных начал в гражданском и арбитражном процессе, вполне обоснованно выделяется такой элемент доказывания, как раскрытие доказательств. (См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 46 - 47.)

Анализ точек зрения по этому вопросу см.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 49 - 59; Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 41 - 53; Афанасьев С.Ф. Указ. соч. С. 55 - 60.

Авторы расходятся в определении конкретного набора элементов, которые составляют доказывание; однако, как отмечает И.В. Решетникова, при всем многообразии мнений все ученые едины в том, что доказательства нужно собрать, представить, исследовать и оценить, определив перед этим предмет доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 56 - 57.

Такой подход в определении содержания доказывания в принципе дает возможность раскрыть отдельные предусмотренные законом процессуальные операции, которые осуществляет суд при установлении обстоятельств дела, а заинтересованные лица - при доказывании обстоятельств, лежащих в основании их требований и возражений. Но этот подход, на наш взгляд, не позволяет описать полностью структуру доказательственной деятельности и, что особенно важно, четкую последовательность доказательственных действий заинтересованных лиц в целом по гражданскому делу.

Это, по сути дела, признают и сами авторы, анализируя содержание доказывания по гражданскому делу. Так, М.К. Треушников пишет, что "элементы доказывания не совпадают по объему процессуальных действий и границам со стадиями гражданского дела или дела, находящегося в производстве арбитражного суда" <1>; к примеру, такой элемент доказывания, как оценка доказательств, пронизывает все другие элементы доказывания и в то же время завершает весь процесс судебного познания фактических обстоятельств дела <2>. В связи с этим не очень понятно, почему этот элемент называется этапом судебного доказывания.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Указ. соч. С. 41.

<2> См.: Там же. С. 52.

И.В. Решетникова также отмечает, что "собирание и оценка доказательств - это цикличные действия" <1>. По этой причине эти и иные стадии доказывания автор считает возможным сгруппировать согласно стадиям гражданского процесса: первая стадия - доказывание при подготовке дела; вторая - исследование доказательств в суде; третья - окончательный вывод для вынесения решения по делу, заключения мирового согласия, отказа от иска, признания иска <2>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Указ. соч. С. 57.

<2> См.: Там же. С. 5.

С.Ф. Афанасьев справедливо отмечает, что процесс судебного доказывания фактов протекает в строгой последовательности этапов <1>. Однако под этапами доказывания автор понимает те же элементы доказывания (указание на доказательства, представление, собирание, исследование и оценка доказательств) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Афанасьев С.Ф. Указ. соч. С. 55.

<2> См.: Там же. С. 56 - 59.

Таким образом, собирание, исследование и оценку доказательств, а также определение предмета доказывания можно лишь с большой долей условности именовать этапами, или стадиями, процесса доказывания как последовательно сменяющими друг друга процессуальными действиями субъектов доказывания. Между тем понятие содержания (структура) доказывания, по нашему мнению, должно отражать весь спектр доказательственной деятельности заинтересованных лиц на всех стадиях гражданского или арбитражного процесса именно как взаимосвязанных и последовательных процессуальных действий.

Полагаем, что содержание (структура) доказательственной деятельности вряд ли должно ограничиваться определением предмета доказывания и указанными операциями с судебными доказательствами.

Как уже отмечалось, доказыванию подлежат не только факты материально-правового характера, включаемые в предмет доказывания, но и иные факты, в т.ч. имеющие процессуальное значение для дела (подведомственность дела, процессуальная правосубъектность, условия реализации права на обращение в суд и т.д.). Причем доказывание этих фактов начинается уже со стадии возбуждения дела, при подаче заявлений, в т.ч. по делам об оспаривании нормативных правовых актов. По этим делам заявитель, в частности, должен доказать наличие предмета оспаривания - действующего нормативного правового акта, факта его опубликования, регистрации и т.д. Для этого он должен приложить к заявлению текст нормативного акта, привести данные об опубликовании акта и пр. Указанные процессуальные действия по своему характеру вполне могут быть включены в содержание доказательственной деятельности заявителя.

Содержание доказывания не совсем точно ограничивать действиями по собиранию, исследованию и оценке судебных доказательств. Исследование судебных доказательств - это только одно (хотя и очень важное) направление процессуального доказывания, а равно и судебного познания. Формирование судом знания, а также обоснование (доказывание) заинтересованными лицами своих выводов на основе восприятия и анализа сведений (информации), полученных из судебных доказательств, как правило, имеет место в отношении фактов (обстоятельств), которые относятся к объектам (явлениям) материального мира (действия, события, предметы, состояния и т.д.), информация о которых отражается судебными доказательствами. Между тем предметами доказательственной деятельности могут быть не только материальные, но и идеальные явления объективной, в т.ч. правовой, действительности. К ним относится значительное число юридических фактов (составов), представляющих собой идеальные правовые понятия, или конструкции: правоспособность, иждивение, степень утраты трудоспособности, разумный срок, надлежащее исполнение обязательства, уважительная причина и т.п. К такому роду идеальным явлениям относятся факты соответствия содержания нормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу; компетенция органа (лица), принявшего спорный акт; порядок принятия и обнародования этого акта; в целом законность нормативного правового акта.

Информация о таких фактах достаточно редко отражается непосредственно в судебных доказательствах, как правило, в специальных документах, содержащих те или иные заключения (выводы) уполномоченных органов об определенных юридических фактах (например, заключение санитарных или жилищных органов о санитарном состоянии или степени благоустройства жилого помещения, заключение ВТЭК о степени утраты трудоспособности лица и т.п.).

Однако в большинстве своем умозаключения (выводы) о наличии или отсутствии подобных юридических фактов делает суд (в процессе их познания) либо заинтересованное лицо (в процессе их доказывания). Заключения (выводы) об этих фактах (они условно могут быть обозначены как вторичные, или производные) указанные субъекты делают на основе информации о других (первичных) фактах, полученной из судебных доказательств либо путем непосредственного восприятия первичных фактов <1>.

--------------------------------

<1> В данном случае имеет место механизм познания и доказывания, аналогичный механизму установления и обоснования искомых фактов с помощью косвенных доказательств. Здесь также имеет место не прямое, а косвенное (производное) доказывание и познание факта.

К примеру, суд, получив документ о длительном нахождении лица в заграничной командировке, делает вывод (формирует знание) об уважительной причине пропуска срока обращения в суд (срока исковой давности). Аналогичным образом заявитель, оспаривающий нормативный акт, ссылается на документ, определяющий полномочия органа (лица), принявшего нормативный правовой акт, и на его основе делает вывод о неправомочности принятия данного акта этим органом (лицом), таким образом доказывая незаконность нормативного акта.

Иначе говоря, процесс познания и доказывания юридических фактов, являющихся объектами идеального характера, включает в себя не только операции с доказательствами (отражающими первичные факты), но и логические выводы (заключения) о наличии или отсутствии данного юридического факта (вторичного).

Аналогичным путем осуществляется познание и доказывание юридических фактов, относящихся к явлениям субъективной реальности (умысел, мотив, заблуждение и т.д.). При этом необходимо отметить, что информация (сведения) о первичных фактах, полученных из судебного доказательства, становится "фактом сознания" суда либо субъекта доказательственной деятельности и выступает в процессе познания или доказывания вторичного факта в форме логического доказательства или аргумента (посылки в умозаключении), в этом виде не являясь судебным или процессуальным доказательством. Судебным доказательством остается лишь информация о первичных фактах, полученная из соответствующего процессуального источника, которая в отличие от логического доказательства может быть объектом процессуальных действий (собирания, исследования, обеспечения и т.д.) <1>. Информация в форме логического аргумента (посылки в умозаключении) не может выполнять функцию судебного доказательства, хотя и играет важную роль в процессе судебного познания и доказывания, являясь, по существу, одним из средств формирования и обоснования знания судом, а также средством осуществления доказательственной деятельности заинтересованными лицами.

--------------------------------

<1> См.: Козлов А.С. Указ. соч. С. 24.

С учетом вышеизложенного логическое доказывание юридических фактов идеального и субъективного характера можно считать частью доказательственной деятельности, элементом содержания доказывания.

Помимо фактической основы гражданского или арбитражного дела, объектом доказательственной деятельности заинтересованных лиц могут также выступать спорные правоотношения, субъективные права и обязанности, законность правового акта и другие элементы, составляющие правовую основу дела. С логической точки зрения механизм доказывания элементов правовой основы дела во многом аналогичен доказыванию фактов идеального и субъективного характера. К примеру, обоснование наличия или отсутствия спорного субъективного права заинтересованное лицо осуществляет на основе логических аргументов, сформированных непосредственно с помощью судебных доказательств, а также аргументов, полученных логическим путем.

Элементы правовой основы дела, например спорные правоотношения, устанавливаются судом (ч. 2 ст. 29 ГПК РФ), т.е. выступают объектом познавательной деятельности суда. В связи с этим логично предположить, что эти элементы могут выступать объектом доказательственной деятельности сторон и других лиц, заинтересованных в том, чтобы суд признал не только наличие или отсутствие утверждаемых фактических обстоятельств, но также наличие или отсутствие субъективных прав и обязанностей, лежащих в основании их требований или возражений. Очевидно, что лица, участвующие в деле, имеют право доказывать элементы правовой основы дела. Как отмечал К.И. Малышев, "законные выводы из фактов относятся к юридической, а не к фактической стороне дела и подлежат доказыванию только косвенно" <1>. Полагаем, что доказывание субъективных прав, обязанностей, правоотношений и иных элементов правовой основы гражданского дела вполне допустимо включать в содержание доказательственной деятельности заинтересованных лиц.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1874. С. 268.

Это особенно актуально в отношении доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов. Здесь основным элементом правовой основы дела является законность спорного нормативного правового акта, которая не только устанавливается судом, но и подтверждается или опровергается, т.е. доказывается заинтересованными лицами. Более того, в соответствии со ст. 249 ГПК РФ именно законность акта выступает объектом, в отношении которого устанавливается правило распределения обязанности по доказыванию. Следовательно, обоснование законности или незаконности акта должно входить в содержание доказательственной деятельности заинтересованных лиц по этим делам.

С учетом вышеизложенного доказывание по делам об оспаривании нормативных правовых актов можно определить как процессуальную деятельность заявителя и других заинтересованных лиц, направленную на обоснование их утверждений о наличии или отсутствии фактов, имеющих материально-правовое и процессуальное значение для дела, а также выводов о законности оспоренного акта. Доказывание осуществляется с помощью судебных доказательств, а также логических аргументов (доводов), сформированных на основе доказательственной информации.

Содержание доказывания образуют процессуальные действия заинтересованных лиц с судебными доказательствами (указание на доказательства, представление доказательств, заявление ходатайств об истребовании доказательств судом, раскрытие доказательств, участие в исследовании и оценке доказательств), а также действия этих лиц по логическому обоснованию своих выводов о законности нормативного правового акта, в т.ч. о соответствии этого акта закону или иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, правомочности принятия спорного акта данным органом (лицом), соблюдении порядка принятия и опубликования данного акта, а также наличии (отсутствии) иных фактов, имеющих значение для дела.

В свою очередь, процесс доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов будет представлять собой цепь указанных процессуальных действий, последовательно совершаемых заинтересованными лицами на конкретных стадиях гражданского (арбитражного) судопроизводства.

Доказывание начинается на стадии возбуждения дела. На этой стадии заявитель в первую очередь обосновывает наличие условий реализации права на обращение в суд. Для этого он приводит в заявлении данные о наличии действующего нормативного правового акта, указывает необходимые реквизиты спорного акта, источник опубликования и иные данные об оспариваемом нормативном акте (ч. 5 ст. 251 ГПК РФ, ст. 193 АПК РФ), прилагает текст оспариваемого нормативного акта и т.д. Заявитель должен привести доводы, подтверждающие, что спорный акт затрагивает его права (интересы) либо нарушает его компетенцию. В заявлении также могут содержаться доказательства и приводиться доводы, обосновывающие незаконность нормативного правового акта, содержаться ходатайства об истребовании тех или иных документов и т.д.

Доказывание продолжается на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, на которой орган (лицо), принявший нормативный правовой акт, представляет отзыв на заявление, в котором приводит доводы, обосновывающие законность спорного акта, прилагает к нему необходимые документы. На этой стадии заинтересованные лица могут представить дополнительные доказательства и аргументы в пользу своей позиции по делу, в т.ч. при проведении предварительного судебного заседания.

Значительная часть доказательственной деятельности осуществляется заинтересованными лицами в ходе судебного заседания в форме объяснений по делу, представления дополнительных доказательств, в процессе исследования доказательств, а также при выступлении в судебных прениях, где заинтересованные лица дают свою оценку собственным доказательствам и представленным аргументам (доводам) и формируют свои заключительные (окончательные) выводы о законности спорного нормативного правового акта.

Доказательственная деятельность может быть продолжена на стадии кассационного пересмотра судебного решения, в т.ч. в форме представления заинтересованными лицами дополнительных доказательств и аргументов в той мере, в какой это допускается гражданским и арбитражным законодательством (ст. 358 ГПК РФ, ст. 286 АПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Об особенностях доказывания на стадиях апелляционного и кассационного производства см.: Терехова Л.А. Право на исправление судебной ошибки как компонент судебной защиты: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 37 - 39; Томина А.П. Принцип состязательности на стадиях проверки судебных постановлений в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 14 - 20.

Специфика предмета доказывания по делам об оспаривании нормативных правовых актов обусловливает особенности использования судебных доказательств по этим делам. Как правило, в качестве доказательств по делу представлены объяснения заинтересованных лиц, а также те или иные виды письменных доказательств. Лишь в относительно редких случаях возникает необходимость в использовании иных средств доказывания.

При возникновении существенных затруднений в разрешении противоречия между нормативными предписаниями суд может прийти к выводу, что здесь необходимы специальные познания в области права и участие в деле специалиста (как правило, научного работника, специализирующегося в той или иной отрасли законодательства (права)), либо назначить научно-правовую экспертизу <1>. В данном случае, на наш взгляд, не действует правовая аксиома jura novit curia (закон известен суду), запрещающая ставить перед специалистами и экспертами вопросы правового характера (вопросы права). Здесь объектом судебного исследования выступает весьма сложное правовое явление, для установления которого могут потребоваться специальные юридические познания; правовых знаний судьи может быть недостаточно <2>. Заключение специалиста или эксперта исследуется и оценивается в порядке, установленном процессуальным законодательством.

--------------------------------

<1> Л.В. Туманова полагает необходимым введение по делам об оспаривании особых средств доказывания, одним из которых, по мнению автора, может быть заключение специалиста по вопросам права. (См.: Туманова Л.В. Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: Автореф. ... дис. д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 16.)

<2> В.М. Жуйков полагает, что проведение экспертиз по вопросам российского права не может быть оправдано и заключения экспертов по этим вопросам недопустимы. (См.: Жуйков В.М. Указ. соч. С. 235.) Аналогичную позицию по этому вопросу занимает А.А. Ференц-Сороцкий. (См.: Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы гражданского процесса и некоторые вопросы доказывания // Тенденции развития гражданского процессуального права. СПб., 2008. С. 258 - 260.)

Заинтересованные лица по собственной инициативе иногда представляют в процесс те или иные письменные заключения, в т.ч. подготовленные весьма известными научными учреждениями и специалистами в области права. Однако такие материалы не могут иметь доказательственного значения, а также выступать в качестве официального заключения специалиста. Такие документы в настоящее время могут рассматриваться в процессуальном плане только как элемент (часть) объяснений заинтересованных лиц. Вместе с тем заслуживает внимания предложение, высказанное Т.В. Сахновой, о необходимости законодательного закрепления возможности суда привлекать в качестве экспертов (по общим правилам) авторов такого рода заключений с распространением на них прав и обязанностей эксперта, установленных ГПК РФ, с момента их вступления в процесс <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе (К разработке нового Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации) // Государство и право. 1993. N 7. С. 59.

В процессе установления и доказывания фактов, имеющих значение для дел об оспаривании нормативных правовых актов, особое значение имеют необходимые или обязательные средства доказывания.

В гражданско-процессуальной литературе правовая природа обязательности использования конкретных средств доказывания при установлении обстоятельств дела трактуется по-разному.

М.К. Треушников связывает ее с правилами допустимости доказательств с утвердительным ("позитивным") характером, которые означают, что без средства доказывания, предписанного законом, обойтись нельзя, его нельзя заменить другим, но для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие доказательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. С. 65 - 66.

А.С. Козлов предложил рассматривать обязательность использования по делу конкретного доказательства (вид документа, заключение эксперта) в качестве особого правила необходимых доказательств <1>. Непривлечение необходимого доказательства, по мнению автора, должно влечь отмену постановленного решения как необоснованного <2>. Позиция А.С. Козлова нашла определенную поддержку и развитие в процессуальной литературе, в частности в работах И.М. Зайцева <3>, И.В. Решетниковой <4>, Ю.А. Поповой <5>, М.А. Фокиной <6> и некоторых других авторов.

--------------------------------

<1> См.: Козлов А.С. Доказательства, необходимые для разрешения гражданско-правовых споров // Советская юстиция. 1979. N 2. С. 21.

<2> См.: Козлов А.С. Указ. соч. С. 43.

<3> См.: Зайцев И.М. Указ. соч. С. 83 - 90.

<4> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 181 - 182.

<5> См.: Попова Ю.А. Указ. соч. С. 133 - 138.

<6> См.: Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. С. 186 - 194.

На наш взгляд, независимо от того, под каким углом зрения рассматривать юридическую природу правила обязательных доказательств, следует исходить из того, что оно действует. Обязательность использования по делу конкретных средств доказывания следует рассматривать в качестве специального правила оперирования доказательствами при установлении и доказывании обстоятельств дела, которое должно быть закреплено в процессуальном законодательстве. В свою очередь, для судебной практики важно выработать четкие и обоснованные перечни обязательных доказательств по всем категориям гражданских дел, включая дела об оспаривании нормативных правовых актов.

Перечни обязательных доказательств по той или иной категории гражданских дел могут быть приведены в соответствующих постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" <1>; п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака" <2>; п. 7, 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" и т.д.). Это, однако, не означает, что юридическое свойство обязательности данных средств доказывания связано с фактом их закрепления в постановлении высшего судебного органа. В связи с этим трудно согласиться с авторами, которые полагают, что обязательные доказательства возникают в результате выработки Пленумом Верховного Суда РФ правоположений, закрепивших необходимые доказательства по ряду категорий гражданских дел <3>, а обязательность использования необходимых доказательств составляет процессуальную обязанность суда, установленную Верховным Судом РФ <4>.

--------------------------------

<1> Российская газета. N 230. 1994.

<2> БВС РФ. 1999. N 1.

<3> Фокина М.А. Роль правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, иных высших судов в доказывании по гражданским делам: вопросы методологии // Гражданский процесс: наука и преподавание. М., 2005. С. 190.

<4> См.: Необходимые доказательства и практика их использования в гражданском процессе: Практич. пособие / Под ред. Н.Н. Богатырева. Саратов, 1987. С. 5.

Во-первых, перечни необходимых (обязательных) доказательств приведены в разъяснениях высших судебных органов лишь по некоторым категориям гражданских дел. Однако это не означает, что по другим категориям дел обязательные доказательства отсутствуют.

Во-вторых, обязательность использования средства доказывания, включенного постановлением Пленума Верховного Суда РФ в перечень необходимых доказательств, имеет производный характер. Пленум лишь констатирует требования, закрепленные в правовых нормах. Средство доказывания приобретает свойство необходимого (обязательного) доказательства в силу указания закона.

Так, для фиксации целого ряда фактов либо сведений о фактах законом предусматривается специальная письменная форма: официальный документ (приказ, диплом, свидетельство, протокол и др.), вексель, договор, справка и т.п. Некоторые факты (сведения о фактах) "имеют юридическое значение лишь в том случае, если закреплены в определенного вида документах" <1>. Именно этим и обусловливается обязательность использования такого документа как необходимого доказательства при установлении и доказывании данного факта.

--------------------------------

<1> Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 41.

В силу прямого предписания закона в качестве обязательных доказательств могут выступать определенные виды заключения экспертов. Так, по всем делам о признании гражданина недееспособным при наличии достаточных данных о его психическом расстройстве судья в соответствии со ст. 283 ГПК РФ обязан назначить судебно-психиатрическую экспертизу. Аналогичную экспертизу суд должен назначить и при рассмотрении заявления о признании выздоровевшего гражданина дееспособным (ч. 2 ст. 286 ГПК РФ). По этим категориям дел заключение эксперта - необходимое (обязательное) доказательство.

Таким образом, говоря о необходимых или обязательных доказательствах, следует иметь в виду специфическое процессуальное правило, в соответствии с которым суд, а также заинтересованные лица обязаны использовать при установлении и доказывании определенных фактов предусмотренные законом конкретные письменные доказательства или заключения эксперта. При этом иные средства доказывания, подтверждающие (опровергающие) данные факты, могут использоваться лишь наряду с обязательными, не заменяя их.

При определении круга средств доказывания, обязательных для использования по конкретной категории гражданских дел, необходимо исходить из указанного правила. К сожалению, составители перечней необходимых (обязательных) доказательств не всегда строго этому следуют, на что обращалось внимание в процессуальной литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Никитин С.В. Рецензия на практическое пособие "Необходимые доказательства и практика их использования в гражданском процессе" // Изв. вузов. Правоведение. 1988. N 6. С. 99 - 101.

Это, в частности, касается перечня необходимых доказательств по делам об оспаривании нормативных правовых актов, приведенных в Справочнике по доказыванию в гражданском судопроизводстве <1>. В данном издании к категории необходимых (обязательных) доказательств отнесены: копия оспариваемого нормативного правового акта, источник опубликования данного акта (ст. 132, 251 ГПК РФ); документы, определяющие компетенцию органов, принявших нормативный правовой акт, а также доказательства, подтверждающие обстоятельства нарушения или возможность нарушения в будущем нормативным актом прав или охраняемых интересов заявителя.

--------------------------------

<1> См.: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2005.

По нашему мнению, доказательства, подтверждающие обстоятельства нарушения прав или интересов заявителя, не могут быть отнесены к категории необходимых (обязательных) средств доказывания. Более того, когда обязательные для использования по делу средства доказывания формулируются в общем виде ("доказательства", "данные", "сведения"), без указания на их конкретную форму, то о применении правила необходимых доказательств речь идти не может. Здесь акцент делается на содержательной стороне фактических данных, и необходимость использования доказательств определяется не особенностями внешней формы, а их содержанием, отражающим факты, входящие в предмет доказывания по делу. При этом имеет место применение правила относимости доказательств (ст. 59 ГПК РФ, ст. 67 АПК РФ), а не правила необходимых доказательств. Авторами в данном случае допускается подмена необходимых доказательств конкретизацией обязательных для установления по делу фактических обстоятельств.

Поскольку правило необходимых доказательств заключается в требовании обязательного использования по делу конкретных разновидностей средств доказывания, то в рекомендуемых перечнях следует указывать не доказательства (данные, сведения) вообще и даже не какой-то их отдельный вид (письменное доказательство), а индивидуализированное средство доказывания, например конкретный документ.

Таким образом, в представленном в указанном Справочнике перечне к необходимым (обязательным) доказательствам обоснованно отнесены копия оспариваемого нормативного правового акта, источник опубликования данного акта, документы, определяющие компетенцию органов, издавших нормативный акт.

В п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 перечень обязательных доказательств по делам об оспаривании нормативных правовых актов в определенной степени конкретизирован в зависимости от вида оспариваемого акта, указано, что к заявлению об оспаривании нормативного правового акта должны быть приобщены копия оспариваемого нормативного правового акта или его части, документ, подтверждающий уплату государственной пошлины.

При рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов регионального уровня необходимо истребовать и приобщать к материалам дела тексты конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов, определяющих полномочия законодательных (представительных), высших исполнительных органов государственной власти, должностных лиц и иных органов государственной власти, а также порядок принятия ими нормативных правовых актов (п. 12 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ).

По делам об оспаривании муниципального правового акта в каждом случае надлежит истребовать и приобщать к материалам дела текст устава данного муниципального образования, поскольку в нем определены структура органов местного самоуправления, порядок их формирования и полномочия, а в необходимых случаях - также тексты конституций (уставов) и законов субъектов РФ, которыми определяются отдельные полномочия представительных органов муниципальных образований (п. 12 данного Постановления).

К этому перечню, по нашему мнению, можно также отнести: копии нормативных правовых актов большей юридической силы, на предмет соответствия которым проверяется спорный акт; копию решения о государственной регистрации нормативного правового акта, если спорный акт подлежит регистрации; стенограмму или протокол заседания коллегиального органа, принявшего спорный нормативный правовой акт, если проверяется соблюдение установленной процедуры принятия данного акта.

В зависимости от вида оспариваемого нормативного правового акта, а также основания оспаривания к обязательным для использования доказательствам могут быть отнесены иные специальные документы, например, по делам об оспаривании тарифов на тепловую или электрическую энергию, цен и тарифов на коммунальные услуги и т.д.

На наш взгляд, при разработке перечней необходимых доказательств не следует ограничиваться только категориями дел, обособленных по таким общим признакам, как вид спорного правоотношения, правовой институт и прочее; нужно подразделять эти категории на более мелкие группы, в т.ч. выделяя типичные ситуации, которые могут складываться при рассмотрении гражданских дел, и уже применительно к ним формировать перечни необходимых доказательств, что окажет существенную помощь судебной практике. Это в полной мере относится и к делам об оспаривании нормативных правовых актов.