42. Пробелы в праве и способы их устранения. Аналогия права и аналогия закона.

Пробела в праве - отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Случай есть, а нормы нет.

Виды пробелов:

1. первоначальные («недосмотр зако­нодателя»); последующие (обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, когда по­являются неизвестные ранее отношения).

2. реальные; мнимые - когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом простран­стве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Причины пробелов в праве:

- относительная «консервативность» права по сравнению с бо­лее активной динамикой общественных отношений;

- несовершенст­во законов и юридической техники;

- бесконечным разнообразием реальной жизни;

- появлением новых отношений, которых не было в момент принятия нормы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела — при­нятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не мо­жет непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодоле­вать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоле­ния пробелов:

1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или ино­го НА);

2. аналогия права (дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в та­кой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридиче­ская культура и профессионализм судей).

Наиболее серьезный пробел — это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополни­тельная, аналогия. Субсидарная аналогия - такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, тру­дового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем (на­пример, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния со­вершались. Следовательно, пробел ликвидирован).

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исхо­дит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, ко­торое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответст­венность может наступить только за заранее предусмотренное дейст­вие.

43. Правосознание: понятие и виды. Структура правосознания.

Правосознание – совокупность взглядов, идей, представлений, а также чувств, эмоций, переживаний, выражающих отношение людей к действующему или желаемому (допустимому) праву и другим правовым явлениям.

Виды:

1. в зависимости от носителей:

- индивидуальное (личное отношение человека к праву);

- групповое (отношение к праву групп, коллективов и т.д.);

- корпоративное (правосознание представителей различных профессий (например, работников милиции, торговцев на рынке, физиков, врачей), социальных групп и слоев (бизнесменов, рабочих, интеллигенции, заключенных), членной партий (коммунистов, христианских демократов, радикалов), работников отдельных предприятий и организаций (банков, колхозов и т.д.).);

- массовое (правосознание больших групп людей);

- общественное (правосознание всего общества)

2. в зависимости от уровня:

- обыденное (отношение к праву обывателя либо специалиста, для которого право не является основным занятием);

- профессиональное (правосознание, которое сложилось в результате специальной подготовки (например, правосознание судей, прокуроров, работников налоговой инспекции, адвокатов).);

- научное (правосознание, свойственное ученым-правоведам, специалистам в области правовой науки).

Структура:

1. правовая идеология – отношение общества в целом к праву (доктрины, понятия, принципы, уровень развития юридической науки). Правовая идеология образует ту «среду», где формируется правосознание отдельной личности;

2. правовая психология – эмоциональная оценка обществом и отдельными людьми права и правовых явлений (чувства, настроения, переживания);

3. индивидуальные знания о праве – уровень правовых знаний каждой отдельной личности, который влияет на восприятие права (например, данное восприятие различно у крестьянина, студента-юриста, врача, ученого-правоведа, неспециалиста, глубоко интересующегося правом);

4. личностные ценности индивида – та система убеждений, личный опыт, опираясь на которые, человек оценивает правовые явления;

5. субъективная воля индивида – способность человека на основании знаний, чувств принимать решение, которое будет определять правомерность или неправомерность его поведения.