Порядок заключения договора. Изменение и расторжение договора.
Процесс заключения договора предопределен самой конструкцией, то есть заключение договора предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.
В предпринимательской практике заключению договора предшествует:
А) информационно-аналитическая деятельность – работа по сбору, обобщению и распространению экономической информации;
Б) маркетинговая деятельность – изучение рынка с целью увеличения или оптимизации продаж;
В) рекламная деятельность;
Г) рейтинговая деятельность – оценка отдельных хозяйствующих субъектов и соотношение их друг с другом;
Д) оценка финансово-хозяйственной деятельности контрагента, которая включает изучение:
- учредительных документов;
- положения о филиалах и обособленных подразделениях;
- свидетельства о государственной регистрации и документов о постановке на налоговый учет;
- права, на котором закреплено имущество за юридическим лицом: вещное (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления) или обязательственное (договор аренды);
- индивидуализации юридического лица (наименования и места нахождения) и результатов его деятельности (правовые основания использования результатов интеллектуальной собственности);
- полномочия органа юридического лица и его руководителя, оформление полномочий;
- лицензии на осуществление отдельных видов деятельности.
Процесс заключения договора (Гл. 28 гк):
В зависимости от формы оферты и акцепта различают порядок заключения договора:
1. посредством обмена устными офертой и акцептом в процессе проведения непосредственных договоров. Данный порядок применяется при заключении свободносогласованных договоров, в которых каждая из сторон участвует в выработке и обсуждении его условий и может оказывать на них влияние.
- отсутствует разрыв между офертой и ее акцептом (следовательно, невозможно применение ст.436, 439-444 ГК);
- моментом заключения договора становится момент его подписания обеими сторонами (за исключением реальных договоров и, подлежащих государственной регистрации).
2. посредством обмена письменными офертой и акцептом (составление одного документа, подписанного сторонами, обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору п. 2 ст.434 ГК).
- оферент направляет потенциальному контрагенту письменное предложение (оферту), в котором достаточно определенно излагает существенные условия предполагаемого договора и выражает намерение считать себя заключившим договор, если адресат безоговорочно примет все предложенные условия и известит об этом оферента в установленный в оферте срок;
- оферта не может быть отозвана, а ее содержание не может быть изменено с момента получения ее адресатом; акцепт должен быть полным, безоговорочным и последовать в срок, установленный офертой, законом либо обычаями делового оборота;
- согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. Учитывая, что действующее законодательство не предусматривает таких случаев, фактически допустимость факсимильного (электронного) документа связывается исключительно с наличием соглашения сторон об этом. В большинстве случаев арбитражные суды не признают в качестве доказательств заключения договора документы, направленные путем обмена по факсу или с использованием иных средств связи, если стороны не предусмотрели возможность использования соответствующего вида связи.
3. посредством конклюдентных оферты и акцепта (п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК). Пункт 3 ст. 158 ГК признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно, например продажа товаров через автоматы.