Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
к экзамену самое ТО.doc
Скачиваний:
3
Добавлен:
26.04.2019
Размер:
421.38 Кб
Скачать

18. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего гос-ва

Когда коллизионная норма отсылает к иностр законодательству, возникает вопрос - подлежит ли применению лишь материально-правовая норма иностр права или эта отсылка идёт ко всей иностр правовой системе.

В праве иностранного гос-ва есть свои коллизионные нормы, которые могут отослать разрешение вопроса обратно или к праву третьего гос-ва.

Например: по праву Германии наследственные отношения регулируются законом гражданства наследодателя, по праву России - законом последнего места жительства наследодателя. Если умер российский гражданин, который в последнее время проживал в Германии, то российская коллизионная норма отсылает к законодательству Германии, а германская коллизионная норма отсылает решение проблемы обратно. Возникает ситуация, называемая «м/ународный пинг-понг» (когда правовые системы отказываются решать проблему, перекладывая её решение друг на друга).

Гос-ва по-разному решают проблему обратной отсылки:

страны, которые принимают обратную отсылку в полном объёме страны, которые принимают обратную отсылку под определённым условием страны, которые отрицают принятие обратной отсылки

Австрия Мексика, Чехия, ФРГ, Италия, Швеция, Швейцария Бразилия, Греция, Перу, Египет

В соответствии с отечественной доктриной МЧП отсылка к праву другого гос-ва означает отсылку к его материально-правовым нормам, но не к коллизионным (ст. 1190 ПС РФ).

Обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физ лица (ст.1195 - 1200 ГК РФ).

Таким образом, по большинству вопросов в России обратная отсылка не принимается. Аналогичный подход содержится в п.1 ст.28 закона «О м/ународном коммерческом арбитраже»

19. Оговорка о публичном порядке.

Вторым пределом применения иностранного права явл публичный порядок

Ст.1193 ГК РФ установлено правило, согласно которому иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, если последствия её применения противоречили бы основам правопорядка РФ (публичного порядка РФ) - в этом случае применяется соответствующая норма российского права.

ГК РФ обращает внимание на исключительность применения правила о публичном порядке, а также на явный х-р несоответствия иностр права рос правовой системе.

Оговорка о публичном порядке крайне редко применяется судами. За всю историю существования Внешнеторговой арбитражной комиссии и М/нар коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России не было ни одного случая применения оговорки о публичном порядке.

Обычно оговорка о публичном порядке применяется в области брачно-семейных отношений. Например: согласно ст. 161 Семейного кодекса РФ супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства вправе подчинить свои отношения по брачному договору иностранному законодательству.

Если такое иностранное законодательство допускает включение в брачный договор условий, регулирующих личные неимущественные отношения супругов (например, права и обязанности по воспитанию детей), то действие таких условий по брачному договору не будет признаваться в России в силу противоречия иностранного закона российскому публичному порядку.

За рубежом обращение к публичному порядку происходит тогда, когда речь идёт о контрабандных договорах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм национального законодательства и других исключительных случаях.

К доктрине публичного порядка следует относиться очень осторожно, поскольку само несоответствие российского права иностранному праву не явл достаточным основанием для применения оговорки о публичном порядке.

Ссылка на публичный порядок не применяется, если данное положение противоречит основам морали и нравственности, которые приняты и действуют в российском государстве.