Оговорка о публичном порядке (Вопрос № 17)

Используется в трех случаях:

1. чтобы не применять иностранное право, если его применение противоречит публичному порядку.

2. чтобы не исполнять иностранные судебные поручения, если такое исполнение противоречит публичному порядку.

3. Чтобы не признавать иностранных арбитражных и судебных решений, если такое признание и исполнение противоречит публичному порядку.

В РФ оговорка о публичном порядке развивалась исторически:

1-ый этап: В Основах Гражданского законодательства 1961г , ГК 1964г., КТМ СССР, КоБС (Кодекс о Браке и Семье) было записано, что иностранное право не применяется если его применение противоречит основам советского строя. Таким образом, для публичного порядка был избран политический термин. Как выходить из ситуации не применения права – предусмотрено не было.

2-ой этап: В Основах Гражданского законодательства 1991г. и СК РФ 1996г было записано, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит основам правопорядка и нравственности (публичному порядку). В этом случае должно применяться российское право. Кроме того, основы законодательства предусматривали что отказ в применении иностранного права не может быть основан на различиях политических и экономических систем государств.

3-ий этап: часть III ГК РФ существенно сузила пределы оговорки о публичном порядке:

1. Установлено, что она применяется в исключительных случаях.

2. Оговорка применяется тогда, когда применение иностранного права явно противоречит основам правопорядка.

3. Отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях не только экономической и политической, но и правовой системы государств.

В международном праве нет единого понятия оговорки о публичном порядке (во Франции это общественный порядок и добрые нравы, а в Великобритании это основы нравственности). Со времен Савиньи и Манчини выделяют международный публичный порядок. К такому порядку относятся общепризнанные принципы международного права, требования не дискриминации, а также добросовестности и честности в торговых делах. Кроме того существует внутренний публичный порядок, который каждое государство понимает по- разному. В правовой доктрине существует две теории публичного порядка:

1. Позитивная теория (Франко-Итальянская), которая рассматривает публичный порядок как совокупность особо значимых норм стороны суда (Конституция, УК).

2. Негативная теория (Германская), которая вводит основания для применения иностранного права в свойствах самих норм права, которые не подлежат применению (т.е. сама норма не соответствует публичному порядку).

Несмотря на то, что оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, преобладает позитивная теория. В практике российских и советских судов данная оговорка не применялась, однако она широко применялась в практике США (Пример: отношения вытекающие из рабовладения считались противоречащими публичному порядку в северных штатах, а отношения семейные между неграми и белыми считались противоречащими публичному порядку в южных штатах).

В.М. Корецкий пишет, что в США эта оговорка применялась при игре на бирже, азартных играх, контрабанде, преподавании учения Дарвина и в ряде других случаев. Следовательно все они противоречили публичному порядку. Эта оговорка применялась против актов национализации произведенных советским государством.