Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. (Вопрос № 14)

Обратная отсылка возникает когда коллизионные нормы одного государства отсылают к праву другого государства, а коллизионные нормы этого другого государства отсылают к праву первого государства.

Отсылка к праву другого (третьего) государства возникает когда коллизионные нормы одного государства отсылают к праву другого государства, а коллизионные нормы этого другого государства отсылают к праву третьего государства. Примером обратной отсылки может являться дело Форго – бельгийского подданного, умершего во Франции.

В мировой практике к отсылкам подходят по разному:

• В Польше закон “О МЧП” 1964г. признает оба вида отсылок

• В Венгрии и Турции – признается только обратная отсылка

• В Германии во вводном законе к ГГУ говорится о том, что отсылка к праву другого государства понимается как отсылка в том числе к его коллизионным нормам. Закон принимает обратную отсылку к Германскому праву. В договорных отношениях выбор права сторонами толкуется как выбор материального права.

• В Австрии принимается обратная отсылка.

Вопрос об отсылке к праву третьего государства решен следующим образом: применяется то право, которое в итоге ни к чему не отсылает, либо то право, к которому отсылалось изначально если никакая правовая система не принимает отсылку. В Швейцарии по общему правилу отсылка понимается как отсылка к материальному праву. Допускается обратная отсылка при определении личного статуса физического лица.

В части III ГК закреплен подход сходный со Швейцарским правом. Отсылка к праву другого государства понимается как отсылка к материальному праву, а не к коллизионным нормам. Однако допускается принятие обратной отсылки в отношении личного закона физического лица, его правоспособности и дееспособности, а также право на имя, опеки и попечительства, следовательно отношения будут регулироваться российским правом.

Возможность обратной отсылки предусмотрена в Женевской Конвенции “О разрешении некоторых коллизий в отношении векселей” 1930г. и Женевской Конвенции “О разрешении некоторых коллизий в отношении чеков” 1931г. (Пример: способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом. Если этот закон отсылает к другому закону, то применяется этот последний закон.)

Отсылка является абсолютно неприемлемой для договорных отношений. В законе “О международном коммерческом арбитраже” 1993г. предусмотрено, что выбор сторонами права рассматривается как обращение к материальному праву, а не к коллизионным нормам. Советские коллизионные арбитражи никогда не принимали обратных отсылок и отсылок к праву другого государства.

Квалификация в мчп (Вопрос № 15)

Происходит поэтапно и подразделяется на первичную и вторичную.

Первичная квалификация заключается в выборе правовой системы подлежащей применению. При первичной квалификации толкуется объем и привязка коллизионной нормы.

Вторичная квалификация заключается в толковании и применении определенной нормы иностранного права.

При первичной квалификации основной проблемой является толкование термина (Пример: исковая давность в европейских государствах и в РФ относится к материальному праву. В США, Великобритании и Финляндии она относится к процессуальному праву. Суд же не может применять чужое процессуальное право). Кроме того, различается понятие места заключения сделки (В европейском праве – это место получения акцепта оферентом. Для общего права характерна теория почтового ящика, и местом заключения сделки считается место отправки акцепта).

Существует три различных теории в отношении толкования терминов:

1. Термины толкуются по праву суда, однако в иностранной правовой системе эти термины могут пониматься по другому.

2. Термины толкуются так, как они понимаются в иностранном праве, однако суд может не знать иностранного права.

3. Теория автономной квалификации (выдвинул немецкий ученый Рамбель) – заключается в том, что термины толкуются в том общем значении, которые они имеют для всех правовых систем. Общее значение терминов выявить сложно с учетом количества правовых систем, и того, что термины неоднозначно понимаются в доктрине.

В части III ГК РФ говорится, что юридические понятия должны толковаться по российском у праву, но если понять неизвестно российскому праву, либо известно с другим словесным обозначением или содержанием, то для его толкования применяется иностранное право. В части III ГК содержатся также общие правила первичной квалификации:

1. Применимое право определяется в соответствии с законами РФ, ее международными договорами и обычаями, которые она признает.

2. Если по предыдущему правилу нельзя определить применимое право, то применяется право, которое наиболее тесно связано с правоотношением.

3. Если международный договор устанавливает нормы непосредственно применимые к правоотношениям, то коллизионные нормы не применяются.