1) Если одногородний продавец по вызову покупателя не направил своего представителя;

2) Если вызов представителя иногороднего продавца не предусмотрен договором либо на посланный покупателем вызов продавец в суточный срок не сообщил о направлении представителя;16

3) Экспертиза может назначаться по соглашению сторон либо по инициативе покупателя;

4) экспертиза может назначаться по инициативе суда, других правоохранительных органов.¹⁷ Так, в связи с возбужденным делом экспертиза назначается определением арбитражного суда или постановлением следственного органа. В этих случаях она поручается Федеральному центру судебных экспертиз при Минюсте РФ или иной экспертной организации.

По организационным признакам такие экспертизы подразделяются на:

- первичные, т.е. назначаемые по соответствующим вопросам впервые;

- повторные, в т.ч. комиссионные, назначаемые при оспаривании актов экспертизы при наличии конкретных недостатков (сопутствующих основаниях), допущенных при проведении первичной экспертизы. Они могут также назначаться по постановлению следственных и судебных органов;

- основные;

- дополнительные, проводимые из-за неполноты или нечеткости основной экспертизы.

Результаты экспертизы оформляются экспертным заключением, подписываемым экспертом и заверяемым печатью экспертного учреждения.

Тема 7. Сущность и система договоров в коммерческой деятельности Учебные вопросы:

7.1. Сущность, принципы, отличительные черты и значение коммерческих договоров.

7.2. Классификация (виды) договоров коммерческого права.

7.1. Сущность, принципы, отличительные черты и значение коммерческих договоров

Важнейшим (наряду с законодательством) средством правового регулирования торгового оборота, деятельности по продвижению товарной массы от изготовителей к потребителям является договор¹⁸, заключаемый хозяйствующими субъектами.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении граждански прав и обязанностей. Однако не всякое соглашение – это договор. Договором признается лишь соглашение, вытекающее из намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия. Поэтому можно сделать вывод о том, что всякий договор может быть признан соглашением, но не всякое соглашение может быть признано договором.

Термин «договор» употребляется в гражданском (в том числе коммерческом) праве в различных значениях:

а) Договор – это наиболее распространенный вид сделок¹⁹;

б) Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства²⁰, и само договорное обязательство;

в) Договор – это документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.

Поэтому для практических целей исключительно важно определять, в каком именно из приведенных значений употребляется термин «договор» в той или иной норме Гражданского кодекса.

Договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (п. п. 2 и 3 ст. 420 ГК РФ). Как и любая сделка, договор является волевым актом. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух и более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их единую волю. Чтобы эта общая воля могла быть сформулирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия.

Поэтому в гражданском праве выработаны определенные принципы, на которых должны базироваться стороны при заключении договора. К таковым относятся:

- Принцип свободы договора (закреплен в качестве общего принципа в п. 1 ст. 1 ГК РФ и в качестве специального – в ст. 421 ГК РФ). Именно «свобода договора» является основополагающим условием заключения договора.

Необходимо отметить, что проявление свободы договора в конкретной договорной практике имеет для сферы гражданского оборота ряд важных аспектов:

1. Участники гражданских правоотношений свободны в решении вопроса о заключении договора. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает: «…Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством».

2. Свобода выбора партнера при заключении договора.

3. Свобода участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор:

а) предусмотренный законом или иными правовыми актами;

б) не предусмотренный законом или иными правовыми актами;

в) смешанный договор, т.е. состоящий из элементов нескольких различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

4. Свобода в формулировании условий договора. Так, в соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Кроме того, согласно тому же пункту ст. 421 ГК РФ стороны договора свободны, установить для регулирования своих взаимоотношений правила, отличающиеся от тех, которые предусмотрены диспозитивными нормами права, а, следовательно, определить свои права и обязанности. Именно свобода договора лежит в основе определения сторонами своих прав и обязанностей, выражающихся в содержании договора.

- Принцип учета экономически обоснованных интересов сторон – это принцип адекватности договора его экономической сущности.

- Принцип добросовестности.

- Принцип учета и уважения достигнутых соглашений.

- Принцип учета неблагоприятного стечения обстоятельств. Обязанность принимать как освобождение от ответственности обстоятельства непреодолимой силы и добросовестно пересматривать условия договора в случаях, когда изменение обстоятельств делает договор бессмысленным для одной или обеих сторон.

- Принцип справедливости договора применяется как защита интересов слабой стороны путем императивных ограничений, касающихся содержания договора.

- Принцип неизбежности ответственности. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность. Если такая форма ответственности, как неустойка, не установлена в договоре, то она применяется по закону (ст. 332 ГК РФ).

- Принцип выбора адекватного способа защиты. Если надлежащее исполнение затруднено , то ГК предлагает способы прекращения обязательств: отступное, новация, зачет встречных требований и т.д.

- Принцип стабильности законодательства. К договорам применяется следующее общее правило – «закон обратной силы не имеет», что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон иные правила, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что действие распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК РФ). Это значит, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров. В целях преодоления этих препятствий в п. 2 ст. 422 ГК РФ предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, обратная сила которых установлена законом. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой в отношении заключенных договоров.

Для выделения коммерческого права в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения торговых и гражданско-правовых договоров. Необходимо отметить, что в связи с увеличением объемов и усложнением торговых процессов за последнее столетие²¹ наметились и получили свое закрепление отличительные признаки торговых договоров, отделяющие их от договоров гражданско-правовых. На сегодня в нашей стране основным источником договорного права остается пока ГК РФ. Вследствие этого четкое разграничение между гражданско-правовыми и торговыми договорами отсутствует. Однако даже в ГК внутри договорных институтов можно найти немало положений, рассчитанных на применение соответствующего договора в основном или даже исключительно в коммерческих отношениях.

Поэтому, понятно, представляется вполне обоснованным выделить различия (особенности) – наиболее общие критерии, характеризующие гражданско-правовые договоры, применяемые в коммерческой деятельности. Среди них такие как:

- связь с торговым оборотом, процессом продвижения товаров от изготовителей к потребителям;

- особый субъектный состав – их сторонами являются не все лица, а только те, которые занимаются торговой коммерческой деятельностью, т.е. наличие хотя бы с одной стороны субъекта, действующего в качестве предпринимателя (коммерческой организации);

- возмездный характер, наличие экономического интереса у каждой из сторон;

- специальная цель – установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере торговли или содействие торговле.

Все это говорит о том, что необходимость разделения торговых (коммерческих) и гражданско-правовых договоров диктуется потребностями торгового оборота. Вместе с тем, разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности. Анализ соотношения договоров коммерческого и гражданского права позволяет выделить в гражданском законодательстве ряд обстоятельств:

• договорные институты, в которых появились черты и признаки, предназначенные для регулирования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»);

• договорные институты, в которых произошло фактическое разделение и наряду с гражданско-правовыми институтами возникли соответствующие институты торгового права (коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представительством);

• наличие целого ряда важных договоров коммерческого права, вообще не упоминаемых в ГК в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового оборота (договор оптовой купли-продажи, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.)²².

Таким образом, подведем некоторый итог значимости позитивной практики применения договоров в торговом обороте. Итак:

- Договор относится к уникальным правовым средствам, в рамках которых интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны.

- Договор – это форма взаимоучета разнообразных интересов сторон и третьих лиц, поэтому договор способен обеспечить такую организованность, плановость и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью административно-правовых средств.

- Договор – это гибкое средство связи между производством и потреблением.