Для заметок для заметок для заметок

Королев Юрий Никитович – старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Института экономики, управления и права МГОУ, полковник внутренней службы, полковник милиции, Государственный советник Российской Федерации 2 класса, Ветеран труда и МВД, автор более 70-ти работ по проблемам уголовного, гражданского, семейного, коммерческого права, национальной безопасности и социальной политики.

Технический редактор Л.В. Беляева

Подписано в печать: « » 2011 г.

Бумага офсетная. Гарнитура «Times New Roman».

Формат бумаги 60/84 1/16 Усл. п.л. 15

Тираж 300 экз. Заказ №____

Изготовлено в Издательстве МГОУ

105005, Москва, ул. Радио, д. 10-а

1 Так, в соответствии со ст. ст. 909 и 911 ГК РФ товарные склады при приеме товаров на хранение и при возвращении их обязаны произвести проверку и определить их количество и внешнее состояние.

2 Так, например, п. 2 ст. 523 ГК РФ устанавливает, что покупатель обязан проверить количество и качество товаров в порядке и в сроки, установленные правовыми актами, договором и обычаями делового оборота.

3 Справочная правовая система «Консультант плюс».

4 По отношению к стандартам инструкции выполняют субсидиарную роль, регламентируя те вопросы приемки, которые не определены самим стандартом.

5 Так, если при вскрытии вагона или автофургона установлено отсутствие нескольких ящиков или коробок с какой-либо продукцией, то вторично воспроизвести всю ситуацию приемки через день и даже через час уже невозможно.

6 Такой представитель по своему образованию или опыту работы должен быть компетентен в вопросах приемки товара. Не могут назначаться представителями материально ответственные лица, бухгалтерские работники и юристы.

7 Такой вариант рекомендован постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.92 № 21 «О практике применения законодательства при разрешении споров, связанных с поставкой продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления ненадлежащего качества» (в ред. постановления Пленума ВАС РФ от 01.07.93 № 13) / Бюллетень ВАС РФ. 1993. № 2. № 9.

8 См.: Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта от 08.11.2007 № 259-ФЗ; Устав железнодорожного транспорта РФ от 10.01.2003 № 18-ФЗ (в ред. от 08.11.2007); Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ (в ред. от 14.07.2008) ; Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 № 24-ФЗ (в ред. от 14.07.2008).

9 Эксперты приглашаются из отделов товарных экспертиз при государственных торговых инспекциях, из экспертных бюро при торгово-промышленных палатах либо специализированных экспертных организаций. Подробнее об экспертизе качества товаров см. вопрос 6.3. настоящей темы книги.

10 В акте указывается характер дефектов, делается заключение о возможности исправить дефекты в месте нахождения товара, дается заключение о месте, времени и причинах порчи товара.

11 К акту приемки прилагаются все сопроводительные документы, упаковочные ярлыки, удостоверение представителя, другие необходимые документы.

12 Правила о гарантийном сроке товара как сроке, в течение которого товар после его продажи покупателю должен соответствовать требованиям к его качеству, сформулированы в ст. ст. 469, 470 и 471 ГК РФ. Общие же правила исчисления сроков годности установлены в ст. ст. 190 и 191 ГК РФ.

13 Во внешнеторговых контрактах следует предусматривать, что приемка получаемых товаров производится по российскому законодательству. На это, в частности, ориентирует п. 4 ст. 1210 ГК РФ.

14 Приказом Госкомстата РФ от 25.12.1998 г. № 132 утверждена унифицированная форма (№ Торг-3) акта об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке импортных товаров.

15 Товарную экспертизу проводят бюро товарных экспертиз при государственных торговых инспекциях, экспертные отделы при торгово-промышленных палатах, специализированные экспертные организации. К сожалению, единая система экспертных учреждений в нашей стране отсутствует. Деятельность по проведению экспертиз не подлежит лицензированию, а поэтому среди множества экспертных учреждений следует выбирать те, которые имеют высокую репутацию и опыт подготовки заключений по соответствующим вопросам.

16 Первые два случая прямо предусмотрены Инструкцией о приемке по качеству как обязанность покупателя

17 Кроме того, получатель обязан пригласить эксперта также для приемки поступившего импортного товара.

18 Весьма интересна на сей счет позиция д.ю.н., профессора Пугинского Б.И. по мнению которого: «Договор – это главное правовое средство регулирования экономических отношений, налаживания конкретных правовых связей, достижения цели, решения хозяйственных задач (договорный инструментарий), правовой регулятор и прямой источник субъективных прав. Договор является основным способом оформления связей участников гражданского (торгового) оборота…». Этот подход отличается от догматических подходов, рассматривающих договор как юридический факт, сделку, правоотношение. / Доклад на Четвертой Республиканской научно-практической конференции на тему: «Проблемы договорного регулирования торговой деятельности», проведенной юридическим факультетом МГУ им. М.В.Ломоносова 26 октября 2007 г. Подробнее обоснование этой точки зрения дана нами в см. в сноске 168.к настоящей книги.

19 Следует также отметить следующее: договор – это разновидность сделок и всякий договор является сделкой, но не всякая сделка может считаться договором. Понятие «сделка» шире нежели понятие «договор». Тем не менее «договор – основной вид сделки». К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК РФ. Однако это законодательное положение не означает тождества договора и сделки. Сделка может представлять собой единичное одностороннее (юридическое, волевое) действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В отличие от этого договор всегда состоит из группы юридических действий и предполагает наличие двух или большего числа договаривающихся лиц.

20 «В условиях господства позитивистской концепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения. В соответствии с ней для объяснения сущности договора используется категория «юридический факт», «правоотношение», и т.п. Между тем «договорное право существенно отличается от других отраслей права» (В.Ансон). Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных правовых норм, а условия не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможно объяснить на основе понятий «юридический факт», «правоотношение» и др. категорий нормоприменения» / Пугинский Б.И. Коммерческое право России: учебник. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд-во Юрайт, 2010. С. 138.

21 Расцвет российского коммерческого права приходится на конец XIX – начало XX века. Наибольший вклад в становление науки российского торгового (коммерческого) права внесли известные ученые - коммерциалисты, указанные нами в сноске 1 настоящей книги.

22 По данным кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова насчитывается порядка 30-ти т.н. «чистых» коммерческих договоров.

23 Пугинский Б..И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-М, 2005. С. 105-107.

24 Подробнее см. тему 9.

25 Следует отметить, что в отношении этого договора среди юристов-коммерциалистов нет единого мнения. Так, например, в отличие от Б.И. Пугинского - Т.А. Гусева и А.В. Якушев относят этот договор к категории договоров, содействующих торговле.

26 Подробнее см. тему 10.

27 См.: сноску 172 к наст. книги

28 Подробнее см. тему11.

29 Подробнее см. тему 12.

30 Автором приведенной рубрикации является Андрей Николаевич Толкачев // См.: Коммерческое право: Учебное пособие. – М.: РИОР, 2009. С. 75-76.

31 Так, например, положения о поставках продукции и товаров предусматривали высылку заинтересованной стороной двух экземпляров проекта. ГК РФ не регулирует данный вопрос. Практика же свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров проекта договора.

32 Например, в печатном тексте оставлены пропуски для вписывания отдельных данных и сведений, соответственно все это требует заверения от обеих сторон в каждом случае, чтобы исключить несогласованные дописки, сделанные кем-либо в одностороннем порядке.

33 См.: ст. 435 ГК РФ.

34 Однако только этих требований недостаточно, так как оферта безотзывна – в ней рекомендуется также указывать срок для отзыва оферты и срок для акцепта.

35 Особым случаем публичной оферты является п. 2 ст. 494 ГК, поскольку здесь воля продавца заключить договор с любым, кто отзовется, предполагается выраженной достаточно явно уже из самого факта размещения товаров в месте их продажи независимо от указания цены и других существенных условии договора.

36 См.: ст. 438 ГК РФ.

37 Например, фирма, получившая коммерческое предложение или счет, перечисляет деньги в оплату за предложенный товар, а приход денег на счет оферента станет фактом заключения договора.

38 Конкурсные торги – синонимично понятию «тендер», от англ. tender – торги, которое в российском законодательстве не используется.

39 Российское законодательство делит конкурсные торги на открытые (для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных участников).

40 Основным нормативным актом, регулирующим отношения по проведению конкурсов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, является Федеральный закон от 06.05.1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

41 В данном случае наградой становится заключение договора с победителем, в котором предоставляется право проведения рекламной компании для того или иного клиента.

42 См.: ст. ст. 447-449 ГК РФ.

43 По существующему общему мнению, подобные меры оперативного воздействия позволяют коммерсантам предотвратить или уменьшить возможные потери.

44 Просрочка – это неисполнение установленных законом или договором обязанностей в срок либо столь длительная задержка, которые исключают своевременное исполнение обязательства.

45 См.: Часть вторая, раздел IV, главы 30-58 ГК РФ.

46 Вопиющим отступлением (игнорированием) в этом плане может служить факт установления в Москве различной стоимости талона на проезд (билета) на городском наземном транспорте общего пользования (автобус, троллейбус, трамвай) в зависимости от места его приобретения: в киоске по продаже проездных документов (24 рубля), а у водителя (28 рублей). Такое положение по решению Региональной энергетической комиссии и Правительства Москвы действует уже несколько лет. Согласно п. 5 ст. 426 ГК РФ условия, нарушающие как этот, так и другие запреты ничтожны. В 2008 году Мосгорсуд по формально-процессуальным «надуманным» основаниям отказал в приеме коллективного иска москвичей на сей счет к Департаменту транспорта и связи Правительства Москвы и ГУПу «Мосгортранс».

47 Эта глава открывает часть вторую Кодекса и является, пожалуй, самой объемной, так как насчитывает восемь параграфов (ст. ст. 454-566).

48 См.: таблицу 14 настоящей книги.

49 О важности и значении реализации (сбыта) нами уже говорилось в разделе 4.2. книги.

50 См.: ст.ст. 506-524 ГК РФ.

51 См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России: учебник. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2010. С. 182.

52 См.: там же.

53 См.: § 4 главы 30. Ст. ст. 525-534 ГК РФ (в ред. ФЗ № 19 от 02.02.2006) и федеральные законы: от 13.12.1994 . № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»; от 29.12.1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве»; от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

54 См.: Пугинский Б.И., вышеуказанный учебник. С. 192.

55 См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. – Издательство «Зерцало», 2005. С. 35-36.

56 См.:§ 5. Гл. 30. Статьи 535-538 ГК РФ.

57 См.:п. 2 ст. 23 ГК РФ.

58 См.: п. 1. ст. 536 ГК РФ, где устанавливается обязанность заготовителя о принятии сельхозпродукции по месту ее нахождения и обеспечении ее вывоза.

59 См.: выше - раздел 4.2 настоящей книги.

60 См.: ст. ст. 567-571. Глава 31 ГК РФ.

61 См.: Глава 42, § 3. Ст. 822 ГК РФ.

62 В настоящее время разработку проекта этого специального кодифицированного акта завершает кафедра коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова - под руководством профессора Б.И. Пугинского.

63 См.: таблицу 15 настоящей книги.

64 Здесь особую роль играют разведывательные подразделения ЧОО (СБ) крупных компаний (юридических лиц) в условиях кризиса и обострения конкурентной борьбы – на сей счет см. статью автора книги в Вестнике МГОУ № 1-2010 г. серии «Юриспруденция». С. 69-76.

65 Особенности торгового посредничества и представительства детально рассмотрены в книге Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права / П.П. Цитович. – М., 2001. – С. 109-110.

66 См.: ст. ст. 971-979, глава 49 ГК РФ.

67 См.: Глава 51. Ст. ст. 990-1004 ГК РФ.

68 Делькреде – от лат.- на веру. Возможность комиссии на этом условии заключается в том, что комиссионер принимает на себя риск поступления имущества или платежа от третьего лица, которому товар передается для оплаты, т.е здесь речь идет о принятии комиссионером на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 991 ГК РФ).

69 См.: раздел 2.2 настоящей книги.

70 См.: Ст. ст. 1005-1011. Глава 52 ГК РФ.

71 На сегодня в зарубежной практике сформировалось и устойчиво применяется более 100 подвидов агентских договоров.

72 Агентские договоры были распространены в нашей стране до октябрьского переворота и в период НЭПа и назывались «агентурными соглашениями». В 1920-х годах издается ряд законодательных актов о торговом агентировании. Однако ГК РСФСР и Основы гражданского законодательства (1991 г.) уже не содержали упоминания об агентском договоре.

73 Пугинский Б.И. считает такие взгляды неверными, так как агентский договор не просто объединяет, но и расширяет возможности договоров комиссии и поручения и по сему он трансформировался в самостоятельный договорный вид.

74 Дистрибьюторский договор нами будет рассмотрен ниже - в разделе 10.6. настоящей книги

75 Данный вопрос будет рассмотрен в следующем разделе – 10.5.

76 Среди юристов-коммерциалистов нет единого мнения об отнесении данного договора к категории «посреднических» - См.: А.В. Якушев. Коммерческое право. Конспект лекций. – М.: А-ПРИОР, 2010. С. 95. В отличие от этой позиции, Б.И. Пугинский, Т.А. Гусева и др. этот договор относят к категории «содействующих торговле» - (См., например, Т.А. Гусева. Коммерческое право: Учебное пособие. – М.: Изд-во РИОР. 2005. С. 101-102). Более подробно о возникновении и понятии, правовой основе, а также видах коммерческой франшизы (франчайзинга) - см. в соответствующем авторском разделе (тема 34 учебной программы «Гражданское право») кафедрального учебного пособия «Гражданское право. Особенная часть». М.: МГОУ. 2010.

77 Понятие английского происхождения «франчайзинг» или «франшизирование» (производное от слова французского происхождения «франшиза»), которое переводится как «льгота», «уступка» означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров.

78 Считаем необходимым отметить позицию Б.И.Пугинского, относящего договор коммерческой франшизы к одному из новых видов договоров, содействующих торговле. По его мнению, использование в главе 54 ГК РФ для обозначения этого договора термина «коммерческая концессия» ошибочно, поскольку в зарубежном законодательстве (Франция, ФРГ, ЕС) слова «коммерческая концессия» служат для обозначения торгового посредничества и используются как синонимы дистрибьюторства и дилинга. Отсюда, по нашему мнению, неоднозначность позиций, указанных нами в сноске 221.

79 См.: ст. ст. 1492-1507 ГК РФ.

80 См.: ст. 1538 ГК РФ.

81 См.: ст. ст. 1345-1407. Глава 72 ГК РФ.

82 На сей счет см. ст. 1235 ГК РФ, согласно которой одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

83 Их применение регулируется Типовым дистрибьюторским контрактом, подготовленным Международной торговой палатой (изд. 1991 г. № 518)

84 См.: таблицу 16 настоящей книги.

85 Таковыми они считались и в дореволюционном торговом праве.

86 Их появление связано с развитием торгового оборота.

87 Более подробная правовая характеристика и особенности регулирования этого вида и подвидов договора даны автором в разделе (по теме 31 учебного курса по Гражданскому праву) в кафедральном учебном пособии «Гражданское право. Особенная часть». МГОУ. 2010.

88 Пример расширения складских услуг демонстрирует ОАО «Альянс-«Русский текстиль», который изменил подход к сбыту своей продукции: из нескольких десятков традиционных складов созданы мелкооптовые супермаркеты по продаже текстиля и готовых изделий. При этом валовой доход оптовой организации стал складываться из суммовой реализации оптовых товаров и оказываемых услуг.

89 См.: §§ 1 и 2 главы 47 ГК РФ.

90 См.: Глава 30. § 3. Ст. 514 ГК РФ.

91 Маркетинговая деятельность является видом предпринимательской деятельности, которой присущи общие признаки предпринимательства, установленные в п. 1 ст. 2 ГК РФ, т.е. это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

92 Маркетинговое исследование – это научное исследование в рамках маркетинговой деятельности , которое включает целевой системный сбор, упорядочение и анализ новых данных об отрасли, рынке, его субъектах и объектах.

93 См.: Глава 38, Ст. ст. 769-778 ГК РФ.

94 См.: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (с изм. от 18.12.2006 г., 12.04., 21.07., 01.12.2007 г., 13.05.2008 г.).

95 Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынок (данное определение содержится в ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ) В ранее действующем (до 1 июля 2006 г.) Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» давалось несколько другое легальное определение: «Реклама – распространяемая в любой форме, с помощью любых средств о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».

96 См.: § 1. Глава 37 ГК РФ.

97 См.: ст. 1288 ГК РФ.

98 См.: раздел 10.3. наст. книги.

99 Предоставление информации – действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (подпнкт 8 ст. 2 ФЗ № 149 от 27.07.2006 г.)

100 Информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы представления (подпункт 1 ст. 2 указ ФЗ).

101 В целом вопросы информации и информатизации регулируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которым был признан утратившим силу действующий до этого Федеральный закон от 20.02.1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», а также другими специальными законами, регламентирующими публичные отношения в области информации.

102 В чем различия между услугой по предоставлению информации и ее продажей? Так, по мнению Б.И.Пугинского, основной отличительный признак услуги – это совпадение во времени предоставления услуги и ее потребления. В отличие от этого получение за деньги сведений, которые будут использованы коммерсантом в его деятельности, - это уже купля-продажа. Приобретенная информация используется покупателем по собственному усмотрению.

103 См.: Копылов В.А. Информационное право / В.А.Копылов. – М., 1997.

104 См.: Глава 41. Ст. ст. 801-806 ГК РФ и Федеральный закон от 30.06.2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности». Последний вступил в силу 3 июля 2003 г. и он развивая положения ГК РФ, уточняет права, обязанности сторон договора транспортной экспедиции, сокращает срок исковой давности для заявления требований по этому договору, устанавливает претензионный порядок рассмотрения споров между экспедитором и клиентом.

105 Отличительные черты договора транспортной экспедиции определяются сферой применения. Здесь услуги юридического и фактического характера оказываются в связи с процессом перевозки товара. Существуют книжная, почтовая, денежная экспедиция, но они также связаны с перевозкой соответствующего имущества. Вне перевозки никакого экспедирования не бывает.

106 Обязанности по экспедированию могут принимать на себя специализированные организации, созданные для этих целей. Таковы различные экспедиционные агентства и фирмы.

107 На автомобильном транспорте шофер наряду с перевозкой зачастую выполняет для клиента и отдельные обязанности по экспедированию. Таковой может производить увязку, укрытие и крепление груза в кузове, следить за сохранностью, оформлять документы для клиента. В подобных случаях шофер становится шофером-экспедитором. За оказываемые услуги он получает надбавку к зарплате.

108 См.: сноску 253.

109 См.: ст. 6 ФЗ № 87.

110 См.: ст. ст. 12 и 13 ФЗ № 87.

111 См.: таблицу 17 в разделе 7.2. наст. книги.

112 Впервые на необходимость выделения организационных неимущественных отношений и регулирующих их организационных договоров обратил внимание О.А. Красавчиков. Именно он предложил выделить договоры, в которых на первый план выходит организационное начало // См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения / Советское государство и право. 1966. № 10. С. 50-57.

113 См.: глава 40 «Перевозка» ГК РФ.

114 См.: раздел 2.4. настоящей книги.

115 Из этой функции зачастую проистекает впечатление об их вспомогательной роли по отношению к заключаемым отдельным имущественным договорам. Однако подобный взгляд не совсем точный. Такие договоры значимы сами по себе, имеют собственную ценность, которые дают свой непосредственный экономический эффект. Но при всем этом, поскольку организационный договор не предусматривает достижение конкретного имущественного результата, он остаются по своей природе организационными.

116 Вместе с тем это не исключает возможности включения в них отдельных элементов имущественного договора, т.е. сопутствующих условий. Между тем сущность их все-таки определяется основной целью.

117 См.: Ст. ст. 1041-1054. Глава 57 ГК РФ.

118 Примерами таковых в Москве являются магазины, работающие в режиме программы «Социальная поддержка» и скидки на определенные социально значимые товары (продукты питания) по «Социальным картам москвича» пенсионерам, ветеранам и инвалидам. Об особой актуальности подобных мер свидетельствуют данные мониторинга Минздравсоцразвития РФ, согласно которым в России сейчас за чертой бедности живет каждый седьмой россиянин, а число граждан, имеющих доход ниже прожиточного минимума за 2009 год, выросло на 1 млн. чел.

119 В данный список включены лишь основные законодательные и иные нормативные правовые акты (по состоянию на 30 марта 2010 г.), а также научные и учебно-методические работы. Дополнительные источники для более углубленного изучения конкретных тем и вопросов указаны по тексту в соответствующих сносках настоящей книги.

115