Тема 19: «правовые семьи современности.»

План:

2. Понятия «правовая система» и «правовая семья», их соотношение.

1. Понятие «правовая система» и «правовая семья».

Современная юридическая наука, изучая теорию права, предпочитает оперировать не понятием «тип права», а такими научными категориями, как «правовая система» и «правовая семья».

Правовая система - это совокупность юридических норм, принципов, институтов, а также юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельного государства в конкретный исторический период.

Правовая система каждого государства, как правило, является отражением основных закономерностей развития данного общества, его исторических и национально-культурных особенностей. Сегодня в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем (например, национальные правовые системы России, Франции, США, Новой Зеландии, Японии и т.д.).

Совокупность национальных правовых систем, обладающих доминирующими сходными чертами, правоведы объединяют в отдельные группы - правовые семьи.

Существует множество критериев выделения правовых семей: исторические, идеологические, технико-юридические, материально-правовые, стилевые, культурно-правовые, расовые, религиозно-этнические, комплексные и др. В отечественном правоведении традиционно используются классификации, в основе которых лежат национально-исторические, технико-юридические и конкретно-исторические признаки правовых семей. Соответственно выделяют следующие основные правовые семьи: романо-германскую (континентальную); англосаксонскую (семью общего права); семью социалистического права; мусульманскую; африканскую.

Романо-германская	1. Строгая иерархия источников (форм) права, среди которых безусловно главным является закон. 2. Деление права на частное и публичное. 3. Имеется деление права на отрасли. 4. Систематизация законодательства происходит в основном в виде его кодификации.
Англосаксонская	1. Ведущий источник права - судебный прецедент. 2. Нормативные акты содержат нормы казуистичного характера. 3. Главная роль отводится процессуальному (т.е. доказательственному) праву. 4. Отсутствует деление права на частное и публичное (его заменяет деление на общее право (common law) и право справедливости). 5. Разделение права на отрасли является нечетким, отраслевые кодексы отсутствуют, большее значение придается правовым институтам.
Мусульманская	Ведущий источник права - религиозные книги (Коран, Сунна, Иджма). 2. Важная роль принадлежит доктрине как источнику права. 3. Архаичность и казуистичность большинства правовых норм. 4. Отсутствует деление права на частное и публичное. 5. В некоторых странах - дуализм правовой системы (сосуществование кодексов западного образца и правил шариата)
Социалистическая	1. Господство публичного над частным. 2. Подчиненное положение закона по отношению к партийно-административным решениям. 3. Отрицание возможности суда выступать в роли создателя правовых норм. 4. Имеется деление права на отрасли. 5. Систематизация законодательства происходит в основном в виде его кодификации
Африканская	1. Ведущий источник права - правовой обычай. 2. «Правовая многослойность» (сосуществование традиционной правовой системы с правовой системой страны-колонизатора)

Решение вопроса о судебной практике как источнике романо-германского права весьма противоречиво. Одни ученые утверждают, что она не является источником права в рамках данной правовой семьи, другие указывают, что судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, т.е. выступать в роли фактора «давления» либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права. Анализ действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Конечно, в странах континентального права законодатель прежде всего формулирует и записывает правовые нормы, призванные типизировать повторяющиеся жизненные ситуации и определить наиболее общие модели прав и обязанностей граждан и организаций. На правоприменителей, и прежде всего на суд, возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных решениях, что, в конечном счете, и обеспечивает единообразие судебной практики в масштабе всего государства. В отличие от своих коллег в странах англосаксонской правовой семьи, судья в государстве романо-германского права не обязан следовать принятому ранее решению другого суда (т. е. прецеденту), за исключением судебной практики верховного и (или) конституционного суда. В то же время даже вышеупомянутые судебные инстанции не вправе своими решениями создавать новые правовые нормы, а могут лишь толковать те, которые имеются в изданных нормативно-правовых актах. Однако для того чтобы правильно применить отвлеченную норму, судья должен вникнуть в природу ситуации с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т.е. отражало внутреннюю природу права. Таким образом, не превращаясь в законодателя, он тем не менее может на практике в известных пределах корректировать законодательство.

В системе источников романо-германского права своеобразным является положение правового обычая. Обычное право играло очень важную роль в эпоху европейского средневековья, особенно в V—XI вв., когда именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности (огнем, водой), а также многочисленные клятвы.

Отношение к обычаю в странах, принадлежащих к группам романского и германского права, различно. Французские юристы воспринимают обычай как устаревший источник права и полагают, что его следует применять только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законом. В ФРГ, Швеции, Греции закон и обычай в теории права имеют одинаковую юридическую силу. И хотя de facto судьи этих стран при разрешении дел все-таки придают большее значение закону, а не обычаю, значение последнего в странах германской модели гораздо больше, чем во Франции.

Степень обязательности применения прецедента зависит от места суда, вынесшего решение, в судебной иерархии. Не всякое решение суда становится прецедентом. В США в каждом штате силу обязательного прецедента имеют решения, вынесенные федеральными судам всех инстанций и верховным судебным органом штата. Решения судебных органов других штатов имеют силу убеждающего прецедента. В Англии обязательными для других судов являются решения Палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда.

Мусульманское право представляет собой яркий пример «права юристов», созданного учеными-богословами и учеными-юристами на основе неполных предписаний Корана и казуистических положений Сунны. В случае, если предписания Корана или Сунны являются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется на основе рационального толкования предписаний ислама - иджтихада. Его имеют право давать только специальные мусульманские правоведы, облеченные правом на иджтихад, - муджтахиды. Суть иджтихада заключается в том, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти такой ответ, который бы соответствовал шариату. При этом муджтахид не создает новое правило поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает изначально содержащееся в шариате - если не в его точных положениях, то в многозначных предписаниях или общих принципах. Выработанные муджтахидом оценки не могут противоречить однозначным предписаниям Корана и Сунны. Судьи же при рассмотрении дела обычно не обращаются к Корану или Сунне, а ссылаются на мнение муджтахида.

В современной юридической науке наряду с основными ученые выделяют так называемые «кочующие» правовые семьи. Носителями и представителями «кочующих» правовых семей являются люди, которые находятся как в зоне действия правовой системы конкретного государства, в котором они проживают, так и зоне действия своей более обширной правовой семьи (африканской, мусульманской и т. п.), связи с которой у них не обрываются, а сохраняются. Причинами появления «кочующих» правовых семей являются:

1. взаимное влияние различных правовых семей;

1. увеличение масштаба миграций, происходящих в современном мире.

Носителями «кочующих» правовых семей могут быть учащиеся, рабочие, эмигранты, беженцы, переселенцы и т.п. Они отличаются от коренных жителей, граждан страны проживания:

а) сильным влиянием соответствующей коренной правовой семьи и национальной культуры;

б) своеобразным правопониманием, «образами права» и толкованием закона;

в) структурой и уровнем правового воспитания и правовой культуры;

г) специфическим выбором правовых приоритетов.

Носителями «кочующих» правовых семей могут быть также землячества, национальные автономные районы, национально-культурные автономии.