2.6. Международное и национальное прецедентное право

2.6.1. Определение

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН, судебные решения относятся к вспомогательным источникам международного права. В других терминах, это вспомогательное средство для определения и уточнения значения правовых норм.

В российской юридической литературе термин «прецедентное право» обычно употребляется в двух значениях. В первом значении прецедентное право (в самом общем смысле) – это правовая система, в которой нижестоящие суды обязаны следовать решениям вышестоящих судов по аналогичным делам. Концепцию, лежащую в основе этого принципа, обычно именуют «доктриной судебного прецедента» (доктрина stare decisis). Во втором значении под прецедентным правом подразумевается определенный корпус судебных решений (англ. case low), т.е. примерно то, что в российской юридической науке принято называть судебной практикой. Например, когда говорится, что при принятии какого-либо решения суд руководствовался прецедентным правом, сформировавшимся после Второй мировой войны, или прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН, имеется в виду не доктрина судебного прецедента, а корпус судебных решений, к анализу которого прибегли судьи, и, возможно, некий общий подход к той или иной проблеме, который судьи нашли в решениях этих судов.

Для правильного понимания системы международного правосудия нам необходимо ответить на два вопроса: существует ли в международном праве в каком-либо виде доктрина или практика судебного прецедента, и какую роль играют судебные решения одних судов при принятии решений другими судами.

Доктрина судебного прецедента (лат. praecedens / praecedentis – предшествующий) в ее классическом выражении развита в странах англосаксонской правовой системы, или, как еще говорят, в странах «общего права». Она возникла в Великобритании (изначально – в Англии) и распространилась на десятки стран, где мы можем наблюдать различные ее модификации: прежде всего США, ЮАР, Австралию, Канаду, Новую Зеландию, Индию и др. Суть доктрины судебного прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности апелляционных судов своими собственными более ранними решениями.

«В самом широком смысле, — отмечает российский исследователь английского права А.К. Романов, — прецедентом считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступить в схожей ситуации, если она возникнет вновь. Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент — это решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие»[134].

Соответственно, под судебным прецедентом следует понимать решение суда по конкретному делу, обязательное в последующем в качестве образца при разрешении аналогичных дел этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая именуется ratio decidendi.Ratio decidendi определяется как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[135]. Другой важной составной частью судебного решения является obiter dictum, или «сказанное попутно». Оно представляет собой умозаключение либо основанное на факте, который не был предметом данного судебного разбирательства, либо, хотя и основанное на установленном данным судом факте, но не составляющее сути решения. Соответственно, прецеденты делятся на «обязательные» (которые иначе называют связывающими или руководящими) и «убедительные» (persuasive authority). В классическом прецедентном праве прецедентом в полном смысле этого слова можно назвать лишь ratio decidendi, обязательный в любом случае. Оbiter dicta не имеет связывающей силы и может быть применен судом лишь в силу его авторитетности.

Кроме того, следует учитывать, что к прецедентам относится только та часть решения суда, которая отражает позицию большинства судей, рассматривавших дело в составе коллегии. Особые несовпадающие с большинством мнения судей излагаются отдельно и не имеют силы прецедента[136].

Связывающий прецедент может быть отменен в интересах правосудия высшей судебной инстанцией лишь при исключительных обстоятельствах. Практически этим правом пользуются весьма редко. В странах «общего права» судебный прецедент отменяется либо законом, либо вышестоящим судом.

Значение доктрины судебного прецедента хорошо сформулировано Верховным судом Австралии в одном из его решений:

«Никакой орган правосудия не может игнорировать решения и умозаключения своих предшественников и формулировать свои собственные суждения так, как если бы страницы сборника судебных решений были чисты, или как если бы сила судебного решения вышестоящего суда не действовала. Орган правосудия, в отличие от законодателя, не может принять программу реформы, которая аннулирует принятые прежде принципы и решения. Только после самого осторожного и почтительного рассмотрения более ранних решений и определения должного веса всех обстоятельств орган правосудия может предпочесть собственное мнение более раннему решению суда»[137].

В странах континентального права доктрины связывающего судебного прецедента официально не существует. Считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой могут столкнуться судьи. Однако на практике и здесь суды низших инстанций следуют по сходным делам решениям вышестоящих судов, а кассационные (апелляционные) суды не отменяют своих предыдущих решений без исключительных причин. «Едва ли будет преувеличением сказать, что и доктрина stare decisis в общем праве и практика континентальных судов в целом приводят к одним и тем же результатам.  Фактически, когда судья может найти в одном или более решениях Верховного Суда правило, которое представляется ему важным для разрешения находящегося в его производстве дела, он будет следовать за этими решениями или правилами»[138].

Близкий к этому подход принят и в Европейском суде по правам человека. Например, в деле Cossey суд отметил, что хотя он не строго связан своими предыдущими решениями, но, как правило, следует им и отступает от них только в случае «убедительных причин», например, в случае необходимости гарантировать надлежащую интерпретацию Конвенции в свете происшедших социальных изменений[139].

Как заключила Апелляционная камера МТБЮ, «принципы, поддерживаемые общей тенденцией как систем общего, так и систем континентального права, в соответствии с которой высшие судебные инстанции либо в рамках доктрины, либо в рамках практики обычно следуют за своими предыдущими решениями и отступают от них только при исключительных обстоятельствах, продиктованы потребностями в последовательности, предсказуемости и уверенности правосудия»[140].

Данный подход совершенно необычен для российского уголовного права, в котором ссылки на другие судебные решения (за исключением системы арбитражных судов) чрезвычайно редки, а по делам со сходными обстоятельствами могут быть приняты и вступить в законную силу прямо противоположные решения. Однако его разделяют практически все цивилизованные правовые системы мира.

Применяется ли концепция судебного прецедента в международном уголовном праве? И да и нет одновременно.

 Суть данной антиномии емко сформулировал Антонио Кассезе: «Этот правовой корпус в значительной степени состоит из прецедентного права без доктрины прецедента»[141].

В других формулировках эта же мысль была выражена в ряде решений Международного трибунала по бывшей Югославии. С одной стороны, для данного Трибунала связывающей силой обладают лишь решения его собственной Апелляционной камеры, в остальном же МТБЮ «не может поддерживать доктрину обязывающей силы прецедентов (доктрину stare decisis)»[.142]. С другой стороны, Апелляционная камера разъяснила, что «принцип законности не содержит в себе ничего такого, что запрещало бы интерпретировать законы через решения судов и, в уместных случаях, опираться на эти решения при рассмотрении последующих дел»[143].

Разумеется, к системе международного уголовного правосудия строгая доктрина связывающего судебного прецедента неприменима в принципе, так как для ее реализации необходимо существование единой структуры; например, в случае необходимости гарантировать надлежащую интерпретацию Конвен pции в свете происшедших социальных измененийной судебной структуры, состоящей из судов низшей и высшей инстанций. Система же международного правосудия, в отличие от национальных систем, не является структурой, состоящей из судебных органов, находящихся между собой в отношении иерархической субординации. Она включает различные суды, имеющие разную юрисдикцию и учрежденные по разным поводам различными международными организациями или группами государств. По отношению друг к другу эти суды не являются выше- или нижестоящими; они осуществляют свою деятельность параллельно, независимо друг от друга. Это справедливо для международных судов вообще, но особенно это касается международного уголовного правосудия, поскольку международные преступления рассматриваются и рассматривались не только существующими или уже прекратившими свое существование международными судами и трибуналами, но и национальными судами разных государств.

Жесткая доктрина прецедента может быть установлена только внутри каждого из таких судов (как это, например, имеет место в МТБЮ, где предыдущие решения Апелляционной камеры связывают и ее саму, и Судебные камеры)[144] или отдельных судебных систем, но не для системы международного уголовного правосудия в целом.

Однако, учитывая саму природу международного уголовного права, в значительной степени состоящего из обычно-правовых норм, роль судебных решений в его толковании, применении и развитии чрезвычайно велика (см. выше, Раздел 1.2). Это предопределяет высокое значение «убедительного» или «авторитетного» (persuasive authority) прецедента[145] в системе международного уголовного правосудия.

Действительно, при рассмотрении уголовных дел международные суды и трибуналы неизменно обращаются не только к своим собственным решениям (которые при определенных обстоятельствах могут играть роль обязательных прецедентов), но и к решениям других судов, как международных, так и национальных, как уголовных, так и работающих в других отраслях права. С одной стороны, каждое из таких решений не имеет для суда никакой обязательной силы. С другой стороны, суды не могут основывать свои решения на положениях, находящихся в противоречии с нормами международного права, существование которых было ранее установлено решениями авторитетных судов и подтверждено устойчивой судебной практикой. Более того, зачастую суды просто не имеют физической возможности уклониться от анализа предшествующего прецедентного права, так как стороны процесса (и обвинение, и защита) в обоснование своих позиций ссылаются на решения других судебных органов. В итоге – и это хорошо видно при анализе решений Специальных трибуналов ООН – при разрешении вопросов права международные уголовные суды очень часто обосновывают свои решения ссылками не только на свои предыдущие решения, но и на решения других судебных органов.

В ряде случаев Судьи Трибуналов ООН по Югославии и Руанде специально обращались к критериям, которые должны быть учтены при рассмотрении возможности использования в качестве прецедентов решений других трибуналов и судов[146].

Так, в решении Судебной камеры МТБЮ по делу Фурунджия Суд определил, что «для правильной оценки авторитетности судебного права при исследовании каждого отдельного дела весьма важно учитывать, на каком уровне это дело рассматривалось, а также какой применялся закон. Эти факторы предопределяют, заслуживает ли конкретное дело быть использованным в качестве судебного прецедента»[147]. В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ заявила: «Трибунал не связан прецедентами, установленными другими международными судами, типа трибуналов Нюрнберга и Токио, уж не говоря о делах, рассмотренных национальными судами, имеющими юрисдикцию по международным преступлениям. Точно так же трибунал не может положиться на ряд дел, не говоря уже об отдельном прецеденте, чтобы установить принцип права: власть прецедентов (autoritas rerum similiter jdicatarum) может состоять лишь в проявлении возможного существования нормы международного права. Более определенно, прецеденты могут составить свидетельство существования обычной нормы, когда они демонстрируют opinio juris sive necessitatis и международную практику по определенному вопросу или показывают появление общего принципа международного права. Альтернативно, прецеденты могут иметь убедительную силу относительно существования нормы или принципа, если они могут убедить Трибунал, что решение, принятое в предшествующем деле, представило правильную интерпретацию существующего права. Ясно, что в этом случае предшествующие судебные решения могут убедить суд, что он избрал правильный подход, но они не заставляют сделать это заключение просто в силу того, что они имеют вес как предшествующие»[148].

Можно выделить несколько типичных ситуаций обращения международных уголовных судов к прецедентному праву других судебных органов. В некоторых случаях суды расценивали идентичный или сходный подход различных судов и трибуналов к какому-либо вопросу в качестве основного критерия, подтверждающего (или опровергающего) факт существования той или иной обычно-правовой нормы. Так, в деле Тадича Апелляционная камера МТБЮ, рассматривая вопрос о том, могут ли преступления против человечности совершаться из личных побуждений, предприняла тщательное изучение «прецедентного права как свидетельства обычного международного права»[149]. Камера, с подачи Обвинителя сославшись на пять судебных решений Верховного Суда британской оккупационной зоны и немецких Федеральных судов, действовавших на основании Закона Контрольного Совета № 10, три судебных решения, вынесенных Военными трибуналами США на основании того же Закона, дело Эйхмана, рассмотренное Верховным Судом Израиля в 1962 году и дело Финта, рассмотренное Верховным Судом Канады в 1994 году, пришла к выводу, что «соответствующее прецедентное право и дух международных норм относительно преступлений против человечности проясняют, что, согласно обычному праву, наличие [у обвиняемого] «просто личных побуждений» не имеет значения при разрешении вопроса, было ли совершено преступление против человечности»[150].

В других делах судьи рассматривали и использовали судебные решения «как ряд прецедентов, которые могут быть полезными для установления применимого права»[151]. Так поступила Судебная камера МТБЮ в деле Квочки, выделяя критерии для отделения друг от друга различных форм участия в преступлениях (соисполнения от пособничества и подстрекательства)[152].

В некоторых случаях суды приходили к выводу, что по тому или иному вопросу существующее прецедентное право непоследовательно или противоречиво, и само по себе не может помочь установить содержание нормы обычного международного права или нормы, применимой к данному делу. Так, при рассмотрении дела лагеря для интернированных лиц «Челебичи» (Делалича и др.) перед Апелляционной камерой МТБЮ возникла необходимость установить субъективный элемент, требуемый для наложения на командиров и иных начальников ответственности за преступления, совершенные их подчиненными. В своем решении Трибунал, обратившись к прецедентному праву (дела Ямашита, Вильгельма Листа, Поля и др., Рохлинга, рассмотренные судами США и Франции), заявил, что не находит никакой «последовательной тенденции в решениях, которые появились в результате разбирательств, проведенных военными судами после Второй Мировой войны»[153], и использовал для разрешения данного вопроса другие источники права.

Следует еще раз подчеркнуть, что если для системы международного уголовного правосудия в целом применима лишь доктрина «убедительных», или «авторитетных», прецедентов, то внутри структуры каждого из судов могут быть установлены гораздо более жесткие правила, практически вводящие доктрину обязательной силы прецедента применительно к предыдущим решениям этого же суда, как это имеет место в МТБЮ.