2.3.3 Дихотомия международного и внутреннего конфликтов в договорном гуманитарном праве

При рассмотрении основных соглашений в области международного гуманитарного права бросается в глаза следующее: в то время как его нормы детально регулируют поведение сторон во время международного вооруженного конфликта, регламентация внутренних вооруженных конфликтов представлена в самом общем виде. Если правила поведения в международных войнах подробно прописаны на сотнях страниц соглашений, то защите лиц и объектов в ходе вооруженных конфликтов немеждународного характера посвящены, по большому счету, лишь статья 3, общая для четырех Женевских конвенций, Дополнительный протокол II, который насчитывает всего лишь 15 основных статей (для сравнения, в Дополнительном протоколе I их более восьмидесяти), да некоторые нормы Гаагской конвенции о защите культурных ценностей.

Вследствие этого в договорном гуманитарном праве между регламентациeй международнa href=ых и /aнемеждународных вооруженных конфликтов существует значительная разница, и для последних здесь явно недостаточно норм, определений, деталей и требований. И это при том, что большинство современных вооруженных конфликтов носит немеждународный характер[58]. Данное положение вещей является следствием отражения в конвенционном праве известной коллизии, которую судьи Международного трибунала по бывшей Югославии назвали «традиционной дихотомией» между правом международного и внутреннего конфликта[59].

«Здравый смысл подсказывает, что нормы и ограничения, которые [договоры] налагают на методы ведения войны, должны в равной степени применяться как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах»[60]. Так ли это на самом деле? Насколько современное состояние права согласуется со здравым смыслом? К этому вопросу мы вернемся после краткого обзора обычного гуманитарного права.

 

2.3.4. Обычное гуманитарное право

Как заявлено еще в Нюрнбергском приговоре, «законы войны могут быть найдены не только в договорах, но и в обычаях и методах действия государств, которые постепенно получили универсальное признание, а также в общих принципах правосудия, применяемых юристами и военными судами. Это право не является статичным, но в процессе непрерывной адаптации следует за потребностями изменяющегося мира»[61].

Как и всякие нормы обычного права, нормы обычного гуманитарного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения (хотя базовые принципы гуманитарного права, очевидно, носят характер jus cogens, и обязательны для всех государств без исключения)[62].

Формирование норм обычного гуманитарного права и его взаимодействие с нормами договорного права осуществляется несколькими основными путями.

Во-первых, нормы, возникающие вследствие практики opinio juris государств, могут существовать, не будучи кодифицированными в международных договорах. Например, норма обычного права, запрещающая заключать соглашение о перемирии с намерением неожиданно напасть на неприятеля, полагающегося на это соглашение, не закреплена ни в одном международном договоре. Однако ее существование подтверждается вербальной практикой государств, выраженной во многих военных уставах и наставлениях, также как и многовековой физической практикой.

Второй путь – кодификация обычных норм в международных договорах.

Третий путь – превращение договорной нормы в обычную, т.е. обязательную не только для подписавших договор сторон, но и для всех государств, постоянно не возражающих против ее применения. Так, в докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г., посвященном учреждению МТБЮ, констатируется, что «некоторые основополагающие нормы договорного гуманитарного права стали частью обычного международного права», в том числе «нормы, <...>, которые были закреплены в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны; Гаагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г. и положениях, изложенных в Приложении к ней»[63]. Это касается и общей для Женевских конвенций статьи 3, регулирующей немеждународные вооруженные конфликты. Как постановил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США», нормы этой статьи, в связи с тем, что она стала частью обычного права, обязательны не только для государств, но и для представителей оппозиционных вооруженных группировок. Также, как постановила Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, это же касается и сущности Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, многие положения которого «сейчас могут рассматриваться как разъясняющие содержание существующих норм, подлежащих применению, или как кристаллизовавшие появляющиеся нормы обычного права, или же как весьма способствующие их развитию как общих принципов»[64].

Четвертый путь – предметное дополнение, когда благодаря практике государств действие нормы, регулирующей одни правоотношения, постепенно распространяется и на другие. Благодаря этому процессу обычные нормы расширяют действие договорных. Типичным примером предметного дополнения является перенос правил, регулирующих международные вооруженные конфликты, на контекст вооруженных конфликтов немеждународного характера. Так, пробелы в регламентации ведения военных действий и защиты гражданского населения, имеющиеся в Дополнительном протоколе II, теперь в значительной степени заполнены практикой государств, «что привело к созданию норм, существующих параллельно с нормами Дополнительного протокола I, но применяемых в качестве обычного права к немеждународным вооруженным конфликтам»[65]. Другими словами, многие нормы Дополнительного протокола I, регулирующего международные конфликты, были распространены обычным путем на внутренние вооруженные конфликты.

Благодаря перечисленным выше обстоятельствам обычное международного гуманитарное право гораздо шире конвенционного; его нормы к настоящему времени значительно восполнили пробелы, существующие в договорном праве.

Методика установления факта существования международно-правового обычая &‐ общая для всех отраслей международного права, и гуманитарное право не является исключением. Важным свидетельством существования той или иной нормы обычного гуманитарного права является факт установления ее наличия компетентным международным судом, отправляющим правосудие от имени международного сообщества. С этой точки зрения, бесценным для нас является прецедентное право двух Специальных международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде. В данном исследовании, утверждая о существовании той или иной обычной нормы, мы широко опираемся на данное прецедентное право как на авторитетный источник.

В качестве другого авторитетного источника при установлении существования той или иной обычной нормы нами в данной работе широко используется фундаментальное исследование Международного Комитета Красного Креста «Обычное международное гуманитарное право», выполненное группой всемирно известных юристов-международников и отредактированное Жан-Мари Хенкертс и Луизой Досвальд-Бек при участии Каролин Алверман, Кнута Дёрмана и Батиста Ролла[66]. В этой и предыдущих главах мы уже неоднократно ссылались на этот труд и будем ссылаться на него и дальше. В связи с этим следует сказать несколько слов об этой работе, которую по праву можно считать выдающимся вкладом в развитие международного права.

Участники Международной конференции по защите жертв войны, состоявшейся в Женеве в августе – сентябре 1993 года, призвали правительство Швейцарии созвать неограниченную по составу межправительственную группу экспертов для изучения практических средств содействия наиболее полному уважению и соблюдению гуманитарного права, а также подготовить доклад для представления государствам – участникам следующей сессии Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца.

На встрече Межправительственной группы экспертов по защите жертв войны, которая состоялась в Женеве в январе 1995 года, МККК было предложено подготовить при содействии специалистов в области МГП, представляющих различные регионы и разные правовые системы, а также при участии консультантов от правительств и международных организаций, доклад об обычных нормах МГП, применимых в вооруженных конфликтах международного и немеждународного характера, а также распространить этот доклад среди государств и компетентных международных организаций. В декабре 1995 года XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца поддержала эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах гуманитарного права, применимых во время международных и немеждународных вооруженных конфликтов. Почти десять лет спустя, в 2005 году, после углубленных изысканий и широких консультаций, этот доклад был опубликован в виде исследования, состоящего из трех книг на нескольких тысячах страниц. В первой книге приводятся нормы обычного права с их обоснованием, в двух остальных содержатся все использованные источники, т.е. документы, отражающие практику государств и международных организаций.

Исследование МККК поражает широтой охвата материала, который был проанализирован в свете классической методики определения международного обычая, выработанной Международным судом ООН. Руководящий комитет исследования, состоящий из двенадцати всемирно известных экспертов, провел широкие консультации с привлечением более 100 видных представителей различных органов власти государств.

Для исследования национальных источников примерно в 50 странах (9 в Африке, 11 в Америке, 15 в Азии, 1 в Австралии и 11 в Европе) была отобрана группа исследователей, которым было поручено подготовить доклады о практике своих государств. Страны отбирались по принципу географического представительства с учетом опыта различного рода недавних вооруженных конфликтов. Военные наставления и национальные законодательства стран, не охваченных докладами о государственной практике, также изучались и обобщались. Эта работа была проведена с помощью делегаций МККК во всем мире, а Консультативная служба МККК по международному гуманитарному праву собрала обширный ряд документов национальных законодательств.

Данные о практике государств из международных источников собирались шестью группами, каждая из которых сосредоточилась на одном из направлений, соответствующем одной из частей исследования. Эти группы проводили изыскания в ООН и других международных организациях, в том числе в Африканском Союзе, Совете Европы, Совете сотрудничества государств Персидского залива, Европейском Союзе, Лиге арабских государств, Организации американских государств, Организации исламской конференции и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Материалы по прецедентному праву собирались в той мере, в какой это было необходимо для доказательства существования норм обычного международного права.

В дополнение МККК проанализировал свои собственные архивы, относящиеся примерно к 40 недавним вооруженным конфликтам (21 в Африке, 2 в Америке, 8 в Азии и 8 в Европе). Благодаря тому, что изыскания велись сразу по трем направлениям (в международных и национальных источниках, а также в архивах МККК), удалось отразить практику всех регионов мира. Исследование было сфокусировано на практике последних 30 лет, для того чтобы результатом стало подтверждение современного обычного международного права, но при необходимости приводились примеры и из более ранней практики.

Методической основой для написания окончательного доклада стала оценка, произведенная Руководящим комитетом и отредактированная группой экспертов, представляющих академические круги и правительства государств. Рассматривая эту работу как исследование, носящее академический характер, МККК не навязывал свою волю ни авторам исследования, ни экспертам, стараясь получить как можно более четкую картину того, что сегодня представляет собой обычное международное гуманитарное право. В результате была получена научно обоснованная оценка данного предмета, достоверность которой не была подвергнута сомнению никем из серьезных специалистов в данной отрасли[67].