2.3.5. Преодоление дихотомии международного и внутреннего конфликтов в обычном праве

Как уже было отчасти показано в предыдущем разделе, разница между правовым регулированием внутренних и международных вооруженных конфликтов, существующая в договорном праве, теперь в значительной степени нивелирована благодаря развитию обычного гуманитарного права. Ниже мы рассмотрим причины данной дихотомии, пути, по которым шло ее преодоление, и границы, до которых нормы, регулирующие международный вооруженный конфликт, применимы теперь к вооруженному конфликту немеждународного характера.

Исторически, государства, имевшие очевидный взаимный интерес к установлению правил, защищавших их подданных в период межгосударствнных войн, долгое время противились установлению каких-либо норм, ограничивающих выбор средств и методов ведения боевых действий против лиц, которых они считали мятежниками. Данное явления было связано с таким пониманием государственного суверенитета, который кто-то из публицистов метко охарактеризовал сентенцией «каждому мяснику – свое стадо». Процесс постепенного и болезненного преодоления этой доктрины ярко обрисовали судьи Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии в знаменитом решении по промежуточной апелляции Тадича.

«Всякий раз, ‐ указывают судьи, – когда вооруженное насилие давало о себе знать международному сообществу, в традиционном международном праве юридический ответ был основан на абсолютной дихотомии: состояние войны или мятеж. Первая категория применялась к вооруженным конфликтам между суверенными государствами (если не было признано состояние гражданской войны), в то время как последняя применялась к вооруженному насилию, вспыхивающему на территории суверенного государства. Соответственно, международное право рассматривало два класса конфликта существенно различными способами. Межгосударственные войны регулировались целым корпусом международно-правовых норм, управляющих и ведением военных действий, и защитой людей, не участвующих (или более не участвующих) в боевых действиях <...>. В отличие от этого, существовало очень немного международных норм, регулирующих народные выступления, поскольку государства предпочитали расценивать внутреннюю борьбу как восстание, мятеж и измену, подпадающую под действие национального уголовного права и, к тому же, исключать любую возможность вмешательства со стороны других государств в их собственную внутреннюю компетенцию. Эта дихотомия ясно ориентировалась на суверенитет и отразила традиционное состояние международного сообщества, основанное на сосуществовании суверенных государств, более склонных заботиться об их собственных интересах, чем о проблемах сообщества или требованиях гуманизма.

Однако с 1930-х годов вышеупомянутое различие постепенно стало все более стираться, и появлялось или было согласовано все больше и больше международно-правовых норм, регулирующих внутренний вооруженный конфликт. Этот прогресс был обусловлен различными причинами. Во-первых, гражданские войны стали более частыми, не только потому, что технологический прогресс облегчил для групп людей доступ к вооружению, но также и из-за увеличивающейся напряженности: идеологический, межэтнический или экономический. Как следствие, международное сообщество больше не могло закрывать глаза на правовой режим таких войн. Во-вторых, внутренние вооруженные конфликты стали более жестокими и длительными, вовлекая все население государства, где они происходили. Всеобщее обращение к вооруженному насилию достигло такого уровня, что его различие с международными войнами все более и более стиралось <...>. В-третьих, крупномасштабный характер внутренних волнений вместе с увеличивающейся взаимозависимостью государств в мировом сообществе способствовали тому, что третьим государствам стало трудно оставаться в стороне. Экономические, политические и идеологические интересы третьих государств вызвали прямое или косвенное вовлечение их в эту категорию конфликтов. Вследствие этого требовалось, чтобы международное право уделило больше внимание их правовому режиму, чтобы в максимально возможной степени предотвратить для третьих стран неблагоприятные последствия. В-четвертых, интенсивное развитие и распространение в международном сообществе доктрины прав человека, особенно после принятия Всеобщей декларации прав человека в 1948, вызвало существенные изменения в международном праве, особенно в подходе к проблемам, затрагивающим мировое сообщество. Подход, ориентированный на государственный суверенитет, был со временем вытеснен подходом, ориентированным на человека. Постепенно принцип римского права hominum causa omne jus constitutum est (весь закон создан для пользы людей), получил устойчивую точку опоры в международном сообществе. Из этого следует, что в области вооруженного конфликта различие между межгосударственными войнами и гражданскими войнами теряет свое значение, когда дело касается живых людей»[68].<...>

Процесс появления норм международного права, регулирующих вооруженный конфликт немеждународного характера, имел несколько этапов. Первые примеры внутригосударственной кодификации правил, касающиеся гуманизации военных действий в ходе гражданских войн, относятся еще к XIX в[69]. Далее, как показал МТБЮ в промежуточном решении по апелляции Тадича, с 1930-х годов практика государств и международных организаций (Лиги Наций) привела к появлению набора международных обычно-правовых норм, связанных с защитой гражданского населения в связи со средствами и методами, используемыми сторонами в вооруженном конфликте. Это такие нормы, как запрет нанесения ударов по гражданскому населению, запрет неизбирательных нападений (типа бомбардировок по площади)[70] и т.п..

Затем нормы, касающиеся гуманного обращения и запрещения наиболее вопиющих зверств в отношении лиц, не участвующих в вооруженном конфликте, были кодифицированы: сначала в статье 3, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 года, а затем, в 1977 году, в Дополнительном протоколе II. Процесс длительного и трудного согласования государствами этих договорных обязательств, проходивший на острие борьбы между гуманизмом и эгоистичным консерватизмом, – одна из самых драматичных страниц истории международного гуманитарного права[71]. Выдающаяся роль в принятии этих документов, несомненно, принадлежит движению Красного Креста, в особенности его Международному Комитету.

Статья 3, которую часто называют «мини-конвенцией» или «конвенцией в конвенциях»[72], устанавливает правила, которые стороны, находящиеся в состоянии немеждународного вооруженного конфликта, обязаны «применять как минимум». Как подчеркивает в своем комментарии Международный Комитет Красного Креста, одно из ее основных достоинств состоит в том, что она применяется автоматически, без любых условий взаимности[73]. Протокол II, обладая тем же самым достоинством, развивает и дополняет статью 3, общую для Женевских конвенций, гуманитарные принципы которой «лежат в основе уважения человеческой личности»[74].

Тем не менее общая статья 3 и Дополнительный протокол II – две самостоятельные системы правил, область действия которых пересекается лишь частично. На этом акцентирует особенное внимание авторитетный комментарий МККК[75]. Рамки общей статьи 3 относят ее действие к широкому спектру случаев «вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон». Формулировки Протокола II более развернуты. Статья 1(1) указывает, что Протокол «применяется ко всем вооруженным конфликтам <…>, происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол». Как справедливо отметил Фриц Кальсховен, «Протокол II явно не предназначен для применения в том случае, когда «противной стороной» является подпольное партизанское движение, которое лишь время от времени, то здесь, то там, применяет «тактику булавочных уколов»»[76].

Таким образом, Дополнительный протокол II применяется только к конфликтам определенной (довольно высокой) степени интенсивности[77], в то время как общая Статья 3 применяется ко всем немеждународным конфликтам вообще[78]. Такой порядок применения установлен оговоркой, содержащейся в начале ст. 1 Протокола: «настоящий Протокол, развивающий и дополняющий ст. 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, не изменяя существующих условий ее применения, применяется…» Таким образом, сфера применения этих норм различная, и статья 3 охватывает более широкий спектр ситуаций вооруженного противостояния внутри государства, чем Дополнительный протокол II.

«Следовательно, при всех обстоятельствах, отвечающих условиям применения Протокола [II], Протокол и общая статья 3 будут применяться одновременно, поскольку сфера применения Протокола включена в более широкую сферу применения общей статьи 3. С другой стороны, в конфликте, степень интенсивности которого невелика и который не имеет характерных черт, требуемых Протоколом, будет применяться только общая статья 3. В действительности общая статья 3 сохраняет свое независимое существование, то есть ее применение не ограничивается и не изменяется основной сферой применения Протокола. Эта формулировка, юридически довольно сложная, имеет преимущество – она дает гарантию против любого снижения уровня защиты, уже давно предоставляемой общей статьей 3»[79].

Важность принятия данных договорных норм нельзя переоценить. Однако, как уже было сказано, их правила и определения содержат лакуны, в основном вследствие того, что первоначальный текст Дополнительного протокола II, предложенный МККК, был подвергнут в процессе согласования между государствами значительному упрощению на Дипломатической конференции 1974-1977 гг.[80]

Эти недостатки были в целом преодолены благодаря прогрессивному развитию обычного гуманитарного права в период, последовавший после принятия Дополнительных протоколов 1977 года.

Степень, до которой правила, традиционно регулировавшие международные конфликты, применимы теперь к вооруженным конфликтам немеждународного характера, хорошо иллюстрирует фундаментальное исследование МККК по обычному гуманитарному праву. Из 161 нормы обычного права, выявленной в исследовании, 140 применимы к внутренним вооруженным конфликтам. В отношении еще нескольких норм практика государств демонстрирует тенденцию, направленную на их постепенный перенос в контекст внутренних конфликтов. В качестве примеров запрещающих норм, явно не сформулированных в договорном праве, но являющихся теперь безусловной частью обычного права внутреннего конфликта, можно привести запрет неизбирательных нападений, запрет нападений, при которых явно отстоящие друг от друга и различимые военные объекты, расположенные в населенном пункте, рассматриваются как единая цель (бомбардировка по площади), запрет нападений, нарушающих принцип пропорциональности, запрет произвольного лишения свободы, запрет медицинских и научных экспериментов над людьми, запрет невозмещаемого или унизительного принудительного труда, запрет использования людей в качестве живого щита, запрет насильственных исчезновений и т.п.[81]

В то же время распространение норм, регулирующих международный вооруженный конфликт, на внутренние вооруженные конфликты все же имеет определенные границы. Как указала Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, «появление <…> общих норм для внутренних вооруженных конфликтов не подразумевает, что внутренний конфликт регулируется общим международным правом во всех его аспектах. Могут быть отмечены два специфических ограничения: (i) только множество норм и принципов, регулирующих международные вооруженные конфликты [но не все нормы и принципы], было постепенно расширено, чтобы стать применимыми ко внутренним конфликтам; и (ii) эти расширения не имели форму полного и механического переноса этих норм на внутренние конфликты; скорее, общая сущность этих норм, а не детальное регулирование, которое они могут содержать, стала применимой ко внутренним конфликтам»[82].

Указанные ограничения прежде всего распространяются на такие области, как статус комбатанта и военнопленного, а также принудительная юрисдикция по военным преступлениям. Как уже было показано выше, лица, сражающиеся на стороне антиправительственных вооруженных сил или групп, не обладают юридическим статусом комбатанта; ничто в международном законе не ограничивает право государств судить таких лиц за сам факт участия в вооруженном конфликте. Единственным условием такого осуждения являются гарантии справедливого судебного разбирательства. Соответственно, в случае пленения (задержания) участники немеждународного вооруженного конфликта не пользуются статусом военнопленного: они считаются лишь «лицами, лишенными свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом»[83]. Хотя они пользуются всеми основными гарантиями гуманного обращения, условия освобождения таких лиц остаются на усмотрении удерживающей их стороны. В Дополнительном протоколе II содержится норма, в соответствии с которой «по прекращении военных действий органы, находящиеся у власти, стремятся предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте, и лицам, лишенным свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, независимо от того, были ли они интернированы или задержаны»[84]. Однако, как видно из самого текста, эта норма носит не обязывающий, а рекомендательный характер.

Относительно принудительной юрисдикции необходимо отметить следующее. Договорное гуманитарное право знает два различных типа нарушений его норм, названия которых на русский язык переводятся одним и тем же словом «серьезные». Первый тип серьезных нарушений, обозначенный английским термином «grave», прямо объявляется военными преступлениями. Он включает нарушения, совершаемые только в контексте международного вооруженного конфликта. Условия Женевских конвенций и Дополнительного протокола I прямо обязывают государства предусматривать в своем законодательстве универсальную юрисдикцию (подробно о понятии универсальной юрисдикции см. Раздел 4.2.3) в отношении таких нарушений[85]. Так, «Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные (grave) нарушения настоящей Конвенции <...>. Каждая высокая договаривающаяся сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных (grave) нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду»[86].

Второй тип серьезных нарушений обозначен термином «serious». По смыслу он носит более общий характер, обозначающий и собственно grave-нарушения, и все другие грубые нарушения норм гуманитарного права, включая и грубые нарушения права внутренних конфликтов. В ст. 89 Дополнительного протокола I указывается, что «в случае серьезных (serious) нарушений Конвенций или настоящего Протокола Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются принимать меры как совместно, так и индивидуально, в сотрудничестве с Организацией Объединенных Наций и в соответствии с Уставом Организации Объединенных наций». Это означает, что по другим серьезным (serious) нарушениям, не составляющими grave-нарушений, государства лишь имеют право (но не обяны) устанавливать универсальную юрисдикцию[87]. Этим же правом наделены и компетентные международные организации, такие, как ООН. Например, Международный трибунал по Руанде, учрежденный Советом Безопасности ООН на основании гл. VII Устава Организации Объединенных Наций, «полномочен осуществлять судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьезных (serious) нарушений статьи 3, общей для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года о защите жертв войны и Дополнительного протокола II к ним от 8 июня 1977 года»[88]. Сходной компетенцией обладает и Международный трибунал по бывшей Югославии по статье 3 Устава, как установлено в его прецедентном праве.

Таким образом, можно констатировать, что в современном обычном гуманитарном праве традиционная дихотомия между нормами, регулирующими внутренний и международный конфликт, в основном преодолена. Практически все запреты, серьезные нарушения которых образуют составы военных преступлений, одинаково применимы и во время международных, и во время внутренних конфликтов. Однако определенное различие между правом международного и внутреннего конфликта все еще сохраняется. Оно выражается прежде всего в том, что (1) нормы права международного конфликта как правило содержат более детальное регулирование предмета их правоотношений, (2) что право внутреннего конфликта не предусматривает статуса комбатанта и военнопленного, и (3) что в отношении серьезных нарушений, совершенных в контексте внутреннего конфликта, не предусмотрено принудительной универсальной юрисдикции.