§ 2. Неустойка

1. Понятие и сущность неустойки

Неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства. Между тем в отече­ственном законодательстве и юридической литературе неустойка тра­диционно рассматривается как один из способов обеспечения испол­нения обязательства.

¹ В судебной практике сделки репо, совершенные с целью обеспечения испол­нения самостоятельных кредитных обязательств, чаще всего признаются притворны­ми, прикрывающими сделку залога. См., например: постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6212/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.

72

73

Раздел VIII

Общие положения об обязательствах и договорах

Обеспечение надлежащего исполнения обязательств

Глава 37 § 2 (2)

Квалификация неустойки в качестве способа обеспечения испол­нения обязательств породила небесспорную норму ст. 331 ГК, соглас­но которой соглашение о неустойке должно быть совершено в пись­менном виде независимо от формы основного обязательства. Несоб­людение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от со­глашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Но если неустойка в качестве санкции не может быть ничем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке явля­ется частью соглашения, породившего это обязательство¹. Верность этого тезиса подтверждается нормой ст. 332 ГК, согласно которой кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо оттого, предусмотрена ли обязан­ность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если это не запрещено законом. Так, в отношении векселя, выставленного к оп­лате и подлежащего оплате на территории РФ, проценты и пени, указанные в ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г., выплачиваются в размере учетной ставки, уста­новленной Центральным банком РФ, по правилам ст. 395 ГК². В данном случае закон определяет размер неустойки, являющейся санкцией в любом вексельном обязательстве, но не устанавливает самостоятельного обеспечительного обязательства, параллельного с вексельным.

Сущность неустойки коренится в создаваемой ею угрозе наступ­ления для должника определенной имущественной невыгоды в случа-

ях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Это следует из легального определения неустойки. Согласно п. 1 ст. 330 ГК

неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза­тельства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Как видно из определения, российский законодатель и правовая теория отрицательно относятся к оценочной теории неустойки, ко­торая опирается на идею о том, что неустойка есть заранее обуслов­ленная оценка возможных в будущем убытков. Оценочная теория не­устойки имеет глубокие исторические корни и широкое распростра­нение в различных правовых системах. Так, в абз. 2 § 340 Германского гражданского уложения неустойка рассматривается как минимальная сумма возмещения убытков¹. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков². В доктрине стран «общего права» неустойка допускается лишь в виде заранее оценен­ных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств за­щиты. Поэтому в странах общей системы права неустойка не выпол­няет обеспечительной функции³.