Яркова Методология
.pdfсоздания цивилизации более высокого уровня. Однако, как полагает Тойнби, вызов не должен быть слишком суровым. Что касается ответов, они могут быть чрезвычайно разнообразными: это может быть переход к новому типу хозяйствования, создание ирригационных систем, науки и техники и т.д. Однако главной силой, от которой зависит развитие цивилизации, является выделяемое ею из своей среды «творческое меньшинство». Именно «творческая элита» - горстка энтузиастов (пророков, жрецов, философов, ученых, политиков) - посредством мимесиса (подражания) увлекает массу и сплачивает общество перед лицом различных разрушительных сил. Однако по мере роста и стабилизации цивилизации «творческое меньшинство» утрачивает свой энергетический потенциал, власть переходит в руки «господствующего меньшинства», опирающего не на творческую энергию и дарования, но на материальные инструменты власти и представляющего собой самовоспроизводящуюся консервативную касту. Сопротивление этому процессу со стороны большинства п р и в о д и т к «р а с к о л у в д у х е» и о б р а з о в а н и ю «в н у т р е н н е г о пролетариата» (паразитического слоя деклассированного характера), а также
появлению в ареале цивилизации «внешнего пролетариата» (народов не успевших оформить свое единство формами цивилизации). Это двойное давление приводит обычно к распаду и гибели цивилизации.
Тойнби утверждает, что циклическая схема: рождение, рост, расцвет, надлом
и разложение не фатальна. Согласно тойнбианской теории все без исключения |
|
|
цивилизации переживают на своем историческом пути стадию надлома и распада, |
|
|
однако цивилизации с большой буквы возрождаются в новых свежих формах(9). |
|
|
Выход из кризиса, по Тойнби, есть духовная перестройка или «трансфигурация», |
|
|
которая достигается в результате формирования новой, высшей религии, дающей |
|
|
импульс для новых творческих актов. Перестройка зависит от самоотверженности |
|
|
элит и от одухотворенности массы. В образовании и развитии мировых религий |
|
|
Тойнби видит залог возможности единства истории, приходящего на смену |
|
|
взаимной замкнутости цивилизаций. |
|
|
Методологические идеи культурно-исторического подхода развивает |
|
|
Мелвилл Жан Херсковиц (1895-1963 гг.) - американский антрополог, методолог, |
|
|
автор работ: «Миф о негритянском прошлом», «Человек и его творения», |
«Ак |
- |
культурация», «Культурная антропология». Творчество Херсковица затрагивает |
|
|
множество областей: физическая антропология, музыка, изобразительное |
|
|
искусство, фольклор, религия, экономика, психология, культурные изменения. |
|
|
Мировоззренческую основу своей концепции Херсковиц именует |
«этно |
- |
софией», т.е. буквально философией народов. Культура понимается исследова |
- |
|
311W
телем как уникальная модель поведения и мышления народа. При этом, каждая |
|
|
культура, как полагает Херсковиц имеет определенный «культурный фокус» - |
|
|
существенную черту того или иного народа. Таковой в европейской культуре, |
|
|
например, он считает развитие технологий. Херсковиц разводит понятия «куль |
- |
|
тура» и «общество». «Общество», в его видении, это организованный взаимо |
- |
|
действующий агрегат индивидов; «культура» – |
способ существования этого |
|
агрегата. |
|
|
Ключевое понятие концепции Херсковица |
- «энкультурация». Под эн |
- |
культурацией ученый понимает вхождение индивида в культуру, усвоение моделей мышления и поведения, присущих окружающей его культуре. Ученый полагал, что
необходимо отличать энкультурацию от социализации, последняя, в его видении, |
|
есть освоение в детстве общечеловеческого способа деятельности. |
|
Стержневой принцип концепции Херсковица – принцип культурного ре |
- |
лятивизма. Согласно этому принципу, все суждения основываются на опыте, а |
|
опыт интерпретируется каждым индивидом в терминах собственной энкульту |
- |
рации, следовательно, представления как о фактах физического мира (времени, |
|
расстоянии, весе, размере), так и о социальных нормах относительны. Принцип |
|
культурного релятивизма содержит в себе идею равноправия культурных цен |
- |
ностей, созданных и создаваемых разными народами, что, в свою очередь, |
|
предполагает признание независимости и полноценности каждой культуры, |
|
принципиальный отказ от этноцентризма и европоцентризма при сравнении |
|
культур разных народов. Херсковиц выделял три аспекта культурного реляти |
- |
визма: философский, методологический и практический. |
|
Философский аспект культурного релятивизма выражается в идее куль |
- |
турного плюрализма – в признании многообразия культурного универсума и |
|
множественности путей развития культур. Херсковиц выступил с критикой од |
- |
нолинейной концепции истории, в рамках которой развитие человечества |
|
предстает как единый, эволюционно-прогрессивный, всемирно-исторический |
|
процесс. Триада «дикость – варварство – цивилизация», представлялась ему |
|
проявлением европоцентризма, противопоставляющего «примитивные» народы |
|
«цивилизованным». Общий историко-культурный процесс Херсковиц определяет |
|
как совокупность разнонаправлено развивающихся самобытных культур. Он |
|
полагает, что существуют различные критерии прогресса в связи с наличием |
|
различных типов культур. Понятие прогресса относительно, в некоторых случаях |
|
развитие традиционной культуры по техническому прозападному пути ведет к ее |
|
деградации. |
|
312W
Методологический аспект культурного релятивизма выражается в требо |
- |
вании понять культуру изнутри, в свете бытующих в ней ценностей и распро |
- |
страненных в ней терминах. |
|
Практический аспект культурного релятивизма содержит идею недопус |
- |
тимости вмешательства в жизнь какого-либо общества, культуры под предлогом ее неспособности к самостоятельному развитию. Херсковиц полагал, что способность признавать, что ценности могут иметь столько же проявлений, сколько культур, значит проявить не нигилизм, но толерантность.
§3. Культурно-исторический (цивилизационный подход)
в юридической науке |
|
|
Культурно-исторический подход в понимании права – методология по |
- |
|
знания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую платформу |
|
|
исторической школы права, представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, |
|
|
Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн. Историческая школа права |
|
|
сформировалась как оппозиционная школе естественного права. |
|
|
Исходным принципом исторического подхода к праву является |
принцип |
|
органицизма. В видении представителей исторической школы права, общество |
|
|
нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически |
– в |
|
результате общественного договора (механистического сложения частей), но |
|
|
органически – оно вытекает из глубин народной жизни. |
|
|
Право представляет собой продукт органического национального развития. |
|
|
Ключевое понятие Исторической школы права — «народный дух», последний |
|
|
понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий |
|
|
на его формирование — исторические условия, в которых протекает народная |
|
|
жизнь. В видении представителей исторической школы право вырастает из |
|
|
национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным |
|
|
отражением народного духа является, в представлении сторонников исторической |
|
|
школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не |
|
|
является изобретением законодателя, но возникает в результате систематизации и |
|
|
рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни правовых норм – |
|
|
обычного права. |
|
|
Один из ключевых принципов исторического подхода к праву – |
принцип |
|
плюрализма. В видении представителей исторической школы права, не существует универсального, идеального, абсолютного, абстрактного права, каким представляется, например, естественное право в трактовке сторонников школы естественного права. Исторический подход к праву базируется на убеждении о
313W
существовании только партикулярного, действующего в исторической реальности, относительного, конкретно-исторического права. Таким образом, право, в представлении исторической школы права, не наднационально, оно всегда национально.
Важнейший принцип исторического подхода к праву – принцип циклизма. В
рамках исторического подхода к праву, фигурирует идея, согласно которой право |
|
|
развивается по траектории жизненного цикла. В целом развитие права народов |
|
|
предстает как полифонический процесс: взлет правовой культуры одного народа |
|
|
хронологически может совпадать с упадком правовой культуры другого народа. |
|
|
В учении исторической школы достаточно зримо присутствует |
принцип |
|
изоляционизма, согласно которому национальное право, будучи целостным ор |
- |
|
ганизмом, произрастает из глубин народного духа, но не рождается путем за |
- |
|
имствования у других народов. Вместе с тем, представители этой школы вы |
- |
|
ступали за рецепцию римского права, в чем их упрекали критики (Иеринг). |
|
|
Возможность заимствования права сторонники исторической школы права до |
- |
|
пускали лишь как историческую преемственность. При этом они полагали, что |
|
|
такого рода преемственность возможна лишь при условии исторической адап |
- |
|
тации инокультурных правовых норм к нормам заимствующей культуры. |
|
|
В качестве предмета исследования историческая школа права позицио |
- |
|
нирует существующее позитивное право, его смысловое ядро - народный дух, |
|
|
облекаемый в различные формы – обычного права и права кодифицированного. |
|
|
Метод исследования – постижение народного духа. Исторический подход к |
|
|
праву прибегает к методологии герменевтики. Человеческое право мыслится |
|
|
представителями этого подхода как сфера свободы, но не как сфера необходи |
- |
|
мости. Следовательно, не объяснение, а понимание выдвигается на первый план |
|
|
как главная познавательная процедура. |
|
|
Отдельные идеи культурно-исторического подхода к праву предвосхищает |
|
|
итальянский мыслитель Джамбаттиста Вико ( 1668–1744 гг.). В частности он |
|
|
понимал историю права как циклический процесс. В своем главном труде |
|
|
«Основания новой науки об общей природе наций» Вико выделяет три фазы раз |
- |
|
вития права. Начальная стадия – эпоха Богов, характеризуется отсутствием го |
- |
|
сударственности и юридических норм. В качестве законов здесь выступают |
|
|
мистерии и прорицания оракулов, сообщающих людям волю богов. Право ос |
- |
|
новано на сверхъестественном авторитете, обществом управляют жрецы. Вторая |
|
|
фаза - эпоха героев, характеризуется специфическим правом – правом грубой |
|
|
силы. Государство существует как власть аристократии, которая диктует |
|
|
пропитанные своекорыстием правовые нормы и беспощадно, жестоко подавляет |
|
|
314W
плебеев. Третья фаза – эпоха людей, характеризуется формированием рес |
- |
публиканско-демократического общественного устройства, а также представи |
- |
тельной монархией с достойными человека правами и свободами, обеспечи |
- |
вающими народный суверенитет. Законы тут мудро и гибко сочетают частные |
|
интересы со всеобщими, устанавливая юридическое равенство между людьми. |
|
Возникновение законов и государств Вико усматривает не в субъективных |
|
намерениях индивидов, а в объективной необходимости, в логике вещей. Вико |
|
критикует умозрительные, искусственные построения школы естественного права |
|
- концепцию договорного происхождения государства. Каждой форме |
|
государственности он указывает свое особое основание, свои причины появления. |
|
Исторический подход к праву оформляется в учениях представителей Ис |
- |
торической школы права. |
|
Основателем исторической школы права является профессор права в Гет |
- |
тингенском университете Густав Гуго (1764—1844 гг.), автор работ «Учебник по
истории римского права», «Учебник по курсу цивилистики», «Учебник и |
|
хрестоматия классического пандектного права», «Учебник естественного права, |
|
или философия положительного права». Гуго был сторонником «чистой», |
|
освобожденной от метафизических построений, правовой науки. |
|
Мыслитель выступает с критикой концепции естественного права и об |
- |
щественного договора. Он утверждает, что естественное право и общественный |
|
договор – умозрительные, беспочвенные конструкции. Естественного права нет, |
|
полагает Гуго, существует лишь право позитивное, которое, в отличие от |
|
естественного права несовершенно, однако к нему привыкли и с его помощью |
|
можно обеспечить общественный порядок. Что касается общественного договора, |
|
то для Гуго он – только фантазия. По мнению Гуго, таких договоров никогда не |
|
было. Общественный договор практически невозможен, поскольку миллионы |
|
людей не могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они |
|
на момент заключения договора еще ничего не знают. Договорная теория |
|
происхождения государства, по мнению Гуго, не обеспечивает стабильности |
|
положения верховной власти. Эта теория вредна, поскольку обязанность |
|
повиновения власти не может выводиться из договора, которого на самом деле |
|
никогда не было. Право, по представлению Гуго, возникает из потребности ре |
- |
шения споров. Оно, по его убеждению, возникало у разных народов по-разному. |
|
Никакая разновидность права не соответствует полностью разуму, однако то, что |
|
признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно |
|
неразумно. |
|
Гуго – автор теории органического развития права. Понятие права он вы |
- |
315W
водит из представления о человеке как существе со свободной разумной волей. «Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. таких, у которых, помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически, хотя и возможно, не неразумно, не правильно», - полагает Гуго. Помимо этого он связывает право с деятельностью организованных властью сообществ людей. «Каждое такое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны». Гуго считает, что право народа возникает само собой, без вмешательства Бога. В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» он сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. «Большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа». Право развивается, в представлении Гуго, подобно правилам игры, где зачастую возникают ситуации, не предусмотренные установленными правилами. Однако в процессе игры постепенно такого рода ситуации обретают определенные способы их решения. Юридические нормы, по Гуго, возникают непроизвольно, приноравливаясь к потребностям и запросам времени. Он полагает, что людям не стоит вмешиваться в сложившийся ход вещей и держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков. Право, в его видении, складывается из обычаев, формирующихся в народной среде. Обычаи, в отличие от законов и договоров, которые далеко не всегда соблюдаются, общеизвестны и привычны. Гуго замечает - в Геттингене власть неоднократно переименовывала улицы, но все их привычно называли и называют по-старому. Таким образом, подлинным источником права является исторически сложившийся обычай. Гуго в целом отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права. Именно он заложил теоретико-методологические основы исторической школы права.
Виднейшим представителем исторической школы права является Фридрих Карл фон Савиньи (1779–1861 гг.), изложивший свои взгляды в работах: «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», «Система современного римского права», «История римского права в Средние века». Историческая школа права получает известность после опубликования в 1814 г.брошюры Ф.К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса
316W
Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса. В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Свое утверждение он обосновывал тем, что любой кодификации должно предшествовать предварительное познание начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, связано недостаточной подготовленностью юристов, которые, по его мнению, не способны стать выразителями народного духа. Савиньи считал, что кодификация в Германии возможна лишь после создания единой органично развивающейся правовой науки.
Савиньи формулирует понятие «Народный дух», посредством которого он демонстрирует неразрывную связь права с культурой конкретного народа. Право, в его видении, органичный продукт внутренних сил народа, произведение народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа. Право, как и культуру в целом, по убеждению Савиньи, нельзя устанавливать своевольными желаниями отдельных индивидов или групп. Право формируется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Являясь составной частью народной культуры, право всегда соответствует состоянию культуры. Оно развивается и изменяется вместе с движением, развитием национального духа. Эволюция права - процесс медленного и плавного раскрытия народного духа, с развитием национального духа стихийно развивается и право. Развитие права - органический процесс, напоминающий развитие организма из зародыша.
Всвоем развитии народный дух проходит следующие стадии: младенчество, юность, зрелость и старость.
Впериод младенчества право только формируется, оно возникает в сознании народа как «природное право». У людей не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Такое право, подобно языку, всегда имеет национальную специфику. Это право реализуется при помощи вполне наглядных символических действий, которые закрепляют существование
права в форме обычая.
Впериод юности право усложняется, оно начинает жить в сознании юристов. Таким образом появляется научное право. Однако юристы выступают не творцами права, но только выразителями народного духа. Юристы создают юридические понятия, обобщая практическую реальность права. Это период высокого творческого порыва в культуре.
Впериод зрелости усложняется культура, политическая и экономическая
жизнь, что приводит к усложнению права. Возникает необходимость профес |
- |
сиональной юридической квалификации. Завершается формирование правовой |
|
науки и правовой системы в целом. Юристы подготавливают законопроекты, |
|
317W
облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом. Право становится более искусственным, хотя и не утрачивает окончательно связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.
В период старости творческие порывы народа угасают, в праве не создается
уже ничего нового. Оно живет за счет старых норм, в нем господствует закон. |
|
Савиньи полагает, что рано или поздно народный дух умирает и на его месте |
|
возникает новый и, соответственно, новая правовая система. Преемственности |
|
между разными культурами и правовыми системами нет и быть не может. |
|
Таким образом, Савиньи дополняет учение исторической школы права |
|
целым рядом эвристически ценных идей. |
|
Последователем Савиньи является Георг Фридрих Пухта |
(1798—1846гг.), |
взгляды которого нашли отражения в работах «Обычное право», |
«Учебник |
пандектов». Пухта – создатель концепции объективно существующего в сознании |
|
народа права. Пухта объективирует понятие «народный дух», рассматривая его как некую силу, действующую в организме народной жизни, независимую от сознания отдельных представителей народа. Народный дух – основа народной жизни, он –
источник права. Поэтому отдельные индивиды не имеют прямого отношения к |
|
развитию права, это развитие есть естественное саморазвитие. Право, в видении |
|
Пухты, развивается из народного духа, как растение из зерна, при чем его форма и |
|
ход развития предопределены. Пухта утверждает, что бессмысленно |
|
конструировать некую умозрительную правовую систему, поскольку, будучи |
|
оторванной от жизни народного духа, такая система будет отторгнута обществом. |
|
Правовой системе, как полагает Пухта, свойственна органичность, которая |
|
проявляется в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом |
|
эволюции народной жизни. «...Этим органическим свойством право обладает |
|
также и в своем поступательном движении; органической является и |
|
преемственность правовых установлении. Выразить это можно одной фразой: |
|
право имеет историю», - пишет Пухта. |
|
Подобно другим представителям исторической школы права Пухта был |
|
сторонником идеи национального развития права. Он полагал, что источником |
|
человеческого права является народный дух, который, в его видении, есть |
|
сознание, «проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и |
|
делающее их духовно членами этого народа». Именно тот факт, что источником |
|
права является народный дух, уникальный для каждого народа позволяет сделать |
|
вывод, что право одних народов отличается от права других народов: |
|
«...особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к ха |
- |
рактеристическим признакам различной национальности. Как общность права |
|
318W
есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное раз |
- |
витие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один |
|
народ от других». |
|
Вместе с тем, Пухта не отрицает возможности заимствования права одним |
|
народом у другого. Показательно, что он придавал большое значение изучению не |
|
только германского, но и римского права. Тем не менее, возможность такого рода |
|
заимствования ограничивается у Пухты исторической преемственностью. В |
|
частности Пухта пишет: «Сами народы представляют собою индивидуальности |
|
различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы |
|
называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность |
|
народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. Различие |
|
прав может быть отчасти одновременное (между правами существующих |
|
народов), отчасти последовательное во времени. Уже у отдельного народа |
|
замечается это последовательное различие, право его переживает исторические |
|
периоды развития; такой процесс развития права бывает и в человечестве, в |
|
котором каждый народ имеет свое особенное участие. Каждый народ есть звено |
|
великой цепи, простирающегося от сокрытого во мраке начала сего века до его |
|
грядущего конца. Право отдельного какого-либо народа не есть право, |
|
исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым |
|
кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же |
|
народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития |
|
права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, |
|
следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно». |
|
Подобно Гуго и Савиньи Пухта полагал, что право не создается государ |
- |
ством, напротив, государственная власть опирается на правовое сознание. Начало |
|
права лежит вне государства, оно – в воле народа, тогда как сам народ есть |
|
фундамент государства. |
|
Подобно другим представителям исторической школы права Пухта выделяет исторически складывающиеся виды права, которые, по его мысли, есть формы выражения народного духа.
Первым видом, в его видении, является обычное право, которое непосредственно связано с народным духом как источником права и выступает как непосредственное убеждение представителей народа, проявляющееся в их действиях.
В качестве второго вида права выступает законное или промульгированное право, в рамках которого народный дух обретает конфигурацию закона, изданного конституционным порядком. Законодательное право – форма права, позволяющая
319W
сделать право единообразным и ясным. Однако законодатель не произвольно конструирует право, Пухта полагает, что: «…законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находится, - все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его»
Наконец, третья форма права – право науки, право юристов. Научное право, рассматривается исследователем, как форма права, посредством которой можно обнаружить: «юридические положения, скрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Особенность научного права заключается, в представлении Пухты, в том, что это право не опирается на какой-либо внешний авторитет. Потребность в научном праве возникает тогда, когда судьи не могут найти обоснование своего судебного решения в других источниках права.
Необходимо отметить, что Пухта большое значение придавал правоведению, как инструменту развития права. Одним из первых исследователей он обратил внимание на отношения философии права и правоведения. Пухта полагает, что изучение права невозможно как без правоведения, так и без философии права, поскольку эти виды юридического познания дополняют друг друга. Философия права призвана, в представлении Пухты, исследовать положительное право как элемент общественного организма. Он указывает: «Истинная задача философии права – исследовать это право как член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств. Прежде всего, философии предстоит указать, как этот член мирового организма произошел из целого, как возникло право вообще, каким образом человечество дошло до права. Юриспруденция поэтому может получить понятие права только от философии, ибо понятие это покоится на отношении к остальным членам общего организма. Начало только тем определяется, что идет дальше его пределов, ко всему предшествующему, следовательно, к чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета. Право как член целого имеет в нем и с ним историю. Эта история права в одном целом человеческого духа составляет для философии другую часть ее задачи. Философия права должна исследовать начала права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до последнего его совершенства». Что касается правоведения - юриспруденции, то предметом ее изучения, как полагает Пухта, является положительное право как особый организм, независимо от его качеств как члена целого общественного организма.
В целом, культурно-исторический подход к изучению права содержит
320W