Отдел III. Обычай

346. Всеобщий старинный обычай.Наряду с судебной практи­кой и законом существует третий источник английского права — обычай (custom).Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий ста­ринный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось об­щее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена; Сам процесс создания общего права был направлен на раз­работку права судебной практикой на основе разума, с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае.

347. Местные или торговые обычаи.В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старин-

262

ными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, до­казательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.

Требование, чтобы обычай был старинным, касается только мес­тных обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs)оно не рас­пространяется. Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязатель­ные обычаи. Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным поводам возникают новые обычаи. Однако их значе­ние весьма незначительно, тем более что, как только обычай санкци­онируется законом или судебной практикой, он теряет характер обы­чая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.

348. Действительное значение обычая.С учетом всего вышеска­занного значение обычая, тем не менее, нельзя недооценивать. Ан­глийское общество, как и всякое другое, регулируется не только пра­вом. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве

, источника права, играет определенную роль в жизни англичан и глу-| боко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в

; конституционном плане Англия, во многих аспектах строго юриди­чески, является абсолютной монархией. Министры — это слуги ко­ролевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные

, корабли и публичные сооружения являются собственностью короле­вы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества. Английское конституционное право казалось бы абсурд­ным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые гос-

' подствуют в английской политической жизни.

Та же картина и в области уголовного права. Теоретически во­прос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает учас­тие присяжных в определенных делах. Для француза такой сложив­шийся обычай — право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом. Монополия барристеров на допрос свидетелей в высших судах уста­новлена также не нормой, а сложившейся практикой, основанной на строго соблюдаемом обычае.

Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и не вызывают сомнения. Эти конвенционные правила и сложившаяся на ихосновании практика не считаются источника­ми права, пока они не получат санкции судьи, хотя это подчас и от­рицательно влияет на развитие и действие таких правил. Однако без

263

их учета нельзя получить правильное представление о роли обычая в жизни страны.