- •Основные правовые системы современности
- •Isbn 57133-0997-5 (Россия) isbn 2-247.01379-1 (Франция)
- •Предисловие
- •Введение
- •Отдел I. Сравнительное право
- •5. Лучшее знание и совершенствование национального права.
- •Отдел II. Разнообразие современных правовых систем
- •Романо-германская правовая семья
- •Раздел первый историческое формирование системы
- •, Глава 1. Период обычного права
- •Отдел I. Общее право университетов
- •Отдел II. Национальное и региональное право
- •Глава 2. Период законодательного права
- •Глава 3. Внеевропейские правовые системы
- •Глава 1. Структура и понятия
- •Глава 2. Понятие нормы права
- •Источники права
- •Глава!. Закон
- •Глава 2. Обычай
- •Глава 3. Судебная практика
- •Глава 4. Доктрина
- •Глава 5. Общие принципы
- •Социалистическое право1
- •115. Оригинальность социалистических правовых систем. В
- •Историческое развитие
- •Глава 1. Традиционное право
- •Глава 2. Марксизм-ленинизм
- •Глава 3. Новый строй
- •Отдел I. Советский Союз
- •§ 1. От буржуазного государства к социалистическому
- •§ 2. Период стагнации
- •§ 3. Перестройка
- •Отдел п. Другие социалистические страны
- •Отдел III. Принцип социалистической законности
- •§ 1. Значение принципа законности
- •§ 2. Гарантии принципа
- •Глава 1. Закон
- •Отдел I. Советский Союз
- •Отдел II. Другие страны Восточной Европы
- •Глава 2. Судебная практика Отдел I. Советский Союз
- •§ 1. Судоустройство
- •§ 2. Несудебное разбирательство споров
- •А. Арбитраж
- •Б. Общественные организации
- •§ 3. Роль судебной практики2
- •Отдел п. Другие страны Восточной Европы
- •Глава 3. Обычай и правила социалистического общежития
- •Глава 4. Доктрина
- •Глава 1. Система права ц
- •Глава 2. Правовые понятия
- •Отдел I. Собственность
- •Отдел II. Договоры
- •Общее право
- •Глава 1. История английского права
- •Отдел I. Англосаксонский период
- •Отдел II. Становление общего права (1066 —1485 гг.)
- •Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485 —1832 гг.)
- •Отдел IV. Современный период
- •Глава 2. Структура английского права
- •§ 1. Общее право и право справедливости
- •§ 2. Траст2
- •§ 3. Процессуальное право и нормы материального права
- •Отдел п. Норма права
- •317. Концепция нормы права, созданная судебной практикой.
- •Глава 3. Источники английского права
- •Отдел I. Судебная практика
- •§ 1. Английское судоустройство'
- •§ 2. Правило прецедента'
- •Отдел п. Закон
- •Отдел III. Обычай
- •Отдел IV. Доктрина и разум
- •Отдел V. Заключение
- •Глава 1. История права сша
- •Глава 2. Структура права и право штатов
- •Отдел I. Федеральное право и право штатов
- •Отдел II. Другие структурные различия
- •Глава 3. Источники права сша
- •Отдел I. Судебная практика
- •§ 1. Судебная система
- •§ 2. Американские юристы'
- •§ 3. Правило star decisis
- •Отдел II. Законодательство
- •Другие виды общественного строя и права
- •Глава 1. Основы мусульманского права
- •Глава 2. Приспособление мусульманского права к современному миру
- •Глава 3. Право мусульманских стран
- •Глава 1. Право индусской общины
- •Глава 2. Национальное право индии
- •Глава 1. Китайское право
- •Глава 2. Японское право1
- •Правовые системы африки и мадагаскара
- •Глава 1. Обычно-правовая основа
- •Глава 2. Колониальный период
- •Отдел I. Новое право
- •Отдел II. Традиционное право
- •Глава 3. Независимые государства
- •Оглавление
- •Глава 1. Период обычного права......................................................... 31
§ 3. Роль судебной практики2
223. Советская концепция.После того как поняты общий подход к праву в СССР, организация судебной системы и других органов разрешения споров, становится ясной та роль, которая отводится в СССР судебной практике. Очевидно, что в условиях, где право теснейшим образом связано с государственной политикой и где так стремятся сделать действенным суверенитет народа, представленный его парламентом, для судебной практики исключается возможность выступать в роли создателя норм права и она строго ограничена ролью интерпре". татора права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкрепляется и отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Такой касты никогда не было в России, где до 1864 года судьи рассматривались как простые чиновники, а в период с 1864 по 1917 год судейский корпус хотя и почувствовал необходимость автономии, но не успел сложиться в качестве такового.
«Судьи независимы и подчиняются только закону», — гласит ст, • 155 Конституции СССР. Речь идет о независимости суда по отноше-' нию к Советам, органам управления и прокуратуре. Судьи не могут получить от них каких-либо указаний, они не обязаны никоим образом приводить свои решения в соответствие с мнениями прокуратуры. Вместе с тем судья подчинен закону и ему не разрешено быть^ индифферентным в отношении государственной политики. Суд — это инструмент в руках господствующего класса; он обеспечивает господство этого класса и охраняет его интересы. Таковы доктрина и практика. Независимость судей в стране, где провозглашен прин-' цип концентрации всей государственной власти в Верховном Совете, не имеет ничего общего с поисками равновесия, когда судебная власть стремится как бы контрбалансировать власть законодательную.
224. Верховенство закона.Было бы трудно найти в СССР что-либо подобное контролю за конституционностью законов. Право такого контроля не предоставлено судам. Он не может осуществляться и прокуратурой, функция которой сводится к надзору лишь за соблюдением закона. Единственное правило относительно контроля за конституционностью закона — это ст. 74 Конституции 1977 года, которая устанавливает, что в случае расхождения закона союзной республики с общесоюзным законом действует общесоюзный закон.
' Подробнее см. Hazard I. Communists and their law. 1969. P. 117—126. 2 Братусь С.Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.
182
Таким образом, контроль за конституционностью и законностью находится вне пределов той роли, которую призваны играть суды. Их задача — это применение законов, а также указов, постановлений, распоряжений, инструкций, изданных во исполнение действующих законов, это толкование законов в связи с их применением. Суды не призваны ни создавать право, ни развивать его, приспосабливая к обстоятельствам. Советский закон может, если того пожелает законодатель, в известных случаях предоставить судье право выбора позиции. Но за исключением этих случаев, судья не может отойти от предписания закона, ссылаясь на требования справедливости или какие-либо иные принципы. Мы, на Западе, восхищаемся правотвор-ческой ролью нашей судебной практики, поисками социальной справедливости, которые ведут наши судьи. В Советском Союзе от судей требуется лишь применение права, но не правотворчество. Им отведено только это. Aequitas legislator! jus judici magis convenit.
В силу сказанного выше складывается впечатление, что роль судебной практики в Советском Союзе меньше той, которую она играет во многих буржуазных государствах. Это впечатление еще больше подтверждается, если посмотреть, какое место занимает освещение судебной практики в советской юридической литературе. В течение длительного времени издавался единственный сборник «Судебная практика», который в 1957 году был заменен «Бюллетенем Верховного суда СССР». Верховные суды союзных республик также публикуют сборники своей практики. Однако до сих пор не существует методических сборников судебной практики, научные работы до недавнего времени содержали мало отсылок к судебным решениям.
225. Действительное значение судебной практики.Вывод, который можно было бы сделать из изложенного выше, нуждается, однако, в оговорке. В действительности роль судебной практики весьма значительна, если даже не иметь в виду такую ее существенную задачу, как охрана правопорядка и восстановление мира путем разрешения споров. Чтобы понять творческую и политическую роль судебной практики, следует исходить из условий, существующих в Советском Союзе, а не из эталонов, к которым мы привыкли в буржуазных странах.
Требование дисциплины и забота о законности, характерные для СССР,не позволяют, чтобы создание и развитие права происходили в анархических формах по инициативе судей. Вместе с тем и здесь реалистически признают, что система законодательства неизбежно содержит пробелы. Некоторые законы неполны или недостаточны;
чтобы вскрыть такого рода несовершенства и пробелы, изучение судебной практики весьма полезно. Вследствие этого советская Кон-183
ституция предусматривает надзор над судебной деятельностью, который осуществляется высшей инстанцией — Верховным судом СССР. Аналогичный надзор над деятельностью органов публичного арбитража осуществляет Главный арбитр СССР.
Верховный суд СССР и Главный арбитр не ограничиваются проверкой конкретных дел, разрешенных нижестоящими инстанциями. Одна из их функций состоит в издании корректив и инструкций, имеющих целью направлять органы суда и прокуратуры в их практике применения законов. Могут сказать, что, осуществляя деятельность такого рода. Верховный суд и Главный арбитр из органов правосудия превращаются в органы управления. Но советский автор ответит на это, что равным образом английский или французский судья, создавая нормы права, отходит от своей прямой роли и превращается в законодателя. То, что действительно важно отметить, так это тот факт, что в Советском Союзе не пренебрегают опытом судов. Правда, для того, чтобы сказать, каково же действующее право, не ссылаются на отдельные решения и приговоры; но, издавая на основе обобщения этих решений и приговоров директивы и инструкции по применению права, судебная власть, несомненно, способствует развитию советского права. Разумеется, как и в тех случаях, когда речь идет об органах управления, директивы и инструкции должны издаваться во исполнение и в рамках действующих законов. Практически это означает лишь, что они не должны противоречить закону. Их роль сводится к тому, чтобы или уточнить, как следует понимать конкретный закон при его применении, или к тому, чтобы восполнить пробел в законодательстве'.
В Советском Союзе понимают также, что ссылки на судебные решения помогают более живо и конкретно разъяснить предписания закона. Научные работы все в большей и большей мере стремятся проиллюстрировать нормы, о которых они говорят, примерами, взятыми из судебной практики. Эти судебные решения или одобряются, или, наоборот, критикуются авторами за то истолкование, которое они дают закону. В последние годы опубликованы работы, специально изучающие судебную практику в конкретных областях права. Рубрика, посвященная судебной практике, в последние годы довольно регулярно появляется в журналах. Судебная практика, разумеется, не игнорируется и законодателем. Основы гражданского законодательства 1961 года содержат ряд положений, выработанных до этого судебной практикой.
226. Воспитательная роль судебной практики.Роль, которую советская концепция отводит судебной практике, не ограничивается сказанным выше. Исходя из посылки о том, что право — это форма
' Роль судебной практики в развитии права обсуждалась на девятой франко-советской юридической встрече 15—20 июня 1986 г. (Revue inter-nationale de droit compare, 1986. P. 1194).
политики, советская концепция акцентирует политическую роль судебной деятельности. Советские суды должны не только толковать и применять законы, но и обеспечивать успех политики правительства, активно участвовать в воспитании населения, подготавливать своей деятельностью отмирание права. Решение дела судом должно быть таким, чтобы оно убеждало и сторону, проигравшую процесс, и осужденного подсудимого, и все общественное мнение в справедливости и разумности как самого решения, так и закона, на котором оно основано. Советский суд должен быть таким, чтобы его сравнивали не с театральным спектаклем, а со школой'.