§ 1. Общее право и право справедливости

296. Основополагающий характер различия.Наиболее элемен­тарным с самых первых шагов в изучении права романо-германской семьи для студента является деление на частное и публичное право. Такое деление отсутствует в английском праве, и, более того, его из­давна принципиально не признавали, поскольку в нем видели отказ от идеи о том, что государство и его органы подчинены праву.

Кроме того, для английского студента, изучающего право, основы ным является то, что совершенно неизвестно романо-германской правовой семье: деление на общее право и право справедливости. Мы уже видели, знакомясь с историей английского права, происхождение этого деления: право справедливости — это совокупность норм, ко­торые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права, ставшую в то время недоста­точной. Сейчас нам надо несколько подробнее рассказать о нормах права справедливости, и в частности показать, как различие между правом справедливости и общим правом сохранило значение до сих пор, несмотря на их «слияние», оформленное Актами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Это деление и сегодня остается фактически основ-

' См. David R. Le droit anglais, 6 ed. 1990; Jolowicz J.A., dir.: Le droit an­glais Precis Dalloz. 1986; Kinder-Gest P. Droit anglais — Institutions politiqu-es etjudiciaires. 1989; James Ph.S. Introduction to English Law. 1989.

² О различии между административным правом в английском и француз­ском праве см. Lawson F.H. Le droit administratif anglais//Revue intemationa-le de droit compare. 1951. P. 412. Об отрицании в Англии французской кон­цепции торгового права см. Burin des Rovers. La distinction du droit civil et du droit commercial et le droit anglais. 1959.

230

ным в английском праве. Его можно сравнивать с существующим во французском праве делением на право публичное и частное в том смысле, что если во Франции различаются юристы — публицисты и приватисты, то английские юристы делятся на юристов общего права и юристов права справедливости.

297. Происхождение права справедливости.Необходимо еще раз вернуться к условиям, в которых развивалось право справедли­вости. В силу пробелов и недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские суды, или не было возможнос­ти довести до конца процесс, или принималось несправедливое ре­шение) граждане в духе идей средних веков имели возможность об­ратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь императивами совести, осуществил правосудие либо обязал суд при­нять справедливое решение.

Король — суверен правосудия — обязан был обеспечить справед­ливость своим подданным. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали.

298. Справедливость основывается на праве.Вмешательство кан­цлера никогда не состояло в создании новых норм права, которые судьи должны были применять в будущем. В этом смысле канцлер не изменял права, которое применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда высказывал уважение к этому праву: «Справедливость основывается на праве» («Equity follows the Law»)— одна из аксиом, провозглашенных канцлером. Однако следовать праву не значит пре­небрегать законами морали. И именно во имя последней осуществля­ется вмешательство канцлера. Нельзя же было допустить, чтобы скла­дывались ситуации, иллюстрирующие римскую формулу summum jus summa injuria.В других странах у судей были способы избежать подо­бной ситуации; так, они могли запретить злоупотребление правом или же прибегнуть к понятиям публичного порядка или добрых нравов. И все это лежало в рамках общих принципов права. Английские коро­левские суды были связаны узкой компетенцией и строгой процедурой и поэтому не имели такой свободы маневра. Отсюда необходимость в специальной юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить жесткость общего права, дополнить его и сделать все это в соответствии с требованиями морали и совести. Мы покажем на нескольких примерах, как это происходило.

299. Примеры.Пб нормам общего права в случае неисполнения договора можно только взыскать убытки, причиненные неисполнени­ем. Иск «о принятии на себя» («assumpsit»),которым защищались до­говоры, был действительно иском, деликатным по происхождению(trespass).Он мог привести только к присуждению убытков. Во мно­гих случаях этого было недостаточно и сторона была заинтересована в реальном получении того, что ей было обещано по договору. Ни один из исков, принимаемых королевским судом общего права, не позволял добиться такого результата. Обращаясь же к суду канцлера,

231

можно было получить предписание о принудительном исполнении, в силу которого контрактант обязан был исполнить в натуре принятое им на себя обязательство (specific peerfonnance).Таким образом, об­щее право, как мы видим, не нарушается; дается только средство, ко­торое оно само предоставить стороне не может.

Общее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судья играет роль прбстого арбитра. Каждая сторо­на должна представить свои доказательства; ни одна из сторон не имеет возможности заставить другую предъявить, например, имею­щийся у нее документ. Суд канцлера в данном случае может вмешать­ся и предписать одной из сторон (discovery order)предъявить тот или иной документ.

Общее право — система архаичная, оно придерживается в вопро­се о договорах теории порока воли, очень примитивной и малоразра­ботанной. Например, концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение, исключая моральное. Канцлер мог вме­шаться и здесь против того, кто, бессовестно пользуясь своей властью отца, опекуна, хозяина, духовника, врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное не полагающееся ему преимущество. Канцлер мог запретить воспользоваться таким до­говором и запретить требовать его исполнения. Эта доктрина так на­зываемого «недолжного влияния» вносила какой-то моральный кри­терий в концепцию принуждения.

Если одно лицо передало другому, доверяя ему, какое-то имущес­тво для управления им в интересах третьего лица и передачи послед­нему доходов, полученных от этого имущества, то, согласно общему праву, лицо, получившее имущество (trustee),становится его един­ственным собственником. Принятое им обязательство управлять иму­ществом в пользу третьего лица и передать ему полученные доходы не имеет силы. Канцлер придает силу этому обязательству. Он не на­рушает норм общего права и не отрицает, что трасти — собственник имущества, но он дополняет общее право, санкционируя обязанность, взятую на себя трасти.

Мы видим, что канцлер признает принципы общего права и сле­дует правилу «справедливость уважает право». Но в ряде случаев в-результате вмешательства канцлера возникают дополнительные нор­мы, называемые нормами права справедливости, совершенствующие в интересах морали систему права, применяемого судами. Лучше было бы, если бы эти дополнительные нормы создавались самими су­дами общего права, но в силу целого ряда причин суды не могли это­го сделать и не сделали. Такие нормы выработал другой государствен­ный орган — канцлер.

Этот орган, во всяком случае первоначально, не рассматривался как суд, применяющий право. Это могло бы вызвать конфликт с су­дами, заинтересованными и с материальной, и с моральной точек зрения в сохранении своей монополии в области отправления Право-232

судия. Это подтверждает и терминология, которой пользовался суд канцлера. Ему подавался не иск, а жалоба, спор шел не о правах, а об интересах, выносилось не решение, а приказ и т.д. Канцлер вме­шивался «во имя справедливости» и не претендовал при этом на из­менение норм, установленных судами. Это вмешательство обосновы­валось «велением совести». Действовать, пользуясь несовершенным состоянием права, — значит вступать в противоречие с совестью.

300. Право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).Канцлер действует всегда одним и тем же способом: он выдает приказы или запрещения, адресованные опре­деленному лицу, на которое он имеет возможность воздействовать. Канцлер приказывает или, наоборот, запрещает этому лицу вести себя тем или иным образом и требует от него в интересах спасения его души (канцлер первоначально — духовное лицо) поведения, соответ­ствующего требованиям морали и совести. В случае нарушения пред­писания канцлера ответчик отправится в тюрьму или же будет аресто­вано его имущество. Канцлер вмешивался только тогда, когда он действительно мог применить эти санкции к ответчику. Как следствие этого нормы, определявшие компетенцию канцлерского суда, отлича­лись от тех, на которых основывалась компетенция судов общего права.

301. Дискреционный характер средств права справедливости. Вмешательство канцлера, руководимого идеей совести, становится постепенно систематическим, и так складывается определенное чис­ло типичных случаев. Образовалось некоторое количество институ­тов (основной среди них — доверительная собственность) или кон­цепций (концепции введения в заблуждение и злоупотребления влиянием, исполнения договора в натуре, доктрина суброгации и т.д.), которые основываются на юрисдикции канцлера.

Какими бы ни были эти институты и концепции, вмешательство канцлера всегда сохраняло свой первоначальный дискреционный ха­рактер. Канцлер вмешивался только в тех случаях, когда считал пове­дение ответчика противоречащим совести и когда истец со своей сто­роны был безупречен: истец должен иметь «чистые руки», действовать без неосновательного промедления и т.д. Начиная с XVII века были выработаны весьма точные нормы, регулирующие осуществление канц­лером его дискреционной власти и включающие упомянутые формулы.

302. Производство в канцлерском суде.Канцлер рассматривает переданные ему дела'в порядке процедуры и по системе доказательств, которые в корне отличаются от системы общего права. Здесь нет форм исков. Процедура суда канцлера, заимствованная из канонического права, исключает участие присяжных, но придает большое значение письменным документам. Кроме того, рассматривая дело во имя мора­ли, канцлер в целях достижения истины может совершить такие дей­ствия, на которые судья общего права не управомочен. Добавим также, что канцлер осуществляет многочисленные функции бесплатной юри­дической помощи: у него просят указаний, как лучше управлять дове-

233

рительной собственностью, одобрения изменений, вносимых в статут акционерного общества, принятия мер в интересах малолетних и т.д.

303. Право справедливости и общее право.До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальны­ми параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, создан­ные Вестминстерскими судами. Нормы права справедливости мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволялось. Процедура права справедливости, в отличие от общего права, никог­да не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дел, имел дискреционный характер.

При всех этих различиях право справедливости после XVII века уже представляло собой собрание настоящих юридических норм, применяемых судом канцлера согласно процедуре и в условиях, ко­торые своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не ус­тупали процедуре общего права. В ряде случаев по одному и тому же делу необходимо было вчинить два иска (и суду общего права, и суду канцлера). Например, если одна из сторон хотела добиться исполне­ния договора в натуре, что возможно только на основе права справед­ливости, и в то же время возмещения убытков за просрочку исполне­ния, что возможно только на основе общего права. Такое положение было изменено в 1873—1875 годах. С этого времени все английские суды могли использовать правовые средства, предусматриваемые пра­вом справедливости, и применять нормы общего права.

Таким образом, прежняя двойственность судебной процедуры была ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть применены и осуществлены в одном суде в порядке единого иска. В этом смысле и говорят о «слиянии общего права и права спра­ведливости», проведенном Актами о судоустройстве 1873—1875 годов.

304. Акты о судоустройстве(1873—1875 гг.). Акты о судоустрой­стве вовсе не ставили своей целью слияние общего права и права спра­ведливости. Законодатель в 1875 году ограничился тем, что разрешил всем высшим судебным инстанциям рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости. Ведь нормы того и другого, сложившиеся до 1875 года, не противоречили друг другу. С этой даты суды могли применять и те, и другие нормы, действуя таким же обра­зом, как это происходило до 1875 года. Сложилась ситуация, аналогич­ная той, которая могла бы возникнуть во Франции, если бы законода­тель передал общим судам рассмотрение тех дел, которые отнесены сегодня к компетенции административной юстиции. В таком случае общие суды соответственно применяли бы к одной категории дел нор­мы гражданского права, а к другой — административного.

305. Право справедливости после 1875 года.Таким образом, в принципе Акты о судоустройстве мало что изменили, ограничившись

234

лишь тем, что отныне и общее право, и право справедливости могли применять одни и те же судебные инстанции.

Сразу же возникает вопрос: поскольку процессуальные формы у общего права и права справедливости были различны, то какую из них следовало предпочесть? Были сохранены обе. В Верховном суде, в том виде, как он был организован на основе Актов о судоустройст­ве, имелись два отделения. Одно из них — отделение королевской скамьи — действовало по устной и состязательной процедуре общего права; другое — канцлерское отделение — по письменной процеду­ре, заимствованной из старого арсенала права справедливости. Ведут дела в этих палатах не одни и те же юристы: по-прежнему есть юрис­ты общего права и юристы права справедливости, а это означает и разные позиции и знание разных отраслей права.

Различие между общим правом и правом справедливости и сегод­ня продолжает оставаться важнейшим в английском праве, но следу­ет признать, что это различие существенно трансформировалось, и произошло это благодаря двум важным факторам.

Во-первых, при решении, какому отделению Верховного суда до­лжно быть передано то или иное дело, перестали интересоваться тем, каково историческое происхождение подлежащих применению норм. Большее значение приобретал иной вопрос, а именно: какую процедуру желательно использовать — общего права или права спра­ведливости. В результате последнее охватило некоторые новые сфе­ры (как, например, акционерное право), хотя они были регламенти­рованы законодателем и исторически не связаны с юрисдикцией канцлера. Бывало и так, что канцлерскому отделению поручалось разрешение споров, которое в прошлом входило в общее право. Так произошло, например, с делами о банкротстве, поскольку основное внимание уделялось не характеру поведения банкрота, а необходи­мости организовать должным образом ликвидацию его имущества.

В итоге различие общего права и права справедливости потеряло тот вид, какой имело в прошлом. Оно стало значительно более раци­ональным. Право справедливости если и не стало полностью, то про­явило тенденцию к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматри­ваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

В наши дни для того, чтобы определить, к сфере общего права или права справедливости относится дело, уже, как правило, спрашивают не о том, санкций какого рода хотят добиться стороны, а о том, к ка­кой отрасли права относится дело. Общее право включает помимо уго­ловного договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушения), и юристы общего права без стеснения применяют здесь такие понятия, как введение в заблуждение, злоупотребление влиянием и др., которые были ими интегрированы в общее право, при­чем никто не вспоминает о том, что они обязаны своим возникновени­ем праву справедливости. Право справедливости включает, в свою оче-

235

редь, разрешение споров о недвижимости, доверительной собственнос­ти, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. Некоторые из указанных дел исторически относятся к праву справедливости, для других просто кажется удобнее, чтобы их вели юристы права справед­ливости по своим правилам и своим методам, а не методами общего права. В настоящее время было бы более закономерно говорить не о системе общего права и нормах права справедливости, как это обычно делают, чтобы показать только вспомогательный характер норм спра­ведливости, а о системе общего права и системе права справедливос­ти, каждая из которых включает определенное количество вопросов и характеризуется применением определенной процедуры.

Во-вторых, отношения между общим правом и правом справедли­вости изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали при­менять нормы обеих систем. Исчезло соперничество. Судьи все чаще спрашивали себя, оправданна ли резкая остановка, происшедшая в раз­витии права справедливости? Они задумывались и над тем, не настало ли сейчас, когда открылась возможность применения норм справедли­вости, время по-новому взглянуть на некоторые доктрины общего права.

Что касается первого момента, то мнения разделились. Попытки некоторых судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости — a new equity)были сдержанно встречены большинством юристов, полагающих, что такого рода задачи должны осуществляться не судами, а парламентом. Другая тенденция, наобо­рот, не встречает критики. Достаточно в качестве иллюстрации вспомнить, как в наше время английские суды расширили условия применения правила о реальном исполнении договора. Это правило стало обычным в обязательственном праве'.

Развитие отношений между общим правом и правом справедли­вости после судебных реформ XIX века шло по пути, который сделал возможной определенную рационализацию английского права. Одна­ко этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в час­тности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юрис­тов категорий, как общее право и право справедливости.