§ 3. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів

Ст. 223 КК 2001 p., складаючись з двох частин і в цілому повторюю чи формулювання ч. 1 і ч. 2 ст. 148-8 КК 1960 p., фактично містить опи сання двох окремих складів злочинів. У ч. 1 статті йдеться про випуск (емісію) громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку, а в ч. 2 передбачено караність, по-перше, внесення громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, по-друге, затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику ма теріальну шкоду інвесторові. Для зручності юридичного аналізу автор надалі у цьому параграфі вживатиме термін "злочин" в однині, ро зуміючи під ним кримінальне каране порушення порядку випуску цінних паперів, яке може набувати однієї з двох форм.

Запровадження у 1994 р. кримінальної відповідальності за дії, зараз передбачені ст. 223 КК, було зумовлено становленням і розвитком в Ук раїні ринку цінних паперів, введенням державного контролю за ним, не обхідністю адекватно реагувати на правопорушення у сфері обігу цінних паперів, забезпечити захист потенційних інвесторів. Як слушно зазначає Б.В.Яцеленко, здійснення операцій на фондовому ринку пов'язане із значним ризиком придбання в обмін на наданий реальний капітал цінних паперів, що не забезпечені ніяким майном. Шкода від подібних угод нерідко стає можливою внаслідок поширення завідомо неправдивої інформації, яка стосується випуску (емісії) цінних паперів¹.

Перша половина 90-х років минулого століття з її економічною не стабільністю і гіперінфляцією ознаменувалась в Україні справжнім бу мом у вигляді появи і активної діяльності інвестиційних компаній, довірчих товариств та інших фінансових посередників. Побудовані здебільшого за принципом піраміди ці структури, здійснюючи залучен ня коштів населення і випускаючи різноманітні цінні папери, допуска ли численні порушення законодавства про емісію та обіг цінних паперів — здійснювали незареєстрований випуск цінних паперів, подавали до уповноважених органів неправдиві відомості, не використовували залу чені кошти як інвестиції тощо, внаслідок чого мільйони вкладників за знали майнових і моральних збитків.

Про значення ринку цінних паперів для економіки України, а отже і про необхідність його належного кримінально-правового захисту свідчать дані, наведені наприкінці 2001 р. в одному з інтерв'ю головою Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку О.М.Мозговим. На сьогоднішній день в Україні майже третина населення (17,2 млн гро мадян) через створення акціонерних товариств є власниками цінних па перів. У 2001 р. номінальна капіталізація ринку акцій досягла 26,6 % від номінального валового внутрішнього продукту. Приблизно 3/4 про мислового потенціалу країни функціонує у вигляді акціонерних това-

¹ Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. — М.: Триада Лтд, 1996. - С. 187

59

риств. У 2001 р. ДКЦПФР зареєструвала 1229 випусків акцій із реаль ним залученням коштів на суму 5,6 млрд грн., а всього з 1996 р. було зареєстровано емісій акцій на суму 62,7 млрд грн. З 1996 по 2000 р. за реєстровано 52 емісії облігацій на загальну суму 461 млн грн.¹.

Сказане дозволяє дійти висновку про необхідність забезпечити надійний правовий захист інтересів інвесторів та неухильне виконання встановлених правил поведінки на національному ринку цінних паперів. Отже, соціальна обумовленість кримінально-правової заборони, втіленої у ст. 223 КК 2001 p., сумнівів не викликає.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, потрібно визнати встановлений законодавством порядок випуску цінних паперів, який є важливим елементом фінансово-кредитної сис теми країни і який забезпечує її стабільність і розвиток. Порушення цього порядку здатне не лише погіршити, дестабілізувати загальну еко номічну ситуацію в Україні, перешкодити залученню інвестицій, а й за вдати майнової шкоди інвесторам — громадянам і юридичним особам, у зв'язку з чим додатковим об'єктом даного посягання вважаю право власності.

Диспозиція ст. 223 КК носить описово-бланкетний характер і для з'ясування суті забороненої поведінки передбачає звернення до відповідних нормативно-правових актів. Тут доречно назвати основні за конодавчі акти, які забезпечують правове регулювання випуску та обігу цінних паперів. Це передусім такі закони України — від 18 червня 1991 р. "Про цінні папери і фондову біржу", від ЗО жовтня 1996 р. "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", від 10 грудня 1997 р. "Про Національну депозитарну систему та особливості електрон ного обігу цінних паперів".

Важливу роль у регламентації діяльності з цінними паперами відігра ють нормативно-правові акти спеціального державного органу — Дер жавної комісії з цінних паперів та фондового ринку України (далі у цьо му параграфі — ДКЦПФР). Положення про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку затверджено Указом Президента України від 25 вересня 2002 р. № 861/2002.

З точки зору відповідальності за ст. 223 КК треба пам'ятати, що саме
на ДКЦПФР покладено виконання, зокрема, таких завдань: встановлю 
вати вимоги щодо випуску (емісії) та обігу цінних паперів і їх похідних,
інформації про випуск та розміщення цінних паперів; встановлювати за
погодженням з НБУ додаткові вимоги щодо випуску цінних паперів ко 
мерційними банками; встановлювати стандарти випуску цінних паперів,
інформації про випуск цінних паперів, що пропонуються для відкрито 
го продажу; здійснювати реєстрацію випусків цінних паперів та інфор 
мації про такий випуск; перевіряти під час реєстрації відповідність по 
даних для реєстрації документів вимогам законодавства України, вести
загальний реєстр випуску цінних паперів; здійснювати контроль за ви 
пуском та обігом цінних паперів (крім приватизаційних); розроблювати
та організовувати виконання заходів, спрямованих на запобігання пору-
шенням законодавства про цінні папери.

¹ Украинская Инвестиционная Газета. — 25 декабря 2001 г. — № 52

60

У рішенні ДКЦПФР від 29 вересня 2000 p. № 149 із змінами "Про пе редачу повноважень з реєстрації випуску акцій до територіальних уп равлінь Комісії" роз'яснюється, реєстрацію випуску яких саме акцій здійснює не центральний апарат ДКЦПФР, а її територіальні органи.

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, з урахуванням ха рактеру описаного у цій нормі діяння, мають визнаватись ті цінні папе ри, на які поширюється процедура емісії у формі відкритого розміщен ня, їх загальна кількість і вартість на кваліфікацію не впливає, однак може слугувати підставою для застосування положення про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність (ч. 2 ст. 11 КК). Предметом злочину, караність якого передбачена ч. 2 ст. 223 КК, є до кументи, які подаються для реєстрації емісії будь-яких цінних паперів.

На відміну від РФ, в якій поняття емісійних цінних паперів закріпле но на законодавчому рівні (ст. 2 Федерального закону РФ від 22 квітня 1996 р. "Про ринок цінних паперів"), в Україні такий різновид цінних паперів є наразі об'єктом лише доктринального дослідження. Так, О.Онуфрієнко під емісійними розуміє цінні папери, які закріплюють су купність прав, що підлягають посвідченню, уступці та безумовній ре алізації з дотриманням встановлених законом форм і порядку, які розміщуються випусками як в документарній, так і в бездокументарній формі, при цьому всередині одного випуску всі цінні папери мають рівний об'єм і строки реалізації прав незалежно від часу набуття. Емісійні цінні папери можуть вільно обертатися на вторинному ринку, при цьому до нового власника емісійних цінних паперів переходить уся сукупність прав, посвідчених ними¹.

Згідно зі ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", випуск у формі відкритого продажу таких цінних паперів, як акції та облігації підприємств дозволяється тільки з моменту реєстрації цього випуску в уповноваженому державному органі, яким є ДКЦПФР та її тери торіальні органи. Після реєстрації випуску цінних паперів емітенту ви дається свідоцтво встановленого зразка, яке є підставою для друкуван ня бланків сертифікатів цінних паперів, якщо цінні папери випускають ся у документарній формі. У тому разі, коли цінні папери випускають ся у бездокументарній формі, свідоцтво є підставою для оформлення гло бального сертифіката. Реєстрація інформації про випуск акцій є підста вою для оформлення тимчасового глобального сертифіката.

Загальний реєстр випуску цінних паперів ведеться ДКЦПФР. Реєстрація випуску або інформації про випуск не може розглядатись як гарантія вартості цих цінних паперів.

Відкритий продаж означає, що цінні папери призначені для розміщення між громадянами і юридичними особами, коло яких зазда легідь визначити неможливо. Вимога про обов'язкову реєстрацію у вста новленому порядку поширюється також на акції акціонерних товариств, створюваних у процесі приватизації. Видається, що охоплюється аналізованою статтею незареєстрована емісія ощадних сертифікатів банків, однак не всіх, а лише сертифікатів на пред'явника.

¹ Онуфрієнко О. До питання про критерії класифікації цінних паперів // Предпринимательст во, хозяйство и право. — 2000. — № 3. — С. 40-41

61

Не є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, акції закритих акціонерних товариств, хоча емісія таких акцій підлягає обов'язковій реєстрації. Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритих акціонерних товариств затверджене рішенням ДКЦПФР від 11 червня 2002 р. № 167. Документи для реєстрації випуску акцій ЗАТ повинне по дати до реєструвального органу не пізніше 60 календарних днів з дати державної реєстрації статуту або змін до статуту товариства, пов'язаних із зміною розміру статутного капіталу. Емісія акцій закритих акціонерних товариств не набуває форми відкритого розміщення, оскільки відповідно до ст. 25 Закону від 19 вересня 1991 р. із змінами "Про господарські то вариства" такі акції повністю розподіляються між засновниками при ство ренні ЗАТ, не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі. Водночас має рацію А.М.Ришелюк, який ставить питання про доцільність криміналізадії випуску без реєстрації акцій за критих акціонерних товариств¹. Свою позицію науковець обґрунтовує тим, що такі дії завдають охоронюваним суспільним відносинам не мен шої шкоди, ніж вже криміналізовані діяння, оскільки і в цьому разі відбувається випуск в обіг незареєстрованих акцій, які після їх первинно го розміщення можуть купуватися і продаватися так само, як акції, що розповсюджуються шляхом відкритої підписки.

Справді, згідно з ч. 2 ст. 28 Закону "Про господарські товариства", акції як відкритого, так і закритого акціонерного товариства можуть бу ти придбані на підставі договору з їх власниками або держателями за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фон довому ринку, а також у порядку спадкоємства громадян чи правонас-тупництва юридичних осіб та з інших підстав, передбачених законодав ством. У зв'язку з цим занадто категоричним виглядає твердження про те, що "акції закритого акціонерного товариства відкритому продажу не підлягають"². Останнім часом фахівці з корпоративного управління пе реконані у тому, що законодавство не забороняє акціонеру ЗАТ реалізу вати свої акції так, як йому заманеться, і що практично єдиним спосо бом контролю з боку великих акціонерів за складом учасників є пере творення ЗАТ у неакціонерну форму господарського товариства³.

Повертаючись до проблем кримінальної відповідальності, зауважу, що та обставина, що вчинюваним на ринку цінних паперів правопору шенням, суспільна небезпека яких є приблизно однаковою, дається принципово різна юридична оцінка (за ч. 1 ст. 223 КК або за ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"), є вадою чинного законодавства, яку варто усунути, виключивши з ч. 1 ст. 223 КК вказівку на форму відкритого розміщення цінних паперів.

До речі, Федеральним законом РФ від 4 березня 2002 р. "Про внесен ня змін і доповнень до Кримінального кодексу Російської Федерації в ча стині посилення кримінальної відповідальності за злочини на ринку цінних паперів" істотно змінено редакцію ст. 185 КК, яка передбачає

¹ Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, криміно 
логічні, кримінально-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — С. 57-58

² Байрактар Д.Д. Деякі питання щодо визначення предмета злочину, який передбачає порушен 
ня порядку випуску та обігу цінних паперів // Держава і право. Вип.11. — К., 2001. — С. 466

³ Арсеньев М. ЗАОчная ставка // Бизнес. — 3 июля 2002 г. — № 22

62

відповідальність за зловживання під час емісії цінних паперів. Як окре мий різновид таких зловживань виділено розміщення цінних паперів, випуск яких не пройшов державну реєстрацію. Вважається, що ця кримінально-правова норма кореспондує вимозі регулюючого законодав ства, згідно з якою емітент має право на розміщення цінних паперів ли ше після реєстрації їх випуску. Характерно, що змінена диспозиція ст. 185 КК РФ не конкретизує форму незареєстрованого розміщення цінних паперів, і на відміну від ст. 275 Модельного Кримінального ко дексу держав — учасниць СНД (назва статті — "Зловживання при випу ску (емісії) цінних паперів") не містить вказівки на публічне розміщен ня емітованих цінних паперів.

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК України, крім акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, визна ються інвестиційні сертифікати пайових інвестиційних фондів та акції корпоративних інвестиційних фондів.

Вказані цінні папери можуть бути емітовані одним із двох способів: 1) шляхом відкритого продажу, тобто відчуження особам, коло яких зазда легідь не визначене; 2) шляхом приватного розміщення, тобто розміщення у формі безпосередньої пропозиції цінних паперів заздалегідь визначеному колу осіб. Відкритим продажем визнається будь-яке відчуження цінних паперів з використанням прилюдної пропозиції — це повідомлення про відкритий продаж цінних паперів, зроблене у засобах масової інформації або іншим чином та звернення до невизначеної кількості осіб.

Особливості емісії цінних паперів інститутів спільного інвестування закріплені у ст.ст. 39-44 Закону від 15 березня 2001 р. "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)". Компанія з управління активами інституту спільного інвестування має право здійснювати первинне розміщення цінних паперів тільки за умо ви реєстрації проспекту їх емісії.

Вважаю, що до предмета злочину, який розглядається, не можна відносити акції та облігації іноземних емітентів. Поясню свою думку. За тверджене рішенням ДКЦПФР від 20 листопада 1997 р. № 29 Положен ня про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Ук раїні поширює свою дію на ті цінні папери, які вже емітовані за кордо ном і які пропонуються для обігу на територію України. Серед доку ментів, які мають бути подані для державної реєстрації цінних паперів іноземних емітентів, вказане Положення називає, зокрема, документ, що підтверджує реєстрацію випуску іноземних цінних паперів в країні їх по ходження відповідною державною установою, яка регулює обіг цінних паперів. А в ч. 1 ст. 223 КК мова йде про випуск цінних паперів без реєстрації емісії, тобто про дії, внаслідок яких цінні папери вперше після своєї появи передаються у власність певних осіб. Отже, незареєстрований у встановленому порядку обіг на території України акцій та облігацій Іноземних емітентів ознак аналізованого складу злочину не містить і має розцінюватись як адміністративний проступок, передбачений ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні". Та ка ж юридична оцінка має даватись порушенню порядку обігу цінних па перів українських емітентів за кордоном. Даний порядок встановлено

63

Тимчасовим положенням про порядок надання дозволу на обіг акцій або облігацій підприємств — українських емітентів за межами України, за твердженим рішенням ДКЦПФР від 17 жовтня 1996 р. № 36. Для того щоб отримати відповідний дозвіл, емітент зобов'язаний подати, зокрема, свідоцтво про випуск відповідних цінних паперів, екземпляр друковано го органу з опублікованою інформацією про випуск цінних паперів, но таріально засвідчену копію глобального сертифіката емісії. Тобто і в да ному разі правопорушенню у вигляді несанкціонованого обігу цінних па перів передує вже проведена у встановленому порядку емісія цінних па перів, що відповідальність за ч. 1 ст. 223 КК виключає.

Не визнаються предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, ті цінні папери, випуск або видача яких не підлягають реєстрації та (або) відкритому розміщенню. Зокрема це стосується векселів, облігацій дер жавних позик, казначейських зобов'язань, іменних ощадних сер тифікатів.

В юридичній літературі суперечливо вирішується питання про відне сення до предмета аналізованого злочину облігацій місцевих позик. А.М.Ришелюк, виходячи з того, що порядок реєстрації випуску цих цінних паперів визначається нормативно-правовими актами ДКЦПФР, а не законом, який такої реєстрації не передбачає, не визнає облігації місце вих позик предметом злочину, описаного у ч. 1 ст. 223 КК¹. П.П.Андруш-ко з урахуванням того, що емісія облігацій всіх видів (підприємств, місце вих позик та ін.) здійснюється шляхом відкритої підписки, визнає вказані цінні папери предметом розглядуваного злочину².

Поділяючи другий із наведених вище підходів, все ж вважаю, що да ну проблему кваліфікації варто вирішити на законодавчому рівні: або виключити з ч. 1 ст. 223 КК вказівку на термін "закон" і тоді злочином визнаватиметься емісія певних цінних паперів без її реєстрації у вста новленому порядку; або у відповідних законодавчих актах, присвячених ринку цінних паперів, закріпити положення про обов'язковість реєстрації випуску облігацій місцевих позик. Тим більше, що з перехо дом до ринкової економіки відбувається зміна акцентів у пошуку дже рел надходжень до місцевих бюджетів, а зазначений вид цінних паперів досить широко розповсюджений у більшості країн світу, де він відіграє помітну роль у формуванні бюджетів органів місцевого самоврядування. На сьогодні порядок реєстрації їх емісії передбачається і регулюється Положенням про порядок випуску та обігу облігацій місцевих позик, за твердженим рішенням ДКЦПФР від 13 жовтня 1997 р. № 48.

Під документами в плані відповідальності за ч. 2 ст. 223 КК треба ро зуміти документи, які надаються до уповноваженого державного органу для того, щоб зареєструвати випуск цінних паперів. Законодавець у да ному разі не уточнює, що емісія має відбуватися у формі відкритого розміщення, тобто цінні папери можуть бути передані набувачам у будь-який спосіб. У ч. З ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" за-

¹ Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронкжа. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 595

² Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за порушення порядку випуску (емісії) та обігу
цінних паперів (Коментар до ст. 148-8 Кримінального кодексу України) // Юридичний вісник Ук 
раїни. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14

64

значається, що емітент зобов'язаний надати органу, який реєструє ви пуск цінних паперів або інформацію про випуск цінних паперів, баланс та довідку про фінансовий стан, підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Насправді цим справа не обмежується. Досить поширені пе реліки документів, необхідних для реєстрації випуску цінних паперів або інформації про випуск, містяться у відомчих нормативних актах ДКЦПФР, деякі з яких називались вище.

Наприклад, у п. 4.2 розділу 4 Положення про порядок реєстрації ви пуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затвердженого наказом ДКЦПФР від 20 вересня 1996 р. № 210 (у ре дакції рішення ДКЦПФР від 9 лютого 2001 р. № 18), зазначається, що для реєстрації випуску акцій акціонерне товариство, за загальним пра вилом, подає до реєструвального органу такі документи: 1) заяву про реєстрацію випуску акцій; 2) протокол або належним чином засвідчену виписку з протоколу загальних зборів (установчих зборів — при першо му випуску) у частині: затвердження результатів підписки на акції (у разі перевищення або недосягнення оголошеного рівня підписки та в разі прийняття рішення про випуск акцій іншим ніж загальні збори акціонерів, органом товариства) із зазначенням кількості та відсотка го лосів осіб, які голосували за прийняття такого рішення; затвердження статуту товариства (змін до статуту) із зазначенням кількості та відсот ка голосів акціонерів, що брали участь у зборах, та кількості голосів, які голосували за прийняття такого рішення; 3) статут або зміни до статуту емітента, пов'язані зі збільшенням розміру статутного фонду, чи їх но таріально засвідчені копії; 4) проміжну фінансову звітність за звітний період, що передував кварталу, у якому подаються документи для реєстрації випуску акцій у складі балансу, та звіту про фінансові резуль тати (для банків — звіту про прибутки та збитки), засвідчену підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), а також висно вок аудитора (аудиторської фірми) (якщо акціонерним товариством вис тупає банк, то висновок аудитора не подається); 5) копію свідоцтва про державну реєстрацію акціонерного товариства; 6) копії свідоцтв про реєстрацію попередніх випусків акцій; 7) копію платіжного доручення про доплату державного мита в сумі відповідної різниці (у разі переви щення фактичного обсягу випуску акцій над запланованим розміром).

Специфічні переліки документів передбачені для випадків реєстрації випуску акцій у разі збільшення розміру статутного фонду за рахунок реінвестиції дивідендів та у разі зменшення розміру статутного фонду акціонерного товариства (відповідно п. 4.3 та п. 4.4 розділу 4 Положен ня про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних това риств і облігацій підприємств).

Згідно з п. 5.1 розділу 5 вказаного нормативного акта, для реєстрації ви пуску облігацій та інформації про їх випуск емітент подає до реєструвально го органу наступні документи: 1) заяву про реєстрацію випуску та інформації про випуск облігацій підприємства; 2) інформацію про випуск облігацій. Інформація подається до реєструвального органу в двох примірниках і по винна бути пронумерована, прошнурована та засвідчена підписом керівника та печаткою емітента, а також підписами та печаткою аудитора (аудиторсь-

>—108 65

кої фірми). Якщо емітент користується послугами торговця цінними папера ми щодо розміщення даного випуску облігацій, інформація також засвідчується підписом та печаткою торговця цінними паперами; 3) копію платіжного доручення про сплату державного мита за реєстрацію інформації про випуск цінних паперів у розмірі, передбаченому чинним законодавст вом; 4) рішення про випуск облігацій, що оформлено протоколом, засвідче не підписом керівника та печаткою емітента, який має містити відомості про: фірмове найменування та місцезнаходження емітента облігацій; відо мості про статутний фонд; відомості про господарську діяльність емітента; службові особи емітента; найменування контролюючого органу (аудиторсь кої фірми); дані про розміщення раніше випущених цінних паперів; мету ви пуску облігацій; вид облігацій (іменні чи на пред'явника); форму випуску облігацій (документарна або бездокументарна); загальну суму випуску; кількість і номінальну вартість облігацій; кількість учасників голосування; порядок випуску облігацій; порядок виплати доходу за облігаціями; строки повернення коштів при відмові від випуску облігацій; строки продажу відповідних товарів або надання відповідних послуг за цільовими облігаціями; порядок повідомлення про випуск та розміщення облігацій; по рядок оплати облігацій; 5) проміжну фінансову звітність за звітний період, що передував кварталу, в якому подаються документи для реєстрації інфор мації про випуск облігацій, у складі балансу та звіту про фінансові резуль тати (для банків — звіту про прибутки та збитки), засвідчену підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), а також висновок ау дитора (аудиторської фірми); 6) баланс та звіт про фінансові результати (для банків — звіт про прибутки та збитки), засвідчені підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), довідку про фінансовий стан та висновок аудитора (аудиторської фірми) за звітний рік, що передував року, у якому подаються документи для реєстрації інформації про випуск облігацій; 7) копії свідоцтв про реєстрацію попередніх випусків цінних па перів; 8) копію свідоцтва про державну реєстрацію підприємства.

Визначаючи коло документів, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, треба враховувати вимоги й інших нормативних актів — Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від ЗО грудня 1998 р. № 221; Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 11 квітня 2000 р. № 39; Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонер ного товариства при зміні номінальної вартості та кількості акцій без зміни розміру статутного фонду, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 14 верес ня 2000 р. № 125; Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затвердженого рішен ням ДКЦПФР від 8 квітня 1998 р. № 44 (у редакції рішення ДКЦПФР від 16 жовтня 2000 р. № 158), тощо. Наприклад, для реєстрації випуску акцій ВАТ, створених у процесі приватизації державних підприємств, до реєстру-вального органу, крім інших документів, потрібно подати копію рішення державного органу приватизації разом з іншими засновниками підприємства про створення товариства і копію акта оцінки вартості май-

66

на підприємства, складеного за чинною методикою оцінки вартості об'єктів приватизації (п.2 рішення ДКЦПФР від 18 березня 2002 р № 102 "Щодо реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних, орендних підприємств і підприємств із змішаною формою власності").

Під час реєстрації емісії інвестиційних сертифікатів пайового інвес тиційного фонду або емісії акцій корпоративного інвестиційного фонду до ДКЦПФР подається проспект емісії цінних пайерів інституту спільного інвестування (ІСІ). Цей документ підписується керівником і головним бухгалтером компанії з управління активами ІСІ. Вказані осо би несуть відповідальність за достовірність інформації, яка міститься у проспекті емісії. Переліки відомостей, які мають зазначитись у про спекті емісії цінних паперів ІСІ, а також переліки документів, які не обхідно подати для реєстрації випуску, встановлюються нормативно-правовими актами ДКЦПФР. Так, рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 7 затверджено Положення про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду з метою здійснення спільно го інвестування при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції, а рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 10 — Положення про поря док реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвес тиційного фонду при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції.

Переліки документів, які подаються для реєстрації фондових дерива-тивів (опціонів, фьючерских контрактів тощо), та зміст реквізитів їх сер тифікатів, які також подаються до реєструвального органу, встановлені Правилами випуску та обігу фондових деривативів, затвердженими рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, полягає у випуску (емісії) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії в ДКЦПФР та її територіальних органах.

Ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Ук раїні" визначає обіг цінних паперів як укладання та виконання щодо них угод, які не пов'язані з їх випуском. Враховуючи те, що діяння, караність яких передбачена ст. 223 КК, порушують саме порядок емісії цінних па перів, вважаю за доцільне виключити з назви цієї статті слова "та обігу". Це дозволить усунути невідповідність між змістом диспозиції кримінально-зравової норми та ЇЇ назвою. Таку ж пропозицію висуває В.Щавінський, слушно зауважуючи, що злочин, передбачений ст. 223 КК, вчинюється на етапах, які передують обігу цінних паперів на фондовому ринку¹.

Під випуском цінних паперів в плані відповідальності за ч. 1 ст. 223 КК треба розуміти сукупність дій, які вчинюються емітентом та Іабо) за його дорученням торговцем цінних паперів і які полягають у фактичному запусканні в обіг цінних паперів. Це, зокрема, передача акцій відкритих акціонерних товариств особам, які зробили заявки на їх придбання під час проведення відкритої передплати на них, продаж або інша передача цінних паперів у власність юридичним особам і гро мадянам, коло яких неможливо визначити заздалегідь. В літературі за-

¹ Щавінський В. Теоретичні міркування щодо назви статті 223 Кримінального кодексу України Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 89

67

значається, що досить поширеним порушенням під час створення акціонерних товариств у процесі приватизації є емісія акцій без належ ної реєстрації. Причинами цього називається як небажання керівників державних підприємств створювати можливу конкуренцію відносно своїх прав на підприємства, так і низький рівень правосвідомості¹.

Можна сказати, що у ч. 1 ст. 223 КК поняття випуску (емісії) ототож нюється з поняттям розміщення, яким є відчуження цінних паперів їх первинним власникам шляхом укладення цивільно-правових договорів. У разі емісії цінних паперів у документарній формі набувачу пере дається сертифікат цінних паперів, який містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, дані про кількість цінних паперів та який засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами.

Тут автор хотів би зазначити, що понятійний апарат КК 2001 р. в ча стині регламентації відповідальності за злочини, пов'язані з цінними па перами, певною мірою не узгоджується з термінологією регулюючого за конодавства. Зокрема, це стосується тлумачення поняття "випуск цінних паперів", співвідношення термінів "випуск", "емісія", "розміщення". А тому намагаючись зрозуміти суть заборони, передбаче ної ст. 223 КК, кримінальне-правова доктрина вимушена давати власні тлумачення відповідних понять, які інколи не зовсім чітко "вписують ся" в матерію законодавства про фондовий ринок.

Відкрите розміщення як обов'язкова характеристика розглядуваного злочину має особливості в залежності від виду емітованих цінних па перів. Так, випуск акцій відкритих акціонерних товариств включає в се бе ряд послідовних дій: 1) прийняття рішення про емісію акцій; 2) реєстрація інформації про випуск акцій, яка пов'язана з подачею до рееструвального органу певного переліку документів; 3) публікація за реєстрованої у ДКЦПФР інформації про випуск цінних паперів (інфор мація публікується у повному обсязі в органах преси Верховної Ради Ук раїни чи КМУ або офіційному виданні фондової біржі не менш як за 10 днів до моменту передплати на цінні папери); 4) проведення перед плати на акції; 5) подання до рееструвального органу звіту про наслідки передплати на акції (подається не пізніше ніж через 15 днів після закінчення строку передплати або після дати її дострокового припинен ня); 6) реєстрація проведеного випуску акцій у реєструвальному органі.

Таким чином, інформація про емісію акцій, будучи умовою легітимності відповідних дій, реєструється раніше порівняно із власне випуском акцій, що, на перший погляд, дозволяє дійти висновку про наявність закінчено го складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, і в разі емісії акцій без зареєстрованої інформації про неї. О.І.Перепелиця дотримується проти лежної позиції і стверджує, що реєстрація інформації про випуск цінних паперів не є необхідною ознакою об'єктивної сторони даного злочину². На уковець, однак, допускає певну непослідовність. Характеризуючи надалі внесення у відповідні документи з а від ом о неправдивої інформації і затвер-

¹ Денисов О. Некоторые последствия приватизационного правоприменения // Бизнес. Бухгалте 
рия. — 28 октября 2002 г. — № 44/1-2

² Перепелица А. И. Уголовная ответственность за преступления в сфере финансовой деятельнос 
ти и обращения ценных бумаг. Комментарий к действующему законодательству. — X.: Одиссей,
1998. — С. 22

68

дження таких документів, вчений пише, що ці дії, як правило, вчинюють ся при підготовці документів або до реєстрації інформації про випуск (емісію) цінних паперів, або безпосередньо до реєстрації (випуску) цінних паперів¹. Але ж ч. 2 ст. 148-8 КК 1960 р. (ч. 2 ст. 223 КК 2001 p.), як і частина перша цієї статті, безпосередньо не згадувала (не згадує і зараз) до кументи, які подаються для реєстрації саме інформації про випуск цінних паперів. Л.Дорош, дослідивши положення законодавства про порядок емісії цінних паперів, звертає увагу на те, що в юридичній літературі інко ли неправильно визначається момент закінчення аналізованого злочину. На її думку, злочин, описаний у ч. 1 ст. 148-8 КК 1960 p., є закінченим з моменту емісії цінних паперів без реєстрації саме випуску, а не інформації про нього². З тим, щоб усунути ґрунт для суперечливого тлумачення кримінального закону і більш точно описати ознаки аналізованого складу злочину, вважаю за доцільне конкретизувати у тексті ч. 1 ст. 223 КК те, що злочином є випуск цінних паперів без реєстрації емісії або (та) реєстрації інформації про емісію у встановленому порядку. Відповідним чином варто поліпшити і диспозицію ч. 2 ст. 223 КК.

Запропоновані зміни КК узгоджуються з положеннями регулюючого за конодавства. Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", якщо подані для реєстрації акції та облігації підприємств пропо нуються для відкритого продажу, то емітент зобов'язаний подати реєстру-вальному органу для реєстрації також інформацію про випуск цих цінних паперів. У ст. ЗО Закону "Про господарські товариства" вказується, що за сновники відкритого акціонерного товариства (емітенти) зобов'язані опублікувати відповідно до вимог чинного законодавства інформацію про випуск акцій, зміст та порядок реєстрації якої встановлюються ДКЦПФР. Випуск облігацій підприємств включає в себе одночасно реєстрацію їх емісії та інформації про випуск вказаних цінних паперів; крім цього, не пізніше ніж через 10 днів після погашення облігацій емітент подає до реєструвального органу звіт про наслідки погашення облігацій.

Відповідно до ст. 4 Закону "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" цінні папери, обіг яких дозволено в Україні, і цінні папери, на які поширюється дія за конів України, можуть випускатися як у документарній (паперовій), так і в бездокументарній (електронній) формі. Бездокументарна форма цінно го паперу — це здійснений зберігачем (комерційним банком або торговцем цінними паперами) обліковий запис, який є підтвердженням права влас ності на цінний папір. У разі емісії цінних паперів (крім приватизаційних паперів певних видів) емітент оформляє глобальний сертифікат, що відповідає загальному обсягу зареєстрованого випуску, і передає його на зберігання в обраний ним депозитарій. Після цього цінні папери через си стему електронних розрахунків переміщуються на рахунки їх набувачів. Підтвердженням права власності на цінні папери у разі їх емісії у бездо кументарній формі є виписка з рахунка в цінних паперах, яку зберігач зо бов'язаний надавати власнику цих цінних паперів. П. 3.7 Норм та правил

¹ Перепелица А.И. Вказана праця. — С. 26-27

² Дорош Л. Актуальні проблеми захисту ринку цінних паперів в Україні // Вісник Академії
правових наук України. — 2000. — № 3. — С. 172-173

69

обліку цінних паперів у Національній депозитарній системі, затвердже них рішенням ДКЦПФР від 13 квітня 2000 р. № 40, визначає рахунок у цінних паперах як згруповану у зберігача за певним власником цінних па перів сукупність пасивних аналітичних рахунків усіх випусків цінних па перів, що належать цьому власнику на праві власності.

З урахуванням викладеного вище, злочином, передбаченим ч. 1 ст. 223 КК, у разі без документарної емісії цінних паперів має визнаватись неза-реєстроване у встановленому порядку відкриття емітентом емісійного рахун ка у цінних паперах та перерахування цих паперів на рахунок набувача.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 223 КК, належить до формальних складів. Він визнається закінченим з моменту скоєння активних дій, які полягають у відкритому розміщенні певних цінних паперів і які поєдну ються з бездіяльністю у вигляді непроведения реєстрації емісії в органах ДКЦПФР. На мою думку, має рацію А.М.Ришелюк, який вважає, що цей злочин є закінченим з моменту передачі емітентом чи торговцем цінними паперами третій особі хоча б однієї незареєстрованої акції, облігації, сертифіката цінних паперів чи будь-якого іншого документа, який засвідчує право власності на цінний папір, або ж з моменту пере рахування покупцеві чи іншому набувачеві хоча б однієї одиниці неза-реєстрованих без документарних цінних паперів¹.

Виготовлення партії незареєстрованих цінних паперів, вчинене з ме тою їх подальшого відкритого розміщення, ознак об'єктивної сторони аналізованого злочину не містить і за спрямованістю умислу може роз глядатись як готування. Проте згідно з ч. 2 ст. 14 КК (положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості) такі дії не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

Початок проведення передплати на цінні папери (зокрема видача за сновниками письмових зобов'язань про продаж відповідної кількості акцій тим, хто вніс на відповідний рахунок не менше 10 % їх вартості), відкриття емісійних рахунків для випуску цінних паперів у бездокумен-тарній формі та інші подібні дії можуть розглядатись як замах на вчи нення злочину і кваліфікуватись за ст. 15, ч. 1 ст. 223 КК.

Ухвалюючи КК 2001 p., законодавець, на жаль, не усунув колізію між кримінальним та адміністративним законодавством в частині встановлення відповідальності за емісію цінних паперів без її належної реєстрації. За такі дії наразі одночасно передбачено як кримінальну (ч. 1 ст. 223 КК), так і адміністративну відповідальність — у ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне ре гулювання ринку цінних паперів в Україні" сформульовано склад адміністративного проступку "здійснення операцій по випуску в обіг або розміщенню не зареєстрованих відповідно до чинного законодавства цінних паперів". Тобто питання про притягнення правопорушника до адміністра тивної або кримінальної відповідальності фактично вирішується виключно за розсудом уповноважених службових осіб, що є неприпустимим.

На мій погляд, у даній ситуації перевагу треба віддавати Криміналь ному кодексу як законодавчому акту, прийнятому пізніше. Не викликає сумнівів і те, що законодавство України має встановлювати чіткі прави-

¹ Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, криміно логічні, кримінально-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — С.59

70

ла вирішення подібних колізій, а вдосконалена ч. 1 ст. 223 КК повинна містити вказівку на чітку криміноутворюючу ознаку (наприклад, на суспільне небезпечні наслідки).

В.О.Навроцький вважає, що у тому разі, коли має місце емісія цінних паперів, а згодом збут тих самих паперів, виникає конкуренція між нор мами, передбаченими ч. 1 та ч. З ст. 148-8 КК 1960 р. (у новому КК відповідно ч. 1 ст. 223 і ч. 1 ст. 224). "Це конкуренція частини і цілого, пріоритет в такому разі віддається нормі про ціле, скоєне кваліфікується за ч. З ст. 148-8 КК"¹.

Нагадаю, що під конкуренцією частини і цілого у кримінальному праві розуміються випадки, коли існує дві або більше норми, одна з яких повністю охоплює вчинене діяння, а інші — лише його окремі частини. У такому разі застосуванню підлягає та норма, яка з найбільшою повнотою охоплює всі фактичні ознаки вчиненого діяння. На мою думку, норми про незареєстрований випуск цінних паперів та про збут підроблених недержав них цінних паперів немає підстав розглядати як конкуруючі. Адже у ч. 1 ст. 223 КК йдеться про емісію справжніх, непідроблених цінних паперів, яка, щоправда, здійснюється з порушенням встановленого порядку, а ст. 224 КК присвячена діям із підробками — предметами, які лише нагаду ють справжні цінні папери. Зрозуміло, що скоюються вказані діяння різни ми особами або однією і тією ж особою, але щодо різних предметів. Тобто незареєстрований випуск цінних паперів в жодному разі частиною збуту фальшивих цінних паперів не виступає. Хоч ст.ст. 223, 224 КК і стосують ся цінних паперів, вони описують окремі, самостійні склади злочинів, які не перебувають між собою у відносинах підлеглості за змістом, а тому міркування про конкуренцію частини і цілого у даному разі недоречні.

З цих самих причин не можна погодитись з Г.А.Матусовським, який незареєстровану емісію цінних паперів і внесення завідомо недостовірної інформації у документи, що подаються для реєстрації емісії, пов'язує із злочинною діяльністю, яка полягає у виготовленні, збуті і використанні підроблених цінних паперів². Призначення ст. 223 КК — захистити пер винний ринок цінних паперів, під яким розуміється випуск нових цінних паперів, їх безпосереднє або опосередковане, але вчинюване вперше відчу ження інвесторам. А ст. 224 КК своїм завданням має охорону вторинного ринку, на якому обертаються вже емітовані раніше цінні папери.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 223 КК, характери зується сукупністю трьох ознак: 1) діянням у вигляді внесення у докумен ти, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недо стовірної інформації або затвердження вказаних документів; 2) суспільне небезпечними наслідками у формі великої матеріальної шкоди інвесторові; 3) причиновим зв'язком між зазначеними діянням та наслідками.

Внесення у документи завідомо недостовірної інформації означає як виготовлення винним особисто сфальсифікованих документів, призначе них для передачі у реєструвальний орган, так і внесення неправдивих даних у відповідні документи, які складала інша особа. Перекручува-

¹ Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С. 406

² Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. — X.: Консум,
1999. — С. 355

71

тись можуть відомості, подання яких передбачено для реєстрації як власне емісії цінних паперів, так й інформації про таку емісію.

Те, які саме відомості мають бути включені у документи, що подаються до реєструвального органу, і відповідно які дані можуть бути сфальсифіко вані, встановлено у ст. б і ст. 11 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", інших нормативно-правових актах і передусім у документах ДКЦПФР. На приклад, згідно з п. 2.5 розділу 2 Положення про порядок реєстрації випус ку акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств у разі за снування нового акціонерного товариства інформація про випуск акцій по винна містити такі дані: 1) повне найменування акціонерного товариства; 2) відомості про засновників, уповноважених проводити дії щодо підписки на акції, із зазначенням номерів телефонів та факсів; 3) предмет та цілі діяльності; 4) дата проведення установчих зборів; 5) розмір статутного фон ду, що передбачається сформувати; 6) внески засновників до статутного фон ду та форма здійснення внесків; 7) найменування банківської установи та но мер поточного рахунка, на який вноситимуться початкові внески; 8) дані про випуск цінних паперів, а саме: дата і номер рішення (протоколу) про випуск акцій; найменування органу, який прийняв рішення; загальна номінальна вартість акцій, на які планується здійснити підписку; мета використання фінансових ресурсів, залучених від випуску (конкретні обсяги та напрями використання); зобов'язання емітента щодо невикористання коштів, залуче них від випуску акцій, для покриття збитків товариства; кількість акцій за типами і категоріями; форма випуску акцій (документарна або бездокумен-тарна); перелік засновників із зазначенням кількості, типу і категорій на лежних їм акцій на дату прийняття рішення про випуск акцій; права, що надаються власникам простих та привілейованих акцій; номінальна вартість акцій; серії та порядкові номери акцій; адреси місць, дати початку та закінчення проведення першого етапу підписки на акції (при додатковому випуску акцій); адреси місць, дати початку та закінчення проведення друго го етапу підписки на акції (при додатковому випуску акцій); адреси місць, дати початку та закінчення підписки на акції (при першому випуску акцій); запланований курс продажу акцій; відомості щодо ринкової вартості акцій (при додатковому випуску); докладний опис порядку підписки на акції та їх оплати із зазначенням найменування банківської установи та номера поточ ного рахунка, на який буде внесено оплату за акції; порядок реалізації акціонерами свого переважного права на придбання акцій (при додатковому випуску акцій); дії, що проводяться в разі перевищення (недосягнення) за планованого рівня підписки на акції або її дострокового закінчення; найме нування торговця цінними паперами із зазначенням повної назви, місцезна ходження тощо; терміни, порядок та адреси місць виплати дивідендів за підсумками календарного року (при додатковому випуску акцій).

Для кваліфікації за. ч. 2 ст. 223 КК необхідно, щоб інформація була завідомо недостовірною, тобто не відповідала дійсності, вводила по тенційних інвесторів в оману. Конкретно це можуть бути, наприклад, неправдиві відомості про мету використання фінансових ресурсів, залу чених від випуску цінних паперів, про розмір статутного фонду господа рюючого суб'єкта, про його державну реєстрацію, про порядок виплати дивідендів, про керівників юридичної особи-емітента, про розміщення

72

раніше випущених цінних паперів, перекручені баланс та звіт про фінансові результати тощо. Внесенням завідомо недостовірної інфор мації буде також замовчування певних відомостей, які мали бути відоб ражені у документах, пов'язаних з емісією цінних паперів. Наприклад, якщо відносно емітента чи його правового попередника протягом трьох років, що передували року прийняття рішення про проведення випуску акцій або облігацій підприємств, було порушено провадження у справі про банкрутство чи здійснювались заходи щодо санації, то в інформації про випуск цінних паперів треба вказувати такі відомості.

Потенційний інвестор, ознайомившись з оприлюдненими умовами ви пуску цінних паперів, оцінює, наскільки ризикованим буде для нього придбання даних цінних паперів, яка реальна ймовірність того, що емітент не виконає свої зобов'язання або виконає їх неповністю чи не своєчасно, наскільки прибутковими є галузь, підприємство, проект то що. Очевидно, що перекручення змісту документів, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, здатне спонукати потенційного інвесто ра до прийняття невигідного для нього рішення вкласти гроші та інші матеріальні цінності у цінні папери і, як наслідок, може призвести до того, що введений в оману інвестор зазнає майнових втрат.

Внесення службовою особою суб'єкта господарської діяльності у доку менти, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів, завідомо недостовірної інформації кваліфікується за спеціальною нормою — ч. 2 ст. 223 КК і додаткового інкримінування ст. 366 КК ("Службове підроб лення") як загальної кримінально-правової норми не потребує.

Документи, які подаються до ДКЦПФР для того, щоб зареєструвати емісію цінних паперів, хоч і мають певне юридичне значення, навряд чи можуть розглядатись як документи, які самі по собі надають конкретні права або звільняють від обов'язків. У зв'язку з цим ч. 2 ст. 224 КК в ча стині внесення громадянином завідомо недостовірної Інформації у доку менти, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, немає підстав зизнавати спеціальною кримінально-правовою нормою щодо ст. 358 КК.

Не пізніше ніж через десять календарних днів після погашення облігацій емітент подає до реєструвального органу звіт про наслідки по гашення облігацій. Внесення службовою особою суб'єкта господарської .тільності у такий звіт неправдивої інформації не охоплюється ч. 2 гт. 223 КК і кваліфікується за ст. 366 КК як службове підроблення. Для порівняння: відповідно до ст. 202 КК Казахстану окремою формою зло-чжвного порушення порядку випуску (емісії) цінних паперів виступає затвердження завідомо неправдивого звіту про випуск цінних паперів.

Вважаю, що кримінально-правова оцінка з використанням не ст. 223, * ст. 366 КК України має даватись діям, які полягають у перекрученні: 11 річного звіту емітента про фінансово-господарське становище і резуль тати діяльності (Вимоги до річного звіту емітентів цінних паперів за тверджені рішенням ДКЦПФР від 14 березня 2002 р. № 88); 2) доку ментів, які складають особливу інформацію про емітента і стосуються амін в його господарській діяльності, що впливають на вартість цінних тдперів або розмір доходів за ними (ст.ст. 24, 25 Закону "Про цінні па-Ізери і фондову біржу").

73

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 223 КК, належить до матеріальних складів і визнається закінченим з моменту заподіяння великої ма теріальної шкоди інвестору.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" інвестором на ринку цінних паперів вважається фізична або юридична особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів. Видається, що для кваліфікації за ч. 2 ст. 223 КК має враховуватись матеріальна шкода, заподіяна не лише якомусь одному інвестору, а всім інвесторам, які зазнали збитків внаслідок придбання цінних паперів даної емісії.

Матеріальна шкода визнається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Про це го вориться у примітці до ст. 218 КК. Тому не зовсім зрозумілим виглядає твердження деяких авторів про те, що законодавцем не визначено конкрет но розмір шкоди, яку стосовно ч. 2 ст. 223 КК слід вважати великою і що у даному разі треба орієнтуватись на примітку до ст. 224 КК, де названо величину у триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян¹.

У разі заподіяння інвесторові матеріальної шкоди, яка не є великою, особа, яка подала завідомо недостовірні відомості у ДКЦПФР або її те риторіальні органи, має притягуватись до адміністративної відповідаль ності на підставі ч. З ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні".

Для інкримінування ч. 2 ст. 223 КК треба встановити причиновий зв'язок між внесенням перекручених даних у відповідні документи або затвердженням останніх та заподіянням великої матеріальної шкоди інвестору. Наприклад, інвестор, сприйнявши під час емісії недостовірну інформацію і придбавши цінні папери за рахунок своїх коштів, повністю або частково їх втрачає, тому що підприємство-емітент збанкрутувало, курсова вартість цінних паперів істотно знизилась тощо. Або внаслідок подання до реєструвального органу документів, в яких перекручено дані про порядок реалізації акціонерами свого рівного переважного права на придбання акцій, акціонери при додатковому випуску акцій зазнають втрат, оскільки зменшується їх частка у статутному фонді акціонерного товариства, а отже зменшується розмір дивідендів і та частина майна то вариства, яку зможе отримати акціонер у разі ліквідації підприємства. Відомо, що в сучасних умовах в Україні емісія є не лише ефективним засобом залучення додаткових фінансових коштів, а й знаряддям ме неджменту, за допомогою якого відбувається перерозподіл власності гос подарських товариств між акціонерами та особами, контрольованими чи пов'язаними з деякими учасниками господарських товариств.

Тут треба сказати, що диспозицією ст. 223 КК не охоплюється вико ристання під час здійснення операцій з цінними паперами інсайдерської інформації, хоч такі дії створюють неоднакові можливості для різних інвесторів і можуть призвести до нестабільності на ринку цінних па-

¹ Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 373

перів. Про подібні зловживання на фондовому ринку починають писати сучасні друковані видання України¹. Основною метою запроваджувано го правового регулювання використання інсайдерської інформації прого лошується надання всім учасникам фондового ринку рівних можливос тей доступу до інформації з тим, щоб створити належний інвестиційний клімат для внутрішніх та іноземних інвестицій в цінні папери.

Під інсайдерською інформацією розуміється певна неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери або договори щодо них, яка у разі її опублікування і доступу до неї широкого кола учасників фондо вого ринку могла б мати значний вплив на ціну емітованих цінних па перів. Не є інсайдерською інформацією відомості, що містять оцінку вартості цінних паперів та (або) фінансового стану емітента, якщо вони одержані виключно на основі оприлюдненої інформації або інформації, одержаної з інших джерел, не заборонених законодавством. У контексті правового регулювання використання інсайдерської інформації ставить ся питання про встановлення заборони: 1) укладати угоди, спрямовані на придбання або відчуження цінних паперів; 2) передавати інформацію іншим особам; 3) рекомендувати іншим особам купувати або продавати цінні папери відповідного емітента².

Притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які з корисливих спо нукань зловживають інсайдерською інформацією, можливе лише після вне сення відповідних змін і доповнень до КК України (за умови, що вчинене не охоплюється ст.ст. 231, 232 КК, присвяченими захисту комерційної таємниці). З точки зору вдосконалення законодавства викликає інтерес ст. 285 КК Іспанії. Нею встановлено покарання для того, хто безпосередньо або через посередника використовує інформацію, яка має значення для коти рування будь-якого виду цінних паперів чи оборотних документів на організо ваному, офіційному або визнаному ринку і до якої винний мав доступ у зв'яз ку з професійною або підприємницькою діяльністю. Зазначені дії, а також до ставления вказаної інформації тягнуть кримінальну відповідальність за умо ви, що винний отримує для себе чи третьої особи економічну вигоду на суму понад 65 млн песет або завдає шкоди на таку ж суму.

Ст. 180 КК КНР визнає злочином купівлю або продаж цінних па перів, а також розголошення відповідної інформації до того, як інфор мація, що стосується емісії, угод з цінними паперами або інша інфор мація, що має істотне значення для котирування цінних паперів, була оголошена. До кримінальної відповідальності притягуються особи, які, по-перше, інформовані про внутрішню ситуацію щодо угод з цінними па перами або, по-друге, незаконно отримали таку інформацію. Слід відзна чити, що КК КНР, забезпечуючи комплексний захист сфери випуску та обігу цінних паперів, не обмежується встановленням відповідальності за наведені вище зловживання інсайдерською інформацією. Як злочини розглядаються також: самовільний випуск акцій і облігацій компаній і підприємств без дозволу відповідних державних органів (ст. 179); поши-

¹ Арестархов О. Мухлевать — нехорошо! // Бизнес. — 12 августа 2002 г. — № 33; Степанова П.
Информация — страшная сила! Нужен ли Украине Закон "Об инсайдерской информации"? // Юри 
дическая практика. — 7 августа 2002 г. — № 32

² Саенко В.В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку цінних па 
перів: Автореф. дис. ... каяд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 5, с. 16-17

75

рення неправдивої інформації, що вплинуло на угоди з цінними папера ми і потягло за собою дезорганізацію фондового ринку (ст. 181); махінації з котируваннями цінних паперів для отримання неправомірної вигоди або перенесення ризиків (ст. 182).

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 233 КК України, названо грома дянина та службову особу суб'єкта господарської діяльності.

Громадянин може притягуватись до відповідальності за ч. 1 або ч. 2 ст. 223 КК у тому разі, коли він виступає засновником комерційної юри дичної особи, якої раніше не існувало. Саме засновниками організується відкрита підписка на акції при створенні акціонерного товариства. У то му разі, коли емісію цінних паперів проводить вже зареєстрований суб'єкт господарської діяльності, до відповідальності за ст. 223 КК ма ють притягуватись його службові особи.

Визначаючи коло службових осіб — суб'єктів аналізованого злочину, треба орієнтуватись не на той перелік посадових осіб, який міститься у ст. 23 Закону "Про господарські товариства*' (голова і члени виконавчо го органу, голова ревізійної комісії, голова і члени спостережної ради), а на кримінально-правове визначення поняття службової особи (примітка до ст. 364 КК). При цьому необхідно враховувати закріплену в установчих та інших документах юридичної особи — емітента службо ву компетенцію конкретного працівника.

Притягнення особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 1 або ч. 2 ст. 223 КК, до кримінальної відповідальності, не виключає на кладення на юридичну особу фінансових санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів. Ст. 11 Закону "Про державне регулювання рин ку цінних паперів в Україні" передбачає відповідальність у вигляді штрафів для юридичних осіб, зокрема, за випуск в обіг та розміщення незареєстрованих цінних паперів і за ненадання, несвоєчасне надання або надання завідомо недостовірної інформації. Правила розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та засто сування санкцій затверджені наказом ДКЦПФР від 9 січня 1997 р. № 2.

Працівник підприємства-емітента, який, не будучи службовою особою, вносить за вказівкою свого керівництва у документи, що подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірну інформацію, має визнаватись пособником у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 223 КК.

Дії службової особи реєструвального органу, яка сприяла вчиненню кримінальне караного порушення порядку випуску цінних паперів, по винні кваліфікуватись за ч. 5 ст. 27, ст. 223 КК як пособництво, а за на явності до цього підстав — додатково за статтею КК про відповідальність за злочин у сфері службової діяльності (наприклад, за ст. 368 — "Одер жання хабара").

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію порушення порядку випуску та обігу цінних паперів, можуть враховуватись при призначенні покарання. Психічне ставлення до заподіяння великої матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 223 КК) може набувати форми непрямого умислу.

Випадки, коли для продажу під виглядом справжніх пропонуються цінні папери неіснуючих насправді господарюючих суб'єктів або відбувається за-

76

володіння грошовими коштами у формі передплати на акції акціонерного товариства, яке насправді ніхто не збирається створювати, треба кваліфіку вати не за ст. 223 або ст. 224, а за ст. 190 КК як шахрайство.

Перша з названих ситуацій є шахрайським обманом у предметі угоди, а друга — різновидом обману, який у кримінальному праві дістав назву не правдивих обіцянок або обману у намірах. Принагідне зазначу, що у доре волюційній юридичній літературі поширеною була думка про те, що такий обман не повинен визнаватися способом кримінальне караного шахрайст ва. І.Фойницький з цього приводу писав про те, що змістом обману можуть бути лише факти, а очікування і надії з нього виключаються. В силу цьо го принципу невиконання зобов'язань, порушення довіри, наданої винно му, та інші неправдиві обіцянки мають бути відокремлені від обману¹. Обґрунтовувався такий підхід тим, що сфера майбутнього не є предметом знань. У сучасній кримінально-правовій доктрині визнається, що обман як характеристика шахрайства може стосуватись не лише минулого і сучас ного, а й майбутнього. Скажімо, винний, заволодіваючи чужим майном, обіцяє поставити товар, сплатити борг або куплений у кредит товар, пере дати гроші за призначенням або, як у ситуації, що розглядається, створи ти акціонерне товариство з усіма наслідками, що з цього випливають.