§ 2. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків

У ст. 208 КК мова йде про незаконне, з порушенням встановленого за коном порядку, відкриття або використання за межами України валют них рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юри-

¹ Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 479-480

² Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 150-155

325

дичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою осо бою, а також про вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи.

Безпосереднім об'єктом цього злочину потрібно вважати встановле ний законодавством порядок відкриття і використання за межами Ук раїни валютних рахунків фізичних та юридичних осіб.

Вважається, що обов'язковість отримання дозволу НБУ для відкриття і використання валютних рахунків за кордоном випливає з положень ст. 5 Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контро лю", присвяченої ліцензуванню валютних операцій. Однак потрібно зверну ти увагу на неузгодженість термінології, яка використовується у криміна льному (ст. 208 КК) та регулюючому (фінансовому) законодавстві. Останнє передбачає одержання ліцензій не на відкриття та використання валютних рахунків за межами України, що важливо з точки зору застосування ст. 208 КК, а на вивезення, переказування і пересилання за межі України валют них цінностей, розміщення таких цінностей на рахунках і у вкладах за ме жами України, а так само на здійснення інвестицій за кордон.

На цю обставину вперше звернув увагу П.П. Андрушко, який, про аналізувавши фінансове законодавство, дійшов висновку про те, що нор мативний акт, присвячений ліцензуванню дій юридичних осіб з валют ними рахунками, був затверджений НБУ фактично з перевищенням своєї компетенції¹. Коментуючи ст. 208 нового КК, вчений пише про те, що до усунення суперечностей між положеннями кримінального і ва лютного законодавства відповідальність за цією статтею може наставати лише за використання незаконно відкритих за межами України валют них рахунків у формі розміщення на них валютних цінностей. А відкриття валютного рахунку за межами України без ліцензії НБУ, яке саме по собі злочином не визнається, за спрямованістю умислу має розцінюватись як готування до незаконного використання валютного ра хунку у формі розміщення на ньому валютних цінностей².

З урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14 КК) мова, очевидно, йде про кваліфікацію за ст. 14, ч. 2 ст. 208 КК. Крім цього, якщо виходити з того, що власне відкриття закордонних валютних рахунків згідно з чинним законодавст вом ліцензування не потребує, то, мабуть, немає підстав для оцінки відкритих за межами України валютних рахунків як незаконних.

На думку С. Терьохіна, ліцензії НБУ потребує відкриття рахунків та зарахування на них коштів (розміщення як доходна операція). Списан ня цих коштів, тобто використання, про яке говориться у ст. 208 КК, крім випадків інвестування за кордон України, ліцензуванню не підля гає³. Аналогічні міркування наводились у зауваженнях Головного юри дичного управління Верховної Ради України на проект нового КК.

¹ Андрушко П.П. Хочете мати право — наділіть себе ним самі // Закон і бізнес. — 29 січня
2000 р. — № 5

² Андрушко П.П. Коментар до ст. 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44

³ Терьохін С. Замість легалізації — податкову амністію // Закон і бізнес. — ЗО жовтня 2000 р.
— № 39

326

У ст. 7 Закону від 20 травня 1999 р. із змінами "Про Національний банк України" вказується на те, що НБУ здійснює валютне регулюван ня, однак робиться застереження — відповідно до визначених спеціаль ним законом повноважень. Ст. 44 Закону, присвячена повноваженням НБУ у сфері валютного регулювання, хоч і говорить про видачу та відкликання ліцензій, проте не конкретизує, що це ліцензії саме на відкриття і використання валютних рахунків.

Під час ухвалення Закону "Про валютне регулювання" правила ліцен зування валютних операцій мають бути виписані чітко і однозначно. Тим більше, що ключовою характеристикою аналізованого складу злочину є, як сказано у ст. 208 КК, порушення порядку, встановленого законом. Зро зуміло, що відомчі нормативні акти НБУ, які на сьогодні регулюють пи тання функціонування закордонних валютних рахунків фізичних та юри дичних осіб, до законодавчих актів не належать, що, на мою думку, ста вить під сумнів правомірність застосування цієї статті КК.

Порядок відкриття і використання зарубіжних валютних рахунків ре гулюють два основні підзаконні нормативні акти: Положення про поря док надання індивідуальних ліцензій на відкриття юридичними особами — резидентами України рахунків в іноземних банках, затверджене по становою Правління НБУ від 5 травня 1999 р. № 221 із змінами; Поло ження про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей, затверджене постановою Правління НБУ від 2 листопада 2000 р. № 431 із змінами.

Предметом аналізованого злочину є: 1) валютні рахунки фізичних осіб; 2) валютні рахунки юридичних осіб, що діють на території Ук раїни. В плані відповідальності за ст. 208 КК вказані рахунки мають бу ти відкриті за межами України — у фінансово-кредитних установах, у тому числі в банках іноземних держав.

Наведені вище нормативні акти НБУ не містять якихось обмежень в тому плані, що валютні рахунки резидентів забороняється відкривати в певних країнах. Для порівняння: Інструкція Центрального банку (ЦБ) РФ від 29 серпня 2001 р. № 100-И "Про рахунки фізичних осіб — рези дентів в банках за межами Російської Федерації" дозволяє відкривати рахунки в іноземних банках та їх філіях, які розташовані на територіях лише тих іноземних держав, котрі є членами Організації економічного співробітництва і розвитку та (або) Спеціальної фінансової комісії з про блем відмивання капіталів (FATF). Перелік таких країн наводиться у до датку 1 до Інструкції ЦБ РФ.

Поняття банківського рахунку розкривається у § 1 глави 7 книги при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

У тому разі, коли громадянин України, що постійно проживає на те риторії України, без належного дозволу створює або придбаває за кордо ном, у тому числі в одній із офшорних зон, юридичну особу, що супро воджується відкриттям в іноземному банку на ім'я такої юридичної осо би валютного рахунку та (або) використанням останнього, вчинене, на мій погляд, через відсутність предмета аналізованого посягання не утво рює складу злочину, передбаченого ст. 208 КК.

327

Предметом злочину є валютні рахунки підприємств, установ та ор ганізацій незалежно від форми власності та організаційно-правової фор ми — як суб'єктів підприємництва, так і юридичних осіб, котрі діють на території України і не займаються підприємницькою діяльністю (бюд жетні установи, благодійні фонди, інші неприбуткові організації).

Валютними рахунками в плані відповідальності за ст. 80-1 КК 1960 р. не можна було визнавати валютні рахунки осіб, які індивідуально зай маються підприємницькою діяльністю, а так само інших осіб, які є гро мадянами України і постійно проживають на Ті території¹. Цей висновок випливав із логіко-граматичного тлумачення тексту даної норми. Таке ж розуміння предмета злочину в частині валютних рахунків наводилось у Методичних рекомендаціях щодо розслідування кримінальних справ про злочини, пов'язані з приховуванням валютної виручки, розроблених Слідчим управлінням податкової міліції ДПА України. Однак в юри дичній літературі зустрічалась і інша точка зору, згідно з якою валютні рахунки підприємців-індивідуалів та громадян України, що постійно проживають на її території, належало розглядати як предмет посягання, передбаченого ст. 80-1 КК 1960 р.².

Так, диспозиція ст. 80-1 попереднього КК була доволі заплутаною і давала ґрунт для суперечливого тлумачення кримінального закону. Од нак все ж потрібно мати на увазі, що фактично до моменту прийняття 2 листопада 2000 р. Правлінням НБУ згаданої вище постанови № 431 порядок відкриття і використання рахунків фізичних осіб — резидентів України в закордонних банках на нормативному рівні взагалі не був вре гульований, а тому проблематично було уявити притягнення до криміна льної відповідальності громадянина за дії з валютними рахунками за кордоном без дозволу НБУ. Встановивши як загальне правило дозвільний порядок відкриття рахунків фізичних осіб в іноземних бан ках, держава тривалий час не потурбувалась про те, щоб створити ме ханізм реалізації даного виду інвестування матеріальних цінностей за межі України.

На відміну від ст. 80-1 попереднього КК ст. 208 КК 2001 р. однознач но передбачає караність відкриття та використання за межами України так званих приватних валютних рахунків. Державі, яка здійснює кримінально-правову протидію втечі капіталів, має бути байдуже, на ра хунках яких саме осіб — юридичних або фізичних — ці капітали осіда ють, працюючи на економіку зарубіжних країн. Не є таємницею та об ставина, що нерідко кошти, які належать юридичним особам, знаходять ся за кордоном на особистих валютних рахунках керівників підприємств. При цьому дискусійним залишається питання про те, наскільки дозвільний порядок відкриття і використання валютних рахунків за кор доном, який запроваджений стосовно громадян, котрі постійно прожива ють в Україні і не займаються підприємницькою діяльністю, відповідає Конституції України і законодавству про власність.

¹ Андрушко П. Щодо відповідальності за порушення правил про валютні операції // Юридич 
ний вісник України. — 24-30 липня 1997 р. — № ЗО; Мельник М., Хавронюк М. Удосконалення
відповідальності за "втечу" капіталів // Юридический вестник (Одесса). — 2000. — № 1. — С. 62

² Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. - К.: Знання,
2000. — С. 124

328

Визнання приватної особи суб'єктом аналізованого злочину фактично оз начає, що держава, керуючись певними міркуваннями, під загрозою кримінального покарання обмежує права громадян володіти, користуватись і розпоряджатись своєю власністю. З іншого боку, в ст. 41 Конституції Ук раїни зазначається, що використання власності не може завдавати шкоди інтересам суспільства, а в ст. 4 Закону "Про власність" вказується на те, що у випадках і порядку, встановленому законодавством, діяльність власника може бути обмежена. У будь-якому разі важливо, щоб вказане питання бу ло однозначно вирішене новим законодавством про валютне регулювання.

Рахунки фізичних осіб — резидентів України в іноземних банках, інших кредитних установах, а також філіях українських банків за ме жами України, відкриття і використання яких на сьогоднішній день охоплюється процедурою ліцензування, можуть бути депозитними і по точними. Депозитними визнаються рахунки, які відкриваються на підставі укладеного депозитного договору між власником рахунку і бан ком на відповідний у договорі строк зберігання коштів. Поточні рахун ки використовуються особами для розміщення коштів до запитання і здійснення розрахунків за ними.

Законодавець не диференціює кримінальну відповідальність в залеж ності від розміру валютного рахунку. Разом з тим незаконне відкриття або використання за межами України валютного рахунку, на якому зна ходиться невелика грошова сума, може розглядатись як малозначне діяння, позбавлене суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 208 КК, проявляється у двох формах, вказаних законодавцем альтернативно: 1) незаконне відкриття зазначеними у диспозиції ст. 208 КК особами валютних ра хунків за межами України; 2) використання таких рахунків з порушен ням порядку, встановленого законом.

Ст. 80-1 КК в редакції Закону від 28 січня 1993 р. містила формулюван ня "відкриття і використання'* валютних рахунків, що унеможливлювало притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які: 1) розподіливши між собою ролі, лише незаконно відкривали або лише використовували за кордоном валютні рахунки; 2) без дозволу НБУ використовували за межа ми України валютні рахунки, відкриті ними до 16 лютого 1993 p., тобто до моменту набрання чинності ст.80-1 КК. Даний недолік законодавства був усунений за допомогою Закону від 29 липня 1994 р. "Про внесення змін до Кримінального кодексу України" , яким сполучник "і" між словами "відкриття" і "використання" замінюється на сполучник "або".

З огляду на зазначену вище доцільність чіткого відокремлення одна від одної двох можливих форм аналізованого злочину, викликає сумнів правильність підходу, закріпленого у ст. 224 КК Білорусі. Ця криміна льно-правова норма з адміністративною преюдицією встановлює відповідальність за відкриття рахунків за межами Республіки Білорусь і ведення за ними операцій, вчинене посадовою особою юридичної особи без спеціального дозволу (ліцензії).

Незаконне відкриття валютних рахунків фізичних або юридичних осіб за межами України з точки зору відповідальності за ст. 208 КК України означає передусім відкриття рахунків без відповідного дозволу НБУ.

329

Індивідуальної ліцензії потребують операції по розміщенню валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком відкриття: 1) рахунків у іноземній валюті фізичними особами-резиден тами на час перебування останніх за кордоном; 2) кореспондентських ра хунків уповноваженими банками; 3) рахунків у іноземній валюті дипло матичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які користуються імунітетом і дипломатичними привілеями, а також філіями та представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності (пп. "д" п. 4 ст. 5 Декрету КМУ "Про систе му валютного регулювання і валютного контролю").

Правила реєстрації кореспондентських рахунків Національним бан ком України затверджені постановою Правління НБУ від 15 серпня 2001 р. № 343.

Розглянувши справу за позовом ВАТ Холдінг компанія "Інтермет", яке мало представництво у м. Братіслава, до НБУ, Вищий арбітражний суд України своїм рішенням від 7 квітня 1999 р. визнав недійсною постанову НБУ про притягнення підприємства до фінансової відповідальності за по рушення ліцензійних умов. Законність цього рішення було підтверджено постановою, винесеною 22 червня 1999 р. Судовою колегією з перегляду рішень, ухвал, постанов ВАСУ. Судові інстанції дійшли висновку про те, що відповідальність за вчинення певних дій без ліцензії застосовується лише у тому разі, коли цей дозвіл є обов'язковим. Під час розгляду спра ви було встановлено, що представництво українського підприємства у Братіславі не є юридичною особою, не веде самостійної комерційної діяль ності, не отримує прибутку та не розпоряджається результатами своєї діяльності. За таких умов не було необхідності отримувати ліцензію НБУ на відкриття у закордонному банку валютного рахунку¹.

Термін дії індивідуальної ліцензії на право відкриття та використання рахунків в іноземних банках, яка надається НБУ юридичним особам — ре зидентам України, визначається умовами індивідуальної ліцензії. Надані НБУ індивідуальні ліцензії можуть бути продовжені шляхом пролонгації. Пролонгована чи надана індивідуальна ліцензія на відкриття та викорис тання рахунків в іноземних банках надає юридичній особі — резиденту України право купувати та перераховувати іноземну валюту виключно для виконання тих валютних операцій, які передбачені умовами ліцензії, з урахуванням вимог чинного законодавства України. Режим надходження та використання валютних коштів на вказаний в індивідуальній ліцензії рахунок, а також термін, форми і обсяги подання звітності про валютні операції визначаються умовами індивідуальної ліцензії та нормативними актами НБУ. З урахуванням специфіки конкретних форм зовнішньоеко номічної діяльності НБУ може запроваджувати додаткові заходи контролю за рухом валютних коштів і дотриманням ліцензійних обмежень. Як при клад можна навести телеграму НБУ від 16 лютого 2000 р. № 09-07/2231 "Про надання звітності про рух коштів на рахунках за межами України підприємствами та організаціями морського, річкового та авіаційного транспорту і океанського флоту рибної промисловості України".

¹ Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1999. — № 4. — С. 192-196

330

Для здійснення контролю за рухом коштів на рахунках юридичних осіб — резидентів України за межами України НБУ надсилає копії ліцензій своїм регіональним управлінням і податковим органам за місцезнаходженням юридичних осіб.

Для надання та пролонгації індивідуальної ліцензії юридичні особи — резиденти України зобов"язані подати до Департаменту валютного контро лю та ліцензування НБУ наступні документи: 1) лист-звернення на ім'я заступника Голови Правління НБУ з даними про назву та юридичну ад ресу іноземного банку, де відкритий або має бути відкритий валютний ра хунок, та про номер рахунку та найменування валюти, в якій відкритий валютний рахунок (при пролонгації); 2) обґрунтування потреби надання індивідуальної ліцензії НБУ на користування рахунком за межами Ук раїни; 3) оригінал індивідуальної ліцензії НБУ на право відкриття та ви користання рахунків в іноземних банках, що був чинним у минулому році (при пролонгації); 4) висновок територіального управління НБУ про до тримання юридичною особою — резидентом України вимог індивідуаль ної ліцензії за минулий рік (при пролонгації); 5) копія довідки податко вого органу за місцезнаходженням юридичної особи — резидента України про взяття на облік платника податку; 6) кошторис доходів від здійснен ня юридичною особою — резидентом України господарської діяльності за межами України; 7) кошторис витрат на здійснення юридичною особою — резидентом господарської діяльності за межами України; 8) довідку упов новаженого комерційного банку України про наявність у нього валютного рахунку юридичної особи — резидента України.

Протягом п'яти робочих днів з моменту надходження зазначеного па кета документів НБУ надсилає копію листа-звернення про надання індивідуальної ліцензії Головному управлінню по боротьбі з організова ною злочинністю МВС України та Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ. Негативний висновок цих відомств, який надійшов до НБУ протягом строку розгляду доку ментів, є однією з причин відмови у наданні юридичній особі — рези денту України індивідуальної ліцензії на відкриття валютного рахунку.

Чинне законодавство дозволяє фізичним особам — резидентам України без індивідуальної ліцензії НБУ відкривати рахунки в іноземній валюті на час їх перебування за кордоном. В інших випадках для розміщення ва лютних цінностей на рахунках та вкладах за межами України вима гається індивідуальна ліцензія НБУ. Для її отримання фізичні особи по дають до відповідного територіального управління НБУ ряд документів, зокрема, лист-звернення на ім'я відповідного керівника, копію довідки про присвоєння податкового ідентифікаційного номера, копії певних сторінок паспорта, довідку закордонного банку про номер, дату відкриття та найменування валюти, в якій був відкритий валютний рахунок (у то му разі, коли особа бажає після виїзду з країни перебування залишити ра хунок відкритим). Копія листа-звернення надсилається відповідним тери торіальним підрозділам по боротьбі з організованою злочинністю МВС та СБУ, негативний висновок яких може бути підставою для відмови у на данні індивідуальної ліцензії. Якщо особі відмовлено у наданні ліцензії, вона зобов'язана у місячний строк закрити рахунок за межами України.

331

Про те, що фізична особа — резидент у разі повернення в Украшу зо бов'язана закрити закордонний валютний рахунок, говориться у Поло женні про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей. Фактично у даному разі йдеться про те, що НБУ, затверджуючи цей нормативний акт, привласнив функцію законодавця і створив нову правову норму, не передбачену Дек ретом КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю'*.

Ліцензія дає право на відкриття тільки одного рахунку, тільки в од ному банку та у певній країні. Після відкриття рахунку фізична особа — резидент України повинна у 10-денний строк подати до відповідного територіального управління НБУ та місцевого податкового органу копію повідомлення закордонного банку про відкриття рахунку.

У ст. 80-1 КК 1960 р. говорилось про відкриття або використання пев них валютних рахунків без дозволу НБУ. Питання про те, чи охоплювалось даним складом злочину відкриття валютного рахунку в іноземному банку на підставі справжньої ліцензії НБУ, але отриманої обманним шляхом, в літературі вирішувалось неоднозначно. На думку П.П. Андрупіка, якщо індивідуальна ліцензія НБУ одержана внаслідок подання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розрахунків через установи ко мерційних банків чи про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунку, то в діях винного склад злочину, передбачений ст. 80-1 КК, був відсутній. Адже формально дозвіл НБУ отримано, а тому мова могла йти про застосування лише норм про відповідальність за фаль шування документів — ст. 172 або ст. 194 попереднього КК¹. Аналізуючи ст. 208 КК 2001 p., науковець займає таку ж позицію².

У коментарі до ст. 80-1 КК 1960 р. П.С.Матишевський зазначав, що склад даного злочину вбачається і у разі відкриття рахунку в іноземній валюті за підробленою ліцензією НБУ, отриманою шляхом обману, на приклад, за підробленими документами³.

Вважаю, що з точки зору ст. 208 нового КК порушення встановлено го порядку відкриття валютних рахунків буде у разі їх відкриття на підставі підроблених ліцензій, а також тоді, коли справжня індивідуаль на ліцензія НБУ одержується винним шляхом обману — внаслідок по дання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розра хунків через установи комерційних банків, про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунку, або інших відомо стей, істотних з погляду вирішення питання про надання ліцензії НБУ. Адже навряд чи такий спосіб отримання належної ліцензії можна вва жати законним. Обмежувальне тлумачення КК (незаконність відкриття рахунку є лише там, де немає ліцензії НБУ) видається невиправданим. Ліцензія, отримана обманним шляхом, анулюється з безумовним повер ненням в Україну всіх валютних коштів з рахунку, відкритого за кордо-ном на її підставі. Дії особи, яка подала сфальсифіковані документи для

¹ Андрушко П.П. Щодо відповідальності за порушення правил про валютні операції // Все о
бухгалтерском учете. — 12 марта 1997 г. — № 10

² Андрушко П.П. Коментар до статті 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 3-9 листопада 2001 p. — Ms 44

³ Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — К.: А.С.К., 2000. — С. 313

332

одержання індивідуальної ліцензії НБУ і за їх допомогою незаконно відкрила за кордоном валютний рахунок, необхідно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст. 208, ст. 358 (ст. 366) КК (за наяв ності всіх ознак цих складів злочинів).

Під незаконним використанням валютних рахунків треба розуміти здійснення будь-яких операцій на них — зняття коштів чи процентів з ра хунків, проведення платежів з них, зарахування додаткових коштів тощо, — якщо такі операції вчинювались взагалі без індивідуальної ліцензії НБУ, після закінчення терміну її дії без пролонгації, на рахунку, який мав бути закритий, якщо ці операції не були передбачені умовами ліцензії чи вимогами чинного законодавства або порушували останні.

Наприклад, згідно з постановою Правління НБУ від 9 вересня 2002 р. № 333 "Про затвердження Змін до Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на відкриття юридичними особами — резиден тами України рахунків в іноземних банках" встановлено, що власник індивідуальної ліцензії зобов'язаний дотримуватись вимог, пов'язаних з обов'язковим продажем надходжень в іноземній валюті на рахунок ре зидента України в іноземному _убанку. Так, якщо умовами відповідної індивідуальної ліцензії передбачено використання коштів в іноземній валюті, що згідно з чинним законодавством підлягають обов'язковому продажу, без зарахування на рахунок в уповноваженому банку, власник індивідуальної ліцензії зобов'язаний протягом ЗО календарних днів, по чинаючи з дня зарахування цих коштів на рахунок в іноземному банку: 1) здійснити обов'язковий продаж коштів в іноземній валюті з власного рахунку в уповноваженому банку України або 2) подати до територіаль ного або Операційного управління НБУ документи, які свідчать про те, що ці кошти не підлягають обов'язковому продажу та (або) перераховані на рахунок в іноземному банку з рахунку власника індивідуальної ліцензії.

В плані визначення того, законно чи ні використовується банківський рахунок, треба мати на увазі те, що валютні операції на закордонних ра хунках фізичних осіб — резидентів України повинні здійснюватись з до триманням наступних вимог: 1) перерахування з України на закордон ний рахунок валютних цінностей має відбуватись з дотриманням правил здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб; 2) зарахування на закордонний рахунок кредиту від не резидента здійснюється лише у разі отримання реєстраційного свідоцтва територіального управління НБУ; 3) інвестування із закордонного ра хунку здійснюється відповідно до вимог валютного законодавства Ук раїни. Умисне порушення фізичною особою — резидентом України за значених правил використання закордонних валютних рахунків утво рює склад злочину, передбачений ст. 208 КК.

Правила здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб та одержання фізичними особами в Україні переказаної їм із-за кордону іноземної валюти затверджені постановою Правління НБУ від 17 січня 2001 р. № 18. Цей нормативний акт регла ментує, зокрема, порядок здійснення банками переказів іноземної валю ти за межі України за дорученням фізичних осіб як з поточних рахунків

333

в іноземній валюті, так і без відкриття фізичними особами таких ра хунків, а також з використанням міжнародних систем грошових пере казів (Western Union тощо). Якщо фізичній особі — резиденту потрібно здійснити за межі України переказ іноземної валюти в сумі, що переви щує встановлені норми, НБУ або його територіальне управління видає належно оформлений письмовий дозвіл (ліцензію).

Переказ іноземної валюти за межі України без використання банківських рахунків, а також переказ іноземної валюти на банківські ра хунки інших осіб за межами України, здійснюваний фізичною особою — резидентом незаконно (без ліцензії, яка вимагається, за підробленими до кументами, з повідомленням неправдивої інформації тощо), диспозицією ст. 208 КК не охоплюється. В аналізованій нормі встановлено відповідальність не за будь-яке розміщення валютних цінностей на рахун ках чи у вкладах за межами України, що потребує ліцензування установа ми НБУ, а саме за незаконне відкриття або використання винною особою за межами України певних валютних рахунків, чого у наведеній ситуації немає. За наявності до цього підстав дії резидента можуть кваліфікуватись за ст. 358 КК як підроблення документів та їх використання*

У випадку, якщо особа, використовуючи кореспондентський рахунок фірми-нерезидента ("лоро"-рахунок), незаконно переказує валютні кош ти на особистий рахунок в банку іншої країни з пред'явленням фіктив них договорів на виконання робіт з іноземними партнерами, фіктивних актів прийому-виконання таких робіт тощо, її дії треба кваліфікувати за ст.ст. 208, 358 (366) КК як незаконне використання за межами України валютних рахунків і підроблення документів або службове підроблення.

Склад аналізованого злочину є формальним. Злочин визнається закінченим з моменту незаконного відкриття або використання за межа ми України валютного рахунку.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 208 КК, названі: 1) громадяни України, що постійно проживають на її території (у тому числі ті, хто тимчасово перебуває за кордоном); 2) особи, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; 3) службові особи підприємств, установ, організацій, що діють на території України 4) інші особи, які діють за дорученням зазначених службових осіб.

Стосовно останньої з перерахованих категорій суб'єктів злочину вар то зауважити, що маються на увазі особи, які від імені довірителя вико нують юридичні дії по незаконному відкриттю чи використанню за кор доном валютних рахунків юридичних осіб і які в силу прямої вказівки законодавця мають притягуватися до відповідальності не як пособники, а як виконавці. Подібний прийом описання суб'єкта розглядуваного зло чину використовувався і у попередньому КК, в ст. 80-1 якого йшлось у тому числі про осіб, які за дорученням посадових осіб підприємств, ус танов, організацій відкривали або використовували за межами України без дозволу НБУ валютні рахунки таких підприємств, установ, ор ганізацій. У зв'язку з цим неточним слід визнати наступне висловлю вання Н.О.Гуторової: "Новелою нового кримінального законодавства стало введення такої ознаки спеціального суб'єкта незаконного відкрит тя або використання за межами України валютних рахунків (ст. 208

334

КК), як особа, яка діє за дорученням службової особи підприємства, ус танови чи організації"¹. Науковець зауважує, що вказівка у ст. 208 КК на такого спеціального суб'єкта, як приватний підприємець є зайвою, оскільки рахунки громадян — суб'єктів підприємницької діяльності не відрізняються від рахунків інших фізичних осіб — громадян України, які постійно проживають на її території². Справді, порядок ліцензуван ня відкриття і використання валютних рахунків фізичних осіб — рези дентів різних категорій регламентується одним і тим самим норматив ним актом НБУ. На мій погляд, формулювання ст. 208 КК "а також вчи нення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи" не має відношення до валютних ра хунків юридичних осіб і з'явилось у КК як результат прагнення на за конодавчому рівні чітко вирішити проблему валютних рахунків приват них підприємців як належного предмета аналізованого злочину.

Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набут тя та припинення розкриваються у Законі України від 18 січня 2001 р. "Про громадянство України".

До інших осіб в плані відповідальності за ст. 208 КК потрібно відно сити, зокрема, громадян України, які постійно проживають за кордо ном, а також іноземних громадян та осіб без громадянства незалежно від того, мешкають вони в Україні постійно чи ні.

Податкове законодавство України особами, які постійно проживають в Україні, визнає осіб незалежно від громадянства, які проживають в Україні в цілому не менше 183 днів на протязі календарного року (ст. 1 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про прибутковий пода ток з громадян"). У такий спосіб закріплюється традиційний для світо вої фіскальної практики кількісний критерій податкового резидентства або, іншими словами, тест фізичної присутності особи. Таким чином, громадянин України, який більше 183 днів на протязі календарного ро ку перебуває на території іноземної держави, суб'єктом аналізованого злочину не визнається (звичайно, за умови, що він не діє за дорученням відповідних службових осіб підприємств, установ, організацій).

Тут варто звернути увагу на те, що законодавець, описуючи склад злочи ну "незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків", допустив некоректну підміну понять: замість осіб, які мають постійне місце проживання на території України (таке розуміння резидент ства закріплюється у ст. 1 Декрету КМУ "Про систему валютного регулю вання і валютного контролю"), у тексті ст. 208 КК з незрозумілих причин йдеться про осіб, що постійно проживають на території України.

Зовнішньоекономічне і митне законодавство України передбачають визначення саме постійного місця проживання. Відповідно до ст. 1 За кону від 16 квітня 1991 р. із змінами "Про зовнішньоекономічну діяльність" і ст. 1 Закону від 13 вересня 2001 р. "Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особис тих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилають-

¹ Гуторова И.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 298

² Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 301-302

335

ся) громадянами на митну територію України" постійне місце проживан ня — це місце проживання на території будь-якої держави не менше од ного року громадянина, який не має постійного місця проживання на те риторії інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом будь-якого строку, не обмежуючи таке проживання певною ме тою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом). Щоправда, законодавець уточнює, що термін "постійне місце проживан ня" вживається у наведеному вище значенні саме у законах від 16 квітня 1991 р. і від 13 вересня 2001 р.

У Законі "Про громадянство України" міститься визначення поняття "безперервне проживання на території України". Це — проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік — 180 днів.

Вважаю, що при притягненні громадянина України до відповідальності за ст. 208 КК потрібно керуватись тим розумінням осіб, котрі постійно проживають в Україні, яке прийняте у податковому праві. Чудово усвідо млюючи, що ототожнювати валютні і податкові правовідносини не зовсім правильно, все ж зазначу, що іншого законодавчого визначення (крім Де крету КМУ "Про прибутковий податок з громадян") поняття, використа ного у тексті аналізованої кримінально-правової норми, наразі просто не існує. Неприйнятність у даному разі зовнішньоекономічного тлумачення поняття "постійне місце проживання", на мій погляд, можна обґрунтува ти, по-перше, тим, що це інше поняття і, по-друге, тим, що зовнішньое кономічна діяльність є різновидом господарської діяльності, тобто діяль ності, у тому числі підприємницької, яка пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних і нематеріальних благ — товару.

Отже, конче необхідною видається конкретизація поняття "резидент" у новому валютному законодавстві і приведення термінології КК у відповідність з положеннями регулюючого законодавства. Необхідність таких кроків підтверджується правозастосовчою практикою.

В юридичній пресі повідомлялось про випадок порушення криміналь ної справи за статтею КК про відповідальність за незаконне відкриття ва лютного рахунку стосовно громадянки України Ф., яка, постійно мешка ючи за кордоном, відкрила в іноземному банку рахунок для зарахування на нього орендної плати за квартиру, залишену в Україні¹. Врешті-решт ця кримінальна справа була закрита за відсутністю складу злочину, однак сам факт її порушення і розслідування дозволив з'ясувати нечіткість фор мулювань кримінального закону і необхідність внесення змін до ст. 208 КК України.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 208 КК, характери зується прямим умислом. Особа, яка з порушенням встановленого по рядку відкриває і (або) використовує за кордоном валютний рахунок, усвідомлює незаконний характер своїх дій і бажає їх вчинити.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 208 КК) є вчинення його повторно та за попередньою змовою групою осіб.

¹ Лукашев Ю. Без вины виноватые. История одного расследования // Юридическая практика. — 2 января 2002 г. — №. 1

336

У проекті Закону "Про внесення змін до Кримінального і Криміналь но-процесуального кодексів України щодо посилення боротьби з неза конним відкриттям, використанням валютних рахунків за межами Ук раїни", внесеному на розгляд Верховної Ради народними депутатами А.Єрмаком і Г.Омельченком, статтю КК, присвячену відповідальності за незаконне відкриття або використання валютних рахунків, пропонува лось доповнити наступною нормою: "Особа, яка відкрила або використо вувала за межами України валютні рахунки, незалежно від часу їх відкриття або використання, звільняється від кримінальної відповідаль ності, якщо вона протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим законом у встановленому законодавством порядку звернулася до Національного банку України за дозволом на відкриття або використан ня валютних рахунків за межами України". Прибічниками ідеї криміна льно-правового компромісу з особами, які незаконно відкрили або вико ристовували за кордоном валютні рахунки, виступають М.І.Мельник і М.І.Хавронюк, які переконані в тому, що, якщо держава дійсно зацікав лена у поверненні вивезених за її межі валютних коштів, інвестуванні їх у легальну економіку України, вона повинна випробувати всі засоби щодо повернення коштів¹.

Підтримуючи в цілому думку про доречність запровадження у кримінальне законодавство спеціальних заохочувальних приписів, вва жаю недоліком наведеної вище норми її разовий характер, а точніше за надто стислий термін чинності.

¹ Мельник М., Хавронюк М. Вказана праця. — С. 65

337