§ 4. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма

Ст. 217 КК 2001 p., яка передбачає відповідальність за незаконне виго товлення, збут або використання державного пробірного клейма, є новою в

¹ Постановления и определения по уголовным делам Верховного суда РСФСР (1981-1988 гг.) /
Под ред. Б.А.Смоленцева. — М.: Юрид. лит., 1989. — С. 228-229

² Дудоров О.О., Мельник МЛ., Хавронюк МЛ. Вказана праця. — С. 579

834

тому плані, що у попередньому КК аналогічної норми не було. Але це не означає, що вітчизняному кримінальному законодавству взагалі не відома караність подібних дій. У КК України 1927 р. ст. 136, в якій йшлось про зберігання у торговельному закладі нетаврованих виробів із золота, срібла і платини та про їх збут, розміщувалась у главі "Господарські злочини" відразу після норми, присвяченої обману покупців. А глава цього КК "Майнові злочини" містила ст. 183, яка встановлювала відповідальність за виготовлення і зберігання для збуту підробленого пробірного клейма, за клеймування ним виробів і зливків із золота, срібла та платини, за накла дення на вироби з інших металів клейма і марок, подібних до пробірного клейма, а також за збут зазначених предметів. Дана норма майже повністю повторювала формулювання ст. 190-1 КК 1922 p., однак на відміну від ос танньої не передбачала караність накладення справжнього пробірного клейма, вчиненого поза пробірною установою.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону від 18 листопада 1997 р. із змінами "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання до рогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними" (далі у цьому параграфі — Закон від 18 листопада 1997 р.) торгівля ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності на території Ук раїни тільки за наявності державного пробірного клейма. Ввезення в Ук раїну ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів суб'єкта ми підприємницької діяльності провадиться за умови їх наступного обов'язкового клеймування в органах, які здійснюють державний пробірний контроль. Поняття ювелірних і побутових виробів з доро гоцінних металів розкривається у главі 7 книги при аналізі складу зло чину, передбаченого ст. 214 КК.

Ст. 15 Закону від 18 листопада 1997 р. встановлює, що державний пробірний контроль за якістю дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, виробів з них та матеріалів, що містять дорогоцінні метали, за виконанням операцій із зазначеними цінностями провадиться Міністер ством фінансів України та підпорядкованими йому органами. Органи, які здійснюють державний пробірний контроль, провадять, зокрема: 1) обов'язкове клеймування ювелірних та побутових виробів, виготовле них з дорогоцінних металів суб'єктами підприємницької діяльності в Україні, якщо зазначені суб'єкти не мають акредитованої в установле ному порядку Держстандартом України лабораторії; 2) обов'язкове клеймування всіх ввезених на територію України юридичними та фізич ними особами ювелірних та побутових виробів, виготовлених з доро гоцінних металів з метою їх реалізації (крім ввезених для власних по треб); 3) клеймування ювелірних та побутових виробів, виготовлених з дорогоцінних металів, за заявками юридичних та фізичних осіб. Поста новою КМУ від 28 квітня 2000 р. № 732 "Про утворення Державної пробірної служби та казенних підприємств пробірного контролю" затвер джено Положення про Державну пробірну службу.

В юридичній літературі питання про місце розглядуваного злочину в системі економічних злочинів вирішується неоднозначно. Б.В.Вол-женкін, проаналізувавши погляди різних російських авторів з цього

835

приводу, дійшов висновку про те, що порушення правил виготовлення і використання державних пробірних клейм найближче пов'язане з інте ресами споживачів. Науковець виходить з того, що, встановивши для се бе виключне право визначати цінність сплаву, з якого виготовлені ювелірні та інші побутові вироби, і зафіксувавши цінність сплаву про ставленням відповідної проби державним пробірним клеймом, держава неначе гарантує споживачу належну якість ювелірного та іншого побу тового виробу із дорогоцінного металу¹. Як посягання на інтереси спо живачів розглядає порушення правил виготовлення і використання дер жавних пробірних клейм (ст. 181 КК РФ) Б.М.Леонтьев².

З точки зору послідовності і зручності викладу матеріалу, мабуть, бу ло б доцільно розмістити параграф, присвячений кримінально-правовій характеристиці незаконних дій з державним пробірним клеймом, на прикінці глави 7 — відразу після параграфа, в якому аналізується склад злочину "порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння". Однак зрозуміло, що злочин, описаний у ст. 217 КК України, немає підстав визнавати кримінальне^ караним порушенням встановлено го порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю. Погоджуючись в цілому з позицією Б.В.Волженкіна (про що свідчить місце розташування даного параграфа), водночас зауважу, що внаслідок вчинення незаконного виготовлення, збуту і використання дер жавного пробірного клейма страждає комплекс інтересів, виокремити се ред яких ті соціальні цінності, яким заподіюється найбільша шкода, до сить складно. Суспільна небезпека цього злочину, на мою думку, поля гає у порушенні встановленого порядку здійснення державного пробірно го контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, заподіянні шкоди інтересам споживачів та інших учасників обо роту зазначених предметів, посиленні недобросовісної конкуренції.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 217 КК, вважаю встановлений порядок виготовлення та обігу державного пробірного клейма як важливий елемент механізму державного пробірного контро лю за якістю ювелірних і побутових виробів з дорогоцінних металів, по кликаний захищати права і законні інтереси споживачів та засади доб росовісної конкуренції.

Предметом злочину, що розглядається, виступає державне пробірне клеймо. Ним визнається знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Опис державного пробірного клейма, його форма затверджуються Міністерством фінансів України і виготовляються за його замовленням (п. 22 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 p.). З характеру дій, зазначених у диспозиції ст. 217 КК, випливає, що державне пробірне клеймо у даному разі — це не сам відбиток на виробі з дорогоцінного металу, а предмет, який призначений для отримання відбитку на такому виробі і який засвідчує пробу.

Проба — це державний стандарт, що визначає цінність сплаву, з яко-го виготовлено вироби з дорогоцінних металів, і засвідчує вміст вагових

¹ Волжеикин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 532

² Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4 / Под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова.
— М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — С. 118

836

одиниць основного дорогоцінного металу в одній тисячі вагових одиниць сплаву. В Україні для ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів встановлюються такі проби: платина — 950 (дев'ятсот п'ятдеся та); золото — 333 (триста тридцять третя), 375 (триста сімдесят п'ята), 500 (п'ятисота), 585 (п'ятсот вісімдесят п'ята), 750 (сімсот п'ятдесята); срібло — 750 (сімсот п'ятдесята), 800 (восьмисота), 830 (вісімсот тридця та), 875 (вісімсот сімдесят п'ята), 925 (дев'ятсот двадцять п'ята), 960 (дев'ятсот шістдесята); паладій — 500 (п'ятисота), 850 (вісімсот п'ят десята). Суб'єкт господарювання, що здійснює виготовлення ювелірних і побутових виробів з дорогоцінних металів, повинен виготовляти такі ви роби з металів, які відповідають пробам, установленим в Україні. Допу скається виготовлення виробів із золота проби 583 підприємствами побу тового обслуговування населення та громадянами-підприємцями.

Залежно від методу проставлення відбитків державні пробірні клейма поділяються на: 1) державні пробірні клейма для механічного клеймуван ня — відбиток проставляється методом механічного удару; 2) державні пробірні клейма для електроіскрового клеймування (клейма-електроди) — відбиток проставляється електроіскровим методом (пп. 10.5 п. 10 Інструкції про здійснення державного експертно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затверд женої наказом Мінфіну України від 20 жовтня 1999 р. № 244). Право ор ганізації розробки й виготовлення державних пробірних клейм для ме ханічного клеймування та клейм-електродів для електроіскрового клей мування виробів із дорогоцінних металів надається виключно Мінфіну України в особі підпорядкованої йому Державної пробірної служби, яка замовляє їх розробку і виготовлення на підставі укладених договорів із відповідним фінансуванням робіт у встановленому порядку. Пробірні клейма повинні відповідати затвердженим єдиним зразкам-еталонам і технічним умовам, вони є інструментами, що підлягають суворому обліку. Пробірні клейма, клейма-електроди та еталонні пробірні голки поділяють ся на три види: 1) робочі, які призначені для щоденного користування; 2) запасні (нові); 3) відпрацьовані та не придатні для використання.

П. 23 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 р. містить перелік тих виробів із дорогоцінних металів, які не підлягають клеймуванню в органах, що здійснюють державний пробірний контроль. Це: напівфабрикати і зливки з дорогоцінних металів; вироби з дорогоцінних металів, які мають істо ричну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; прилади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших цілей. Належна якість таких предметів, призначених для продажу, підтверджується документами органів державного пробірного контролю.

На мою думку, нанесення відбитку за допомогою незаконно виготов леного державного пробірного клейма на перераховані вище предмети містить ознаки складу злочину, що розглядається, однак це може бути враховано при призначені покарання як обставина, що пом'якшує кримінальну відповідальність.

27 3-Ю8 837

Суб'єкт господарювання, який здійснює торгівлю ювелірними та по бутовими виробами з дорогоцінних металів, повинен постачати у торго вельну мережу ювелірні вироби як вітчизняного, так і іноземного вироб ництва за наявності на них відбитків іменників виробників, відбитків державних пробірних клейм України та опломбованих товарних яр ликів. Реалізація на території України ювелірних та побутових виробів, які не мають державного пробірного клейма, диспозицією ст. 217 КК не охоплюється і тягне застосування до суб'єктів підприємницької діяль ності фінансової санкції — накладення штрафу у розмірі 100 % вартості реалізованих виробів (ч. 4 ст. 22 Закону від 18 листопада 1997 p.).

Предметом аналізованого злочину не визнається іменник, тобто спеціаль ний знак, що засвідчує виготовлювача ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів. Суб'єкти підприємницької діяльності, які виготовля ють ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів, зобов'язані мати іменник, відбиток якого проставляється виготовлювачем на всіх виробах. Відбиток іменника щорічно підлягає реєстрації в органах, які здійснюють державний пробірний контроль. Інструкція про порядок реєстрації в дер жавній пробірній службі відбитків іменників — спеціальних знаків, що засвідчують виготовлювачів ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затверджена наказом Мінфіну України від 16 жовтня 2001 р. № 466. Відбиток іменника на виробах з дорогоцінних металів має бути рельєфним та чітким, з відтворенням форми іменника та всіх інфор маційних знаків. Відбиток іменника наноситься на виріб одним із способів: механічним (методом механічного удару); електроерозійним; лазерним. Ви готовлювач виробів повинен забезпечувати надійні умови зберігання імен ників та їх захищеність від несанкціонованого використання.

Вважаю, що підроблення відбитків іменників на виробах із дорогоцінних металів за умови отримання доходу у великих розмірах має кваліфікува тись за ст. 229 КК як незаконне використання маркування товару.

Не є предметом злочину, що розглядається, предмети, які використо вуються для визначення проби без порушення цілісності виробів, проте не мають відношення власне до проставлення відбитків — певних позна чень на виробах (хімічні реактиви, пробірні камені і голки).

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 217 КК, полягає у вчи ненні однієї з трьох дій, альтернативно вказаних законодавцем: 1) виго товлення державного пробірного клейма; 2) його збут або 3) використан ня. Необхідною ознакою даного складу злочину є незаконність скоєння зазначених дій.

Виготовлення державного пробірного клейма треба вважати незакон ним, якщо воно здійснюється у будь-якому місці (у тому числі на спеціалізованому підприємстві) не за замовленням Мінфіну України. Спосіб виготовлення на кваліфікацію за ст. 217 КК не впливає. Це мо же бути повне виготовлення сфальсифікованого державного пробірного клейма, а також перероблення або ремонт предмета, який став непри датним для використання за прямим призначенням та (або) який вилу чений з обігу і підлягає знищенню. Незаконним виготовленням треба визнавати також внесення змін у справжні пробірні клейма, що спотво рює належний зміст їх реквізитів — фіксуючих елементів.

838

Контролери Державної пробірної служби України мають право відбира ти для перевірки, аналізу та експертизи готові ювелірні та інші побутові вироби» виготовлені з дорогоцінних металів, з відбитками пробірних клейм, нанесених з порушенням правил клеймування, або які мають відбитки пробірних клейм, що викликають сумнів щодо справжності через нечіткий рельєф, потертість, можливість підробки пробірного клейма, а та кож які мають ознаки впаяного відбитка пробірного клейма, і вироби, у яких міститься недорогоцінний метал, з метою штучного збільшення маси виробу та у інших умотивованих випадках (пп. 1.7 п. 1 Інструкції про по рядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Мінфіну України від 18 травня 2001 р. № 240).

Згідно з пп. 3.12 п. З Положення про здійснення державного пробірно го контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначених для реалізації суб'єктами господарювання, затвердженого наказом Мінфіну України від 18 травня 2001 р. № 240, відбитки фальшивих пробірних клейм на виробах та справжні відбитки державних пробірних клейм, які не відповідають ви могам нормативної документації (деформовані остаточною обробкою, ре монтними, реставраційними роботами тощо), знищуються.

Під збутом незаконно виготовленого державного пробірного клейма з погляду відповідальності за ст. 217 КК розуміється будь-яка форма сп латного чи безоплатного відчуження такого предмета особою, яка усвідо млює його справжній характер (продаж, обмін, дарування, передача для тимчасового використання або у рахунок погашення боргу тощо).

Дії особи, яка купила або іншим чином придбала незаконно виготов лене державне пробірне клеймо з метою його використання чи збуту, за спрямованістю умислу потрібно розцінювати як готування відповідно до використання або збуту державного пробірного клейма. З урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяж кості (ч. 2 ст. 14 КК) такі дії кримінальної відповідальності не тягнуть.

Відчуження у той чи інший спосіб справжнього державного пробірного клейма, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні, розтрата держав ного пробірного клейма або заволодіння ним, вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є злочином проти власності і кваліфікується не за ст. 217 КК, а за відповідною частиною ст. 191 КК,

Використанням державного пробірного клейма є здійснення за допомо гою цього предмета клеймування, яким визнається пробірно-технологічна операція нанесення відбитку державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів. При цьому не має значення те, відповідає чи ні поставлений на виробі відбиток державного пробірного клейма фактичній пробі сплаву, з якого виготовлено даний виріб.

З урахуванням того, що у ст. 217 КК мова йде про незаконне викори стання державного пробірного клейма, а не про використання незакон но виготовленого державного пробірного клейма, варто погодитись з А.М.Ришелюком, який вбачає даний склад злочину і у разі клеймуван ня виробів незаконно одержаним державним пробірним клеймом, і у разі проведення клеймування працівниками органів державного

27* 839

пробірного контролю з порушенням порядку здійснення державного ек спертно-пробірного контролю, частиною якого є клеймування¹. Праві В.М.Киричко, О.І.Перепелиця і В.Я.Тацій, які пишуть про те, що пред метом злочину, передбаченого ст. 217 КК, може бути як незаконно ви готовлене державне пробірне клеймо, так і справжнє клеймо².

Використання державного пробірного клейма поза межами органів державного пробірного контролю не завжди є незаконним. Ч. З ст. 15 Закону від 18 листопада 1997 р. встановлює, що суб'єкти підприємниць кої діяльності, які виготовляють ювелірні та побутові вироби з доро гоцінних металів, мають право (за наявності акредитованої у встановле ному порядку Держстандартом України лабораторії) на клеймування ви робів власного виробництва державним пробірним клеймом. Постановою КМУ від 2 березня 1998 р. № 238 "Про перелік суб'єктів підприємниць кої діяльності — виробників ювелірних та побутових виробів з доро гоцінних металів, які мають право на клеймування власних виробів дер жавним пробірним клеймом" визначені такі підприємства: Львівський державний ювелірний завод, Вінницьке державне підприємство "Крис тал", Відкрите акціонерне товариство "Українські ювеліри" (м. Київ), Акціонерне товариство "Харківський ювелірний завод".

Якщо суб'єкт підприємницької діяльності, який має право на клей мування своїх виробів державним пробірним клеймом, порушує встанов лений порядок клеймування і не забезпечує відповідність виробів дер жавним стандартам, вчинене за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 217 КК.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 217 КК, належить до формальних складів і визнається закінченим з моменту вчи нення однієї з трьох дій, які складають його об'єктивну сторону.

Заволодіння шляхом обману чужим майном, яке поєднується з неза конним використанням державного пробірного клейма, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 190, 217 КК. Наприклад, відбувається продаж під виглядом справжнього "ювелірного виробу", виготовленого не із дорогоцінного металу, але на який з метою обману потерпілого нанесено державне пробірне клеймо. У тому разі, ко ли шляхом незаконного використання державного пробірного клейма на виробі із дорогоцінного металу зазначається неналежна проба, а згодом цей виріб відчужується, скоєне також утворює сукупність злочинів, пе редбачених ст.ст. 190, 217 КК. Як слушно зазначає Н.О.Лопашенко, розмір розкрадання у даному разі визначається різницею у вартості ре ально проданого і заявленого виробу із дорогоцінного металу³.

Якщо обман покупців під час реалізації товарів, виготовлених з доро гоцінних металів, є результатом незаконного використання державного пробірного клейма, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 217, 225 КК.

¹ Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ.Мельника, МЛ.Хавронюка. — К.: Каннон, А.СЛ£., 2001. — С. 580

² Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. МЛ.Бажанова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 205

³ Лопашенно Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22
УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 170

840

Суб'єкт аналізованого злочину є загальним — це фізична осудна осо ба, яка досягла 16-річного віку.

У разі вчинення службовою особою з використанням свого службово го становища дій, названих у ст. 217 КК, винному за наявності всіх оз нак складу злочину має додатково інкримінуватись ст. 364 КК ("Зло вживання владою або службовим становищем").

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 217 КК, характери зується прямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за цією статтею, враховуються при призначенні покарання, а також мо жуть свідчити про умисне створення умов для вчинення іншого злочи ну. Принагідне зауважу, що обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 181 КК РФ ("Порушення правил виготовлен ня і використання державних пробірних клейм"), є корислива або інша особиста заінтересованість.

На мою думку, незаконне виготовлення державного пробірного клей ма, яке не переслідує мету збуту чи використання (наприклад, вчинен ня таких дій для демонстрації своїх здібностей, для жарту чи поповнен ня колекції), з урахуванням обставин справи може розцінюватись як діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 217 КК є по вторність. Даним поняттям охоплюється юридична (пов'язана із засуд женням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність як то тожних, так і однорідних діянь, зазначених у ч. 1 ст. 217 КК.

841