7. Законодательство зарубежных стран

Зарубежные страны по их законодательной практике можно условно подразделить на 3 группы:

1. те, в которых МЧП кодифицировано, как в России, в разных отраслевых законодательных актах

2. страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты по МЧП; чаще всего они содержат 3 раздела:

   1. общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка)

   2. определение применимого права

   3. вопросы межд ГПП (компетенция судов, процесс права иностранных граждан и юр лиц, признание и исполнение иностр суд решений)

3. страны, где МЧП вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы

В Чехиив 1991 был принят Торговый кодекс (заменен кодекс международной торговли 1963 Чехословакии, который продолжает действовать в Словакии), содержащий гл.3 «Специальные положения» для обязательственных отношений в международной торговле». Она состоит из материальных гражданско-правовых норм, направленных на регулирование гражданско-правовых отношений, связанных с международной торговлей.

В Польшеосновным источником является Закон о МЧП 1965. Он начинается с общих положений МЧП, а затем следуют коллизионные нормы по широкому кругу вопросов гражданского, трудового и семейного права.

В Австриидействует закон о МЧП 1978. Он состоит из 8 частей и содержит коллизионные нормы в области гражданского и семейного права. В первой части решаются общие вопросы МЧП: установление содержания иностранного права, обратная отсылка, оговорка о публичном порядке, личный статус и его изменение, пределы автономии воли. Затем решаются коллизионные вопросы личного статуса (право- и дееспособности, признания умершим и др.). Последующие части содержат коллизионные нормы семейного, наследственного, вещного права.

В Венгриив 1979 был принят детально разработанный Закон о МЧП. Прежде всего Закон содержит правила по общим вопросам МЧП, многие из которых в других странах решаются только на доктринальном уровне (проблемы квалификации, взаимности, установления содержания иностранного права, отсылки, публичного порядка).

Наиболее подробным является Закон о МЧП Швейцарии, принятый 18 декабря 1987, который объединяет как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса. Специальные главы посвящены физическим лицам (понятие, компетенция, статут и сфера его действия, коллизионные нормы), семейному праву и отдельно праву детей, наследственному праву, вещному праву и обязательственному праву. Особенностью этого закона является включение в него раздела о международном коммерческом арбитраже.

В Италиидовольно разработанная система коллизионных норм содержалась в ГК 1942 с последующими изменениями и дополнениями. Ряд дополнительных коллизионных норм, связанных с морским судоходством, содержится в Итальянском кодексе судоходства 1942. в течение многих лет в Италии широко обсуждался проект закона о международном частном праве, предполагавший всеобъемлющую кодификацию его норм. И в 1995 был принят Закон о реформе итальянской системы МЧП.

Во многих странах нормы МЧП кодифицированы в отраслевых законодательных актах. Так, в Германиинормы МЧП содержатся во Вводном законе к ГГУ 1896. в 1986 был принят закон о новом регулировании в области МЧП, который вошел в Вводный закон в качестве главы 2 «МЧП», заменив ранее действовавшие соответствующие статьи Вводного закона. Система коллизионных норм была расширена.

Французскийгражданский кодекс 1804 практически не содержит коллизионных норм. В результате судебная практика, особенно практика судов первой и второй инстанций, так как практика неправильное применение иностранного закона не является основанием для кассации, является и в настоящее время основным источником МЧП. Сложившаяся судебная практика была закреплена в законах о семье, что привело к включению в ГК Франции некоторых дополнительных коллизионных норм (ст.310, 311/14-311/18).

Не существует кодификации МЧП в Великобритании и США. Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются и правила МЧП. Например, в Великобританиисамым значительным явлением стал Закон 1995 о МЧП. Кроме того, действуют закон о совещаниях 1963, Закон об усыновлении 1968, Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971, Закон о недобросовестных условиях договора 1977, Закон о государственном иммунитете 1978, Закон об иностранных сроках исковой давности 1954.

В США, например, действуют в качестве законов ЕТК 1962, Закон 1976 об иммунитете иностранных государств; принимаются законы о регулировании экспорта. Некоторые законы принимаются в отдельных штатах, например, Закон о МЧП штата Луизиана 1981. Почти полное отсутствие законодательства способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую известность приобрел курс Дайси, в США – Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Билля Американским институтом права в 1934. но эти издания не являются источником МЧП.

8. Обычай.

Обычай- сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила.

В РФ право, подлежащее применению, определяется не только на основании МД и ФЗ, но и обычаев, признаваемых в РФ.

Обычай делового оборота(ст. 5 ГК РФ) - "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания".

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда:

• это обусловлено в договоре, из которого возник спор

• к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению

• если применение обычая основывается на положениях межд договора, действующего в отношениях между гос-вами, к которым принадлежат стороны в споре.

• когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок но не имеющие обязательной юр силы. Обычно есть в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Международно-правовой обычай– это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юр силу (opiniojuris), т.е. выражают свою согласованную волю.

Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п.2 ст.285 КТМ РФ 1999, которым предусматривается, что при определении общейаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в 2-х случаях:

--если это предусмотрено соглашением сторон

--в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст.419 этого Кодекса).

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п.2 ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.