Глава 3. Корпоративные механизмы управления

ХОЗЯЙСТВУЮЩИМИ СУБЪЕКТАМИ И ЗНАЧЕНИЕ

КОРПОРАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВЕ:

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

§ 1. Понятие и виды механизмов корпоративного управления

Управление участником предпринимательской деятельности осуществляется соответствующими правовыми механизмами, установленными действующим законодательством и иными источниками предпринимательского права. Наиболее значимым субъектом экономической деятельности в России в настоящее время выступает коммерческая корпорация <1>.

--------------------------------

<1> Под "коммерческой корпорацией" понимается коммерческая организация, основанная на системе участия лиц (хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, производственные кооперативы).

Стоит отметить, что в настоящее время принцип "шоковой терапии" "разрешено все, что не запрещено" не эффективен. Более того, саморегуляция рынка может его дезорганизовать или даже разрушить. Ввиду чего мы сразу вспоминаем всевозможные механизмы регулирования, управления и контроля за деятельностью хозяйствующих субъектов.

Современная концепция государственного и внутрикорпоративного регулирования экономической деятельности корпораций предполагает использование тех правовых конструкций, которые закреплены в положениях действующего корпоративного законодательства, локальных нормативных актах, корпоративных договорах, правовых обычаях и т.д.

Большое значение в настоящее время для правоприменительной практики имеют локальные правовые акты: учредительные документы корпорации, корпоративные договоры (акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников).

Механизм корпоративного управления - это процесс воздействия на поведение участников корпоративных отношений, направленный на организацию деятельности корпорации и достижение иных поставленных задач.

В коммерческих корпорациях общей целью механизма корпоративного управления выступает эффективное управление:

- для получения наибольшей прибыли от деятельности коммерческой корпорации;

- реализации запланированных проектов (бизнес-проектов, инвестиционных проектов и т.д.), программ (программ технологического внедрения инноваций в производство, инвестиционных программ и т.д.);

- вхождения корпорации на новый рынок продукции (товаров, работ и услуг);

- получения экономического господства на существующем рынке (получения доминирующего положения <1> на рынке, усиления конкурентного преимущества на рынке и т.д.).

--------------------------------

<1> Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В корпоративных отношениях корпоративные механизмы регулирования представляют собой совокупность взаимосвязанных действий, направленных на организацию поведения участников корпоративных отношений в целях выполнения поставленных задач.

Классификацию механизмов корпоративного управления можно провести по следующим основаниям.

1. По форме воздействия на участников корпоративных отношений можно выделить прямые и косвенные механизмы корпоративного управления.

Прямые механизмы обеспечиваются реальным участием в уставных (складочных) капиталах дочерних обществ. Разумеется, говорить о прямом управлении деятельностью дочерних корпораций можно только при установлении холдинговых отношений, которые в рамках ст. 105ГК РФ подразумевают возможность основной организации в силу преобладающего участия в ее уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом определять решения, принимаемые дочерним обществом. В качестве примера существующих холдингов <1>, использующих прямые механизмы корпоративного управления, можно назвать: "Базовый элемент", "Группа Онэксим", "Ренова Групп", РУСАЛ, Внешторгбанк и др.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М., 2008.

Косвенные механизмы корпоративного управления имеют место при опосредованном управлении, например через управляющие компании, выступающие исполнительными органами. Примерами крупных управляющих компаний по объему активов в управлении по состоянию на первый квартал 2012 г. являются: "Лидер", Группа Газпромбанка, группа управляющих компаний "КапиталЪ", "УК "ТРАНСФИНГРУП" и "ТКБ БНП Париба Инвестмент Партнерс" <1>. Также косвенные механизмы исходят от действий государственных органов (например, Федеральная антимонопольная служба РФ, Федеральная служба по финансовым рынкам РФ).

--------------------------------

<1> По данным РБК. Рейтинг // URL: http://ratmg.rbc.ru/article.shtmrF2012/08/22/33746992.

2. По субъекту, осуществляющему корпоративное управление:

- собственник коммерческой корпорации (акционер в акционерных обществах, участник в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью и в хозяйственных товариществах, члены в производственных кооперативах);

- избираемые члены органов управления корпорации (совет директоров, ревизионная комиссия или ревизор);

- назначаемые лица корпорации (генеральный директор, члены правления исполнительного органа);

- третьи лица - управляющий (управляющая компания), действующие на основе договора;

- государственные органы (арбитражный суд, Федеральная антимонопольная служба РФ, Федеральная служба по финансовым рынкам РФ и др.).

3. В зависимости от стадии осуществления коммерческой корпорацией предпринимательской деятельности:

- до начала и в начале образования хозяйствующего субъекта;

- в процессе ведения предпринимательской деятельности;

- по итогам осуществления предпринимательской деятельности;

- при ликвидации корпорации.

До начала осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности в рамках корпоративного управления решаются такие задачи, как выбор организационно-правовой формы корпорации и формирование органов управления (исполнительного органа и совета директоров корпорации).

На данной стадии также назначаются "ключевые" заместители генерального директора, положения о которых закреплены в учредительных документах либо в отдельных положениях о соответствующих органах управления корпорации. Таким образом, речь идет не о простых трудовых отношениях с работниками (заместителями директора), а еще о корпоративных отношениях.

В процессе осуществления предпринимательской деятельности корпорациями нередко возникают вопросы об одобрении крупных сделок (ст. 46Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО),ст. ст. 78-79Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)) и сделок с заинтересованностью (ст. 45Закона об ООО,ст. ст. 81-84Закона об АО). Также встает вопрос о переназначении исполнительного органа (генерального директора) на новый срок и др.

В результате ведения предпринимательской (хозяйственной) деятельности возникают определенные финансовые результаты. В силу ст. 42Закона об АО общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям. Такое решение о выплате (объявлении) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия и девяти месяцев финансового года может быть принято в течение трех месяцев после окончания соответствующего периода.

Также финансовые результаты проверяются с помощью внутреннего аудита - ревизионной комиссии (ревизора) корпорации. Как правило, ревизоры формируются общим собранием корпорации (ст. ст. 48и85Закона об АО,ст. ст. 33и47Закона об ООО,ст. ст. 15и18Закона "О производственных кооперативах"). Информация о деятельности корпорации является открытой для каждого участника корпорации и составляет важнейшее право - информационное право (ст. 91Закона об АО,ст. 50Закона об ООО).

При ликвидации корпорации согласно ст. 23Закона об АО оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в порядке очередности: в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии сост. 75Закона об АО; во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям; в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

С одной стороны, спорно обозначить корпоративным механизмом вопросы ликвидации, поскольку сами акционеры непосредственно не участвуют в определении его алгоритма, с другой стороны, это можно рассматривать как законодательно установленный корпоративный механизм в части распределения оставшегося после ликвидации имущества корпорации.

4. По экономической сущности механизмы корпоративного управления можно разделить на управленческие, производственно-хозяйственные, кадровые и иные.

Управленческие механизмы обеспечивают организацию структуры органов управления, реализацию их полномочий. Здесь можно говорить об утверждении собственником (общим собранием) корпорации двухзвенной либо трехзвенной системы органов управления <1>. Каждый орган управления наделяется объемом полномочий, позволяющим собственнику "удобно", эффективно и добросовестно выполнять свои обязанности. Для эффективного управления корпорацией нередко функции исполнительного органа передаются управляющему либо управляющей компании. Также можно упомянуть законодательное предложение в проекте дополнить ГК РФ п. 4 ст. 67.1("Особенности управления в хозяйственных товариществах и обществах"), которым закрепляется, что в случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах, полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества могут исполняться несколькими лицами. Все эти вопросы входят в круг управленческих задач.

--------------------------------

<1> Трехзвенная система органов управления коммерческой корпорации, в отличие от двухзвенной, предполагает образование совета директоров (наблюдательного совета).

Производственно-хозяйственные механизмы корпоративного управления участвуют в выполнении поставленных собственником задач корпорации (реализация крупного проекта, инвестиционной декларации, бизнес-плана). Речь идет о направлении экономической деятельности коммерческой корпорации как бизнес-единицы на рынке.

В круг важнейших решений входит формирование кадровой базы корпорации и управление сотрудниками и офисом корпорации, без которых невозможна производственно-хозяйственная деятельность компании. В крупных производственных предприятиях, помимо исполнительного органа (генерального директора), дополнительно назначаются руководители высшего и среднего звена. Речь идет о заместителях генерального директора (финансовый директор, коммерческий директор, исполнительный директор, директор по общим вопросам и др.), а также о руководителях департаментов (управлений, отделов) и иных структурных подразделений предприятия (правовой департамент, финансовый департамент, департамент материально-технического обеспечения и др.). Данные лица нередко наделяются весьма широкими полномочиями, позволяющими им осуществлять в достаточной степени автономно свою функцию. Такое наделение иногда связано с территориальной особенностью расположения структурных подразделений предприятий (например, в районах Крайнего Севера), ускорением производственных процессов (например, оперативная торговля - отгрузка с железнодорожного тупика), а также иными производственными обстоятельствами. Заключение трудовых договоров и выдача необходимых доверенностей указанным лицам с позиции судебной практики требуют одобрения корпоративными процедурами (как крупная сделка либо сделка с заинтересованностью). Правда, арбитражная практика существует в основном по делам об оспаривании трудовых договоров с генеральным директором, но к другим лицам (работникам) мы можем применить ее по аналогии (ОпределениеВысшего Арбитражного Суда РФ от 26 апреля 2011 г. N ВАС-4903/11 по делу N А21-13641/2009;ПостановлениеФАС Северо-Западного округа от 20 декабря 2010 г. по делу N А21-13641/2009;ПостановлениеФАС Волго-Вятского округа от 18 апреля 2008 г. по делу N А11-2686(3283)/2007-К1-10/130 и т.д.).

5. Учитывая, что механизмы корпоративного управления представляют собой процесс, состоящий из действий органов управления корпорации, в зависимости от стадии процесса самого корпоративного управления можно выделить:

- получение и систематизацию информации о необходимости принятия решения (решения о реагировании);

- выбор формы и принятие конкретного решения (действия по корпоративному управлению);

- контроль за ходом выполнения решения;

- анализ используемых механизмов корпоративного управления и выявление более эффективных способов.

Разумеется, перед принятием любого решения первичным действием является получение и систематизация информации, являющейся основой для выработки соответствующих решений. В текущей хозяйственной деятельности первичным адресатом такой информации является генеральный директор компании, управляющий (управляющая компания), которые впоследствии сообщают данную информацию общему собранию (акционерам, участникам, членам) для соответствующего реагирования. Информация по некоторым вопросам содержится в Законеоб АО и в уставе акционерного общества, например о сроках проведения очередного годового общего собрания акционеров.

Затем орган управления коммерческой корпорацией выбирает подходящий и эффективный способ решения поставленной задачи, после чего принимается решение, которое оформляется по соответствующей правовой форме (например, протокол общего собрания об одобрении крупной сделки; решение о прекращении полномочий генерального директора и назначении на эту должность нового лица; подписанное акционерное соглашение и т.д.).

Любой организационный процесс предполагает контроль за выполнением решений (поручений) органов управления корпорацией. Например, контроль за финансово-хозяйственной деятельностью корпорации выполняет ревизионная комиссия или ревизор (ст. ст. 85и87Закона об АО,ст. 57Закона об ООО,ст. 18Закона "О производственных кооперативах").

Совершенным действиям всегда лучше дать юридическую либо экономическую оценку. Эффективность каждого действия по корпоративному управлению подлежит анализу во избежание временных и производственных затрат, а также повторных ошибок, если таковые имели место.

6. Если условно разделить структуру консолидированного хозяйствующего субъекта (холдинга, простого товарищества) <1> на бизнес-единицы или хозяйственные единицы, то в зависимости от адресата, на которого направлено действие механизмов корпоративного управления, можно выделить:

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества; Портной К.Я. Правовое положение холдингов в России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Шиткина И.С. Объединения в сфере предпринимательства // Науч. труды РАЮН: В 2 т. М., 2002. Вып. 2. Т. 2. С. 701 - 710; и др.

- основное общество в целом;

- обособленные подразделения (филиалы, представительства и иные обособленные структурные подразделения корпорации);

- дочерние организации;

- некоммерческие организации (ассоциации и союзы), в которых участвует корпорация.

Основное общество выступает адресатом корпоративного управления при принятии решений общим собранием акционеров (участников, членов) об одобрении совершаемых корпорацией крупных сделок, сделок с заинтересованностью, принятия решений об увеличении или уменьшении размера уставного капитала общества, внесения изменений в устав общества, реорганизации или ликвидации общества и в других случаях.

Механизмы корпоративного управления могут быть направлены на одно из обособленных структурных подразделений корпорации. Согласно п. 2 ст. 11НК РФ обособленное подразделение организации - это любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Таким образом, филиал и представительство должны быть отражены в учредительных документах корпорации (п. 5 ст. 5Закона об ООО,п. 6 ст. 5Закона об АО), а иные обособленные структурные подразделения в документах не отражаются. Тем не менее все подобные обособленные подразделения исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений (ст. 19НК РФ).

В практике акционерных обществ, согласно подп. 14 п. 1 ст. 65Закона об АО, к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится вопрос создания филиалов и открытия представительств общества.

Дочерние организации могут образовываться путем реорганизации в форме выделения существующего основного общества либо путем участия в уставном капитале существующей организации. Дочерние компании в холдингах являются адресатом механизма корпоративного управления подобно основному обществу. Так, согласно подп. 17.1 п. 1 ст. 65Закона об АО совет директоров принимает решение об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением ассоциаций и иных объединений коммерческих организаций), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества. В обществах с ограниченной ответственностью, несмотря на отсутствие специальной нормы, устанавливающей полномочия соответствующего органа управления на принятие решения об участии в других (дочерних) обществах, подобные решения обычно принимаются общим собранием (ОпределениеВысшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2007 г. N 6480/07 по делу N А38-4388-1/438-05(1/90-06) иПостановлениеФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2007 г. по делу N А38-4388-1/438-2005(1/90-06)).

Нередко корпорации объединяются с другими корпорациями по роду деятельности либо в целях координации, достижения определенной цели. Речь идет о саморегулируемых организациях, под которыми согласно ст. 3Федерального закона "О саморегулируемых организациях" понимаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных законодательством, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Так, по принципу объединения интересов банковского сообщества создана Ассоциация российских банков <1>, в целях обеспечения взаимодействия страховщиков и формирования правил профессиональной деятельности при осуществлении ими обязательного страхования был создан Российский союз автостраховщиков и т.д. Можно задать вопрос: где здесь корпоративные механизмы и причем тут некоммерческие организации? Однако при понимании сущности и задач создания данных некоммерческих объединений видно, что они корпоративны в плане организации, задач создания и управления ими.

--------------------------------

<1> В августе 1989 г. был создан Московский банковский союз, а в 1990 г. - Российский банковский союз, который впоследствии был реорганизован в Ассоциацию российских банков.