Лекции фондовые операции часть 3

инкорпорированное в Сиднее) владеет правами на 500 000 акций компании Illinois Inc. Компания Illinois Inc. инкорпорирована в США (штат Иллинойс) и имеет 5 000 000 акций в обращении. DTC (штат Нью-Йорк) выполняет функции центрального депозитария для акций компании Illinois Inc., сертификаты которых депонированы в сейфах DTC. Реестр акционеров для компании Illinois Inc. ведет регистратор NJ Registrar в Newark (штат Нью-Джерси). В реестре акционеров компании Illinois Inc. в качестве номинального держателя 5 000 000 акций зарегистрирована компания CEDE

& Co.

Права австралийского инвестора на 500 000 акций компании Illinois Inc. учитываются на счете ценных бумаг (счет австралийского инвестора) у посредника - французского банка, имеющего местонахождение в Париже. Права на ценные бумаги компании Illinois Inc., принадлежащие австралийскому инвестору и другим клиентам французского банка (1 200 000 акций) отражаются на общем счете ценных бумаг клиентов французского банка French Bank Omnibus Customers Account, открытом у посредника в Центральном европейском международном депозитарии (ЦЕМД), являющемся МЦД. Субдепозитарий ЦЕМД для США учитывает права, соответствующие правам французского банка и других участников ЦЕМД на ценные бумаги компании Illinois Inc. (2 500 000 акций). Эти права отражаются на общем счете клиентов ЦЕМД European ICSD Omnibus Customers Account в книгах субдепозитария ЦЕМД, находящегося в ЛосАнджелесе (штат Калифорния). В книгах DTC (штат Нью-Йорк) учитываются права, соответствующие правам ЦЕМД и других клиентов калифорнийского субдепозитария на ценные бумаги компании Illinois Inc. (3 000 000 акций). Эти права отражаются на общем счете калифорнийского субдепозитария California Sub-custodian Omnibus Account.

В системе опосредованного держания каждый из посредников учитывает права на пул заменяемых ценных бумаг, при этом владельцы счетов не обладают правами на определенные ценные бумаги, учитываемые у вышестоящего посредника. Например, договоры о хранении (custody agreements), заключаемые французским банком со своими клиентами, предусматривают, что клиенты банка не обладают правами на определенные ценные бумаги, учитываемые на общем счете ценных бумаг клиентов французского банка French Bank Omnibus Customers Account, открытом в ЦЕМД. Точно так же в Общих условиях, разработанных ЦЕМД, установлено: ни один владелец счета, который ведет ЦЕМД, не обладает правами на определенные ценные бумаги, отражаемые ЦЕМД в книгах субкастодианов или центральных депозитариев ценных бумаг. Если в этой ситуации австралийский инвестор захочет в качестве обеспечения установить права на принадлежащие ему ценные бумаги компании Illinois Inc. в пользу своего кредитора, заключив договор залога ценных бумаг, подчиненный английскому праву, то кредитор должен заранее знать условия и обязан их выполнить, чтобы его права в отношении ценных бумаг имели приоритет над правами третьих лиц, включая права ликвидатора в случае банкротства австралийского инвестора. С этой целью залогодержателю (кредитору по обеспеченному залогом обязательству) необходимо определить право, которое будет регулировать имущественные аспекты сделки. Можно предположить несколько вариантов решения этой проблемы. Применимыми правами могут быть:

-право штата Иллинойс - как право места инкорпорации эмитента ценных бумаг;

-право штата Нью-Джерси - как право места ведения реестра владельцев ценных бумаг;

-право штата Нью-Йорк - как право места хранения сертификатов ценных бумаг;

-право штата Нью-Йорк - как право места нахождения НЦД;

-право штата Калифорния - как право места нахождения субдепозитария ЦЕМД;

-право Бельгии - как право места нахождения ЦЕМД;

-право Франции - как право места нахождения посредника австралийского инвестора;

-право Англии - как право, регулирующее договор залога;

-право Англии - как право места нахождения кредитора по обеспеченному залогом обязательству;

-право Австралии - как право места нахождения должника.

Процессы дематериализации и иммобилизации ценных бумаг, находящихся у посредника, значительное увеличение числа операций с ценными бумагами в современных условиях потребовали разработки новых подходов в правовом регулировании обращения ценных бумаг как на национальном, так и на международном уровне. Однако в большинстве стран, где существует современная система опосредованного держания ценных бумаг, правовое регулирование их обращения, в том числе коллизионное, продолжает основываться на классических традициях, применимых к движимым материальным вещам. В этом контексте определение природы прав на ценные бумаги, учитываемые записью на счете у посредника, имеет принципиальное значение для отыскания наиболее адекватного коллизионного регулирования вопросов, связанных с трансграничным обращением таких ценных бумаг. Базовая правовая модель регулирования права собственности на ценные бумаги в системе прямого (непосредственного) держания предполагает, что собственник предъявительских ценных бумаг является их непосредственным владельцем; в случае с именными ценными бумагами имя (наименование) собственника ценных бумаг

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 61

зарегистрировано в реестре владельцев ценных бумаг. "В рамках системы косвенного (опосредованного) держания скорее счет ценных бумаг, нежели бумажный сертификат, является источником права собственности инвестора на ценные бумаги".

Эффективность системы опосредованного держания достигается тем, что большинство центральных депозитариев и других посредников предпочитают отражать права на ценные бумаги своих клиентов не на отдельных счетах, а на общем счете, где однородные ценные бумаги смешиваются, образуя объединенный пул (fungible pool) заменимых ценных бумаг. В соответствии с классическими принципами, применяемыми как в системе общего права (common law), так и в системе континентального права (civil law), лицо, передающее на хранение свое имущество, сохраняет все права единоличного собственника, пока такое имущество не будет смешано с однородным имуществом хранителя или других поклажедателей. Смешение (commingling) однородных вещей, принадлежащих разным собственникам, может привести к двум последствиям в зависимости от условий осуществления хранения: либо хранитель становится собственником принятых на хранение вещей с возложением на него обязанности возвратить лишь такое же количество вещей того же рода и качества, либо возникают отношения сособственности на объединенный пул заменимых вещей. В законодательстве ряда зарубежных государств отношения, возникающие в связи с принадлежностью ценных бумаг, учитываемых записью на счете у посредника (в депозитарии), рассматриваются как вещно-правовые. Дадим вкратце обзор некоторых из них.

Закон Германии от 11 января 1995 г. "О хранении и приобретении ценных бумаг" (Depotgesetz) устанавливает различие между единоличной собственностью в случае хранения (учета) ценных бумаг на отдельных счетах депо и правом, вытекающим из отношений сособственности на объединенный пул ценных бумаг, учитываемых в специальных книгах, если подобные ценные бумаги не обособлены на отдельном счете и смешаны с однородными ценными бумагами. Закон Бельгии от 10 ноября 1967 г. "Об обращении ценных бумаг" (с изм. и доп.) рассматривает владельца ценных бумаг, отраженных на счете у посредника, в качестве сособственника на часть мыслимого пула (массы) ценных бумаг одного вида. Пул поддерживается посредником от имени группы всех сособственников независимо от того, где находятся единичные ценные бумаги или смешанные массы однородных ценных бумаг. В соответствии со ст. 10 за сособственником признается право на виндикационный иск (rei vindicatio) в отношении ценных бумаг, учитываемых записью на счете, к соответствующему посреднику в случае банкротства последнего.

В Великобритании концепция признания вещного права (сособственности) за лицом, ценные бумаги которого отражены на счете, базируется на анализе традиционной конструкции траста: индивидуальные инвесторы являются сособственниками-бенефициарами объединенного пула ценных бумаг, который держит непосредственный посредник в интересах своих клиентов в качестве доверительного собственника (trustee). Закон Люксембурга от 1 августа 2001 г. "Об обращении ценных бумаг и других заменимых инструментов" вводит специальное правовое регулирование ценных бумаг или любых других финансовых инструментов, помещенных на хранение или зачисленных на счет ценных бумаг в депозитарии, объявленных или являющихся заменимыми ценными бумагами, документарными или бездокументарными, на предъявителя, именными или ордерными, выпущенных в Люксембурге или в другом государстве, в любой форме, предписываемой законом такого государства. Ценные бумаги и финансовые инструменты считаются заменимыми, если они помещены на хранение или зачислены на счет ценных бумаг в депозитарии без указания номера или каких-либо иных идентифицирующих обозначений (ст. 1).

Если иное не предусмотрено в Законе, депонент обладает теми же правами в отношении ценных бумаг или иных финансовых инструментов, как если бы они оставались в его руках (ст. 6). Другими словами, депонент сохраняет исключительное право собственности на ценную бумагу, позволяющее ему пользоваться и распоряжаться своим имуществом, исключая любое другое лицо. Однако право депонента определяется Законом как вещное право бестелесной природы на неделимый пул однородных ценных бумаг (ст. 6). За депонентом признается право на виндикационный иск в отношении депонированных ценных бумаг от депозитария лишь в случае открытия в отношении последнего процедуры несостоятельности. При этом депозитарий обязан вернуть ценные бумаги того же рода и качества без учета их номеров или каких-либо иных идентифицирующих обозначений (ст. 5). На ценные бумаги, помещенные в депозитарии в режиме заменимых вещей, не распространяется правовой режим иррегулярного хранения, при котором депонент становится обычным кредитором депозитария.

Законом Франции от 30 декабря 1981 г. "О финансах" (с последующими изменениями и дополнениями) была осуществлена полная дематериализация всех категорий ценных бумаг, выпускаемых в стране. Таким образом, с момента вступления Закона в силу в 1984 г. ценные бумаги, выпущенные во Франции, должны быть зарегистрированы на счете ценных бумаг, открытом в реестре эмитента или в книгах (регистрах) уполномоченного финансового посредника. Несмотря на полную дематериализацию ценных бумаг, во Франции продолжают существовать

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 62

ценные бумаги на предъявителя, составляющие большинство ценных бумаг, эмитируемых в этой стране. Совершившаяся дематериализация ценных бумаг не лишила тем не менее вещных прав на подобные ценные бумаги их собственников. Запись на счете образует титул конкретного лица, который по общему правилу рассматривается в качестве единоличного собственника несмотря на то, что в таком случае может отсутствовать индивидуализированный в традиционном смысле объект права собственности.

Чтобы защитить инвесторов от рисков, связанных со спецификой обращения дематериализованных ценных бумаг, в частности от риска несостоятельности любого посредника, законодательство Франции предусматривает особые меры их защиты. В случае открытия в судебном порядке процедуры оздоровления или ликвидации в отношении посредника ценные бумаги, принадлежащие инвесторам, переводятся на счета ценных бумаг, ведущиеся другим посредником; ценные бумаги тем самым изолируются от имущественной массы посредника в процедуре его банкротства. Принадлежность именной бездокументарной ценной бумаги конкретному лицу конституирует запись на лицевом счете в реестре эмитента или лица, действующего от его имени.

В Швейцарии, несмотря на особую роль этой страны в функционировании международного финансового рынка, до сих пор сохранилось традиционное правовое регулирование обращения ценных бумаг, выпускаемых в материальной форме. Однако с возникновением системы опосредованного держания ценных бумаг в практике и доктрине extra jure сформировались новые правовые концепции понимания природы прав на подобные ценные бумаги. Документарные ценные бумаги, иммобилизованные в центральном депозитарии, а также ценные бумаги, существующие в виде нематериальных ценностей (прав-ценностей - droits-valeurs - в терминологии швейцарского права) в книгах (реестрах) эмитента или НЦД, стали обозначаться термином "опосредованные ценные бумаги" (titres intermedies). Данная концепция была закреплена в проекте федерального закона Швейцарии "О хранении и передаче прав на опосредованные ценные бумаги". Статья 4 проекта дает следующее определение нового правового института: опосредованные ценные бумаги - это долговые требования в отношении эмитента, а также права участия в юридическом лице, учитываемые в режиме общего (заменяемого) счета, которые зачисляются на счет ценных бумаг (ими может распоряжаться владелец счета в соответствии с положениями настоящего закона) и имеют правовое значение в отношении посредника, а также в отношении любого третьего лица. Они не подлежат изъятию другими кредиторами посредника. К опосредованным ценным бумагам приравниваются любые иностранные финансовые инструменты и любые права на них, выполняющие в силу иностранного закона подобные функции.

Квалификация опосредованных ценных бумаг sui generis позволяет установить новый единый правовой режим как в отношении ценных бумаг в документарной форме, так и для так называемых прав-ценностей, если они имеют характеристики и выполняют функции, предусмотренные ст. 4 проекта закона. Планируется внести соответствующие изменения в ч. 5 Швейцарского обязательственного закона (далее - ШОЗ), посвященную регулированию обращения ценных бумаг. Новая редакция ст. 973a ШОЗ предусматривает, что депозитарий имеет право хранить заменяемые ценные бумаги, принадлежащие инвесторам в режиме коллективного хранения. Эмитент наделяется правом осуществлять эмиссию ценных бумаг путем выпуска одного глобального сертификата, представляющего все ценные бумаги данного выпуска (новая редакция ст. 973b ШОЗ), или вовсе отказаться от выпуска документарных ценных бумаг и заменить последние на так называемые права-ценности, зарегистрированные в центральной (головной) книге депозитария (новая редакция ст. 973c ШОЗ). В случае хранения документарных ценных бумаг в режиме коллективного хранения, а также в случае эмиссии одного глобального сертификата, представляющего все ценные бумаги данного выпуска, инвесторы обладают правом на долю в общей собственности на ценные бумаги одного вида.

Швейцарская доктрина создала особую правовую конструкцию "смягченной" общей собственности (когда каждый участник совместной собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества без согласия или содействия других лиц), соответствующую такому же количеству ценных бумаг того же рода и качества, как и ранее приобретенному инвестором. В случае выпуска так называемых прав-ценностей инвесторы имеют в отношении эмитента лишь обязательственные права (права требования). Проект швейцарского закона предусматривает следующие этапы создания новой правовой конструкции (опосредованных ценных бумаг): сначала документарные ценные бумаги или глобальные сертификаты помещаются на хранение в депозитарий, права-ценности регистрируются в головной книге депозитария, а затем права, относящиеся к этим ценным бумагам, фиксируются на счете ценных бумаг (абз. 1 ст. 7). После совершения этих двух операций ценные бумаги оказываются в системе опосредованного держания, следовательно, к ним начинает применяться правовой режим, предусмотренный проектом закона.

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 63

В США регулированию обращения инвестиционных ценных бумаг (investment securities) посвящена ст. 8 Единообразного торгового кодекса. Помимо закрепления таких ключевых понятий,

как "посредник" (securities intermediary), "ценные бумаги" (securities) и "счет ценных бумаг" (securities account) указанная статья ввела новую правовую конструкцию "право на ценные бумаги" (securities entitlement). В соответствии с ней инвестор не обладает правом собственности на конкретную ценную бумагу, находящуюся на хранении в депозитарии; он обладает скорее некой совокупностью прав в отношении посредника, с которым у него существует договор о счете ценных бумаг. Сущность права на ценную бумагу состоит в следующем: такое право не является обязательственным требованием (claim) в отношении определенной вещи. Речь идет о совокупности прав лица, которые он может осуществить в отношении посредника и его активов. Посредник обязан следить за тем, чтобы совокупность прав, заключенных в ценных бумагах (денежные требования, права участия в юридическом лице), принадлежала обладателю прав и он мог осуществить такие права только при обращении к своему посреднику, исключая промежуточных лиц, при помощи которых посредник владеет имуществом. Право на ценные бумаги (securities entitlement) является разновидностью права собственности (property interest), объединяющей совокупность личных прав (in personam rights) в отношении посредника. В случае несостоятельности посредника права инвестора имеют приоритет по отношению к правам обычных кредиторов такого посредника.

Применительно к ценным бумагам, учитываемым записью на счете в книгах обязанного лица, в том числе к бездокументарным, можно говорить о собственнике, владельце ценных бумаг, а также различать титульного и фактического владельца. В данном случае под фактическим владельцем (possessor iniustus) можно понимать лишь лицо, которое, получив ценную бумагу без правового основания (causa possessionis), имеет реальную возможность осуществлять права из ценной бумаги и распоряжаться ею". Если запись на счете для целей нормирования вещных прав на ценные бумаги тождественна владению, то лишение прав на ценную бумагу путем списания ее со счета одного лица и зачисления на другой счет представляет собой лишение собственника владения, но это отнюдь не равнозначно лишению права собственности. Тем самым лицо, ценные бумаги которого были незаконно списаны с лицевого счета, превращается в невладеющего собственника, а лицо, на чей счет попадают ценные бумаги прежнего собственника, от одного лишь их зачисления не становится их собственником.

Утрата права собственности прежним собственником и соответствующее возникновение права собственности на ценные бумаги, циркулирующие по счетам в книгах обязанного лица, тем самым осуществляются за рамками указанных записей, поскольку по общему правилу одного владения недостаточно для перехода права. Ключевым моментом в таком переходе является именно воля собственника. Таким образом, как в общем учении о вещных правах применительно к телесным вещам, так и в особенном учении о праве на ценную бумагу передача владения по воле собственника влечет перенос титула. Переход одного лишь владения помимо воли собственника по общему правилу не дает приобретателю титул, за исключением случая, когда он отвечает критериям добросовестного приобретателя.

Из анализа содержания Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 9 февраля 2009 г.) и подзаконных актов, посвященных регулированию деятельности номинальных держателей (посредника, отражаемого в основной книге эмитента), можно заключить, что номинальный держатель не получает каких-либо прав на ценные бумаги. Номинальный держатель может осуществлять права, закрепленные в ценной бумаге, только в случае получения соответствующего полномочия от их владельца, осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом. Согласно Положению о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденному Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, номинальный держатель не может приобретать право залога или удержания по отношению к ценным бумагам своего клиента (депонента) без письменного согласия клиента, определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов) (п. 4.13).

Посредник (номинальный держатель ценных бумаг) не обладает ни правами владельца ценных бумаг, ни правомочиями их собственника. Несмотря на то что номинальный держатель имеет существенную реальную власть, возможности определять дальнейшую юридическую судьбу ценных бумаг, осуществлять какие-либо полномочия владельца в отношении ценных бумаг, отражаемых в книгах номинального держателя, предопределены волей лица, на чье имя записаны ценные бумаги. Только по указанию такого лица номинальный держатель вправе реализовать функции владельца, объем которых опять-таки определяется номинальным держателем не самостоятельно, а на основании подобного указания. Если различать фигуры владельца и держателя, то номинальный держатель занимает место держателя ценных бумаг в интересах другого лица, а его функции ограничиваются совершением учетных функций в специальных книгах

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 64

и осуществлением полномочий в отношении ценных бумаг в объеме, определяемом владельцем ценных бумаг.

Таким образом, при опосредованном держании ценных бумаг (подобно тому, как это происходит при непосредственном держании ценных бумаг) запись на счете в книгах (регистрах) посредника по правовым последствиям тождественна владению материальными вещами. Специфика защиты прав владельца и собственника ценных бумаг, учитываемых записью на счете, проистекает из способа, благодаря которому устанавливается владелец таких ценных бумаг. Следовательно, пассивная легитимация по виндикационному иску собственника, лишенного владения ценными бумагами помимо его воли, при непосредственном держании определяется двумя моментами: имеются ли ценные бумаги, ранее принадлежавшие собственнику, на счете ответчика и каким образом они туда поступили. При опосредованном держании ценных бумаг те же самые моменты должны быть рассмотрены через цепочку посредников: кто является владельцем ценных бумаг, учитываемых номинальным держателем, каким образом они поступили к ответчику (ответчикам) и в каком количестве отражены на счетах в книгах посредника (ряда посредников).

Вмеждународном частном праве при непосредственном держании ценных бумаг традиционным принципом определения права, применимого к вещным правам на ценную бумагу, а также к возникновению и прекращению прав на нее, является закон места нахождения вещи. Иное содержание этот принцип получил относительно именных бездокументарных ценных бумаг. Закон места ведения реестра владельцев ценных бумаг или закон места инкорпорации юридического лица - эмитента ценных бумаг стали некой фикцией локализации именных бездокументарных ценных бумаг. Закон местонахождения вещи, вполне уместный для документарных и именных бездокументарных ценных бумаг при непосредственном их держании, оказывается совершенно непригодным для ситуаций, когда права на ценные бумаги осуществляются и передаются путем совершения записей по счетам ценных бумаг, находящихся у посредника, где один или несколько посредников оказываются между владельцем ценных бумаг и их эмитентом.

Вэтом случае, чтобы определить локализацию ценных бумаг, необходимо "просмотреть" все цепочки посредников до уровня местонахождения эмитента, места ведения реестра или местонахождения сертификатов ценных бумаг, что может оказаться невозможным или по крайней мере затруднительным. Принцип "просмотра" (look-through approach) применяется, например, в случае учета ценных бумаг на незаменяемом/отслеживаемом (non-fungible / traceable accounts) счете, где права инвестора записаны на каждом уровне опосредованного держания вплоть до уровня реестра эмитента. Однако на международном финансовом рынке распространена практика, когда инвесторы, предоставляющие обеспечение финансирующим их лицам, обременяют залогом диверсифицированный портфель ценных бумаг, выпущенных компаниями, созданными в соответствии с законами различных государств. Правила, основанные на принципе "просмотра", вынуждали бы получателя обеспечения в этом случае выяснять содержание и выполнять требования, предусмотренные законодательством каждого из государств, где ведется реестр ценных бумаг. Кроме того, не всегда точно можно знать, какой из принципов определения применимого права будет применен в том или ином государстве: закон местонахождения эмитента, закон места ведения реестра или закон местонахождения сертификатов ценных бумаг.

Адаптированной версией коллизионной привязки lex rei sitae (закона местонахождения вещи), "перелицованной" на современный лад с учетом того, что ценные бумаги одного эмитента могут учитываться в депозитариях различного уровня, расположенных в государствах, отличных от места инкорпорации не только эмитента, но и собственников ценных бумаг, а также их покупателей, залогодержателей и кредиторов, стало правило определения применимого права по местонахождению прямого (непосредственного) посредника (Place of Relative Intermediary Approach - PRIMA). На национальном уровне принцип PRIMA впервые был закреплен в Законе Франции от 3 января 1983 г. в виде традиционной для французского коллизионного права односторонней коллизионной нормы. Статья 29 Закона, посвященная залогу такого счета, предписывает, что французское право применяется к залогу счета депо, который держит уполномоченный посредник, имеющий местонахождение во Франции, даже в случае, когда на таком счете учитываются ценные бумаги иностранного эмитента. В связи с этим возникает вопрос: будут ли французские суды применять установленный Законом принцип PRIMA в случаях, когда иностранные ценные бумаги учитываются на счете у посредника, находящегося за границей.

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 65

Ценные бумаги, учитываемые в депозитарии и принадлежащие его клиентам (депонентам), не отражаются в основном бухгалтерском балансе депозитария. Они учитываются вне основного баланса. Если депозитарий является владельцем части ценных бумаг, им же учитываемых, то денежная оценка этих ценных бумаг отражается в бухгалтерском балансе, а сами ценные бумаги - вне баланса.

К материалам депозитарного учета относятся:

поручения, служащие основанием для выполнения депозитарных операций; учетные регистры депозитария - материалы депозитарного учета, предназначенные для

фиксации в депозитарии текущих значений реквизитов объектов депозитарного учета и действий депозитария по исполнению депозитарных операций;

выписки и отчеты - документы депозитария, содержащие информацию о результатах исполнения поручений и о состоянии учетных регистров депозитария.

Депозитарный учет ценных бумаг ведется в штуках. Дополнительно к ведению депозитарного учета ценных бумаг в штуках допускается учет ценных бумаг в тех единицах, в которых определен номинал ценных бумаг данного выпуска, а также отражение рыночной стоимости ценных бумаг, находящихся в депозитарии.

Вцелях ведения депозитарного учета одной ценной бумагой (одной штукой) следует считать минимальный номинал обращающихся ценных бумаг данного выпуска, если иное не определено условиями выпуска и обращения ценных бумаг.

Вцелях ведения депозитарного учета депозитарий ведет счета депо и другие учетные регистры, а также хранит необходимые документы и иные материалы депозитарного учета.

Ценные бумаги на счетах депо учитываются по принципу двойной записи. Каждая ценная бумага в депозитарном учете должна быть отражена дважды: один раз на счете депо депонента и второй раз - на счете места хранения.

Для каждого выпуска ценных бумаг, учитываемых в депозитарии, должен соблюдаться баланс: общее количество ценных бумаг одного выпуска, учитываемых на счетах депо депонентов, должно быть равно общему количеству ценных бумаг этого выпуска, учитываемых на счетах мест хранения.

Учет ценных бумаг клиентов (депонентов) в депозитарии может проводиться следующими способами:

открытый способ учета; закрытый способ учета; маркированный способ учета.

При открытом способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент) может давать поручения депозитарию только по отношению к определенному количеству ценных бумаг, учитываемых на счете депо, без указания их индивидуальных признаков (таких, как номер, серия, разряд) и без указания индивидуальных признаков удостоверяющих их сертификатов.

При закрытом способе учета прав на ценные бумаги депозитарий обязуется принимать и исполнять поручения клиента (депонента) в отношении любой конкретной ценной бумаги, учтенной на его счете депо, или ценных бумаг, учтенных на его счете депо и удостоверенных конкретным сертификатом.

При маркированном способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент), отдавая поручение, кроме количества ценных бумаг указывает признак группы, к которой отнесены данные ценные бумаги или их сертификаты. Группы, на которые разбиваются ценные бумаги данного выпуска, могут определяться условиями выпуска или особенностями хранения (учета) конкретных групп ценных бумаг, и (или) удостоверяющих их сертификатов.

Депозитарий вправе самостоятельно определить применяемые им способы учета прав на ценные бумаги, если только использование конкретного способа не является обязательным условием организации учета выпуска ценных бумаг, обслуживаемого депозитарием.

Учетные регистры депозитария организуются в форме анкет или журналов.

Анкетами называются учетные регистры депозитария, в которых отражаются только текущие значения реквизитов объектов депозитарного учета.

Журналами называются учетные регистры депозитария, состоящие из последовательных записей.

Депозитарии вправе самостоятельно выбирать форму хранения депозитарных материалов, если она не определена в нормативных правовых актах, регламентирующих порядок ведения депозитарного учета.

Всостав материалов депозитарного учета должны быть включены следующие учетные регистры:

операционный журнал счета депо; анкета счета депо;

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 66

анкета клиента (депонента); анкета выпуска ценных бумаг; журнал принятых поручений; журнал операций;

журнал отправленных отчетов и выписок.

Депозитарная операция - совокупность действий, осуществляемых депозитарием с учетными регистрами, а также с хранящимися в депозитарии сертификатами ценных бумаг и другими материалами депозитарного учета.

Различаются три основных класса депозитарных операций: инвентарные; административные; информационные.

Инвентарные операции - депозитарные операции, изменяющие остатки ценных бумаг на лицевых счетах в депозитарии.

Административные операции - депозитарные операции, приводящие к изменениям анкет счетов депо, а также содержимого других учетных регистров депозитария, за исключением остатков ценных бумаг на лицевых счетах.

Информационные операции - депозитарные операции, связанные с составлением отчетов и справок о состоянии счетов депо, лицевых счетов и иных учетных регистров депозитария, или о выполнении депозитарных операций.

Комплексной депозитарной операцией называется операция, включающая в себя в качестве составляющих элементов операции различных типов - инвентарные, административные, информационные.

Глобальной операцией называется депозитарная операция, изменяющая состояние всех или значительной части учетных регистров депозитария, связанных с данным выпуском ценных бумаг. Как правило, проведение глобальных операций происходит по инициативе эмитента и связано с проведением им корпоративных действий.

Основанием для исполнения депозитарной операции является поручение - документ, подписанный инициатором операции и переданный в депозитарий.

В зависимости от инициатора операции можно выделить следующие виды поручений: клиентские - инициатором является клиент (депонент), уполномоченное им лицо, попечитель

счета; служебные - инициатором являются должностные лица депозитария;

официальные - инициатором являются уполномоченные государственные органы; глобальные - инициатором, как правило, является эмитент или регистратор по поручению

эмитента.

Поручение на исполнение операций должно быть документом в бумажной форме. Прием в качестве поручений документов в электронной форме допускается в случае и в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации или соглашением сторон.

Информация обо всех поручениях, принятых депозитарием, должна быть занесена в журнал поручений.

Информация обо всех исполненных и исполняемых депозитарием операциях должна отражаться в журнале учета операций депозитария.

Завершением депозитарной операции является передача отчета о выполнении операции всем лицам, указанным в регламенте исполнения данной операции в качестве получателей отчета. Обязательной является передача отчета инициатору операции.

Переданный получателю отчет о совершении депозитарной операции - официальный документ депозитария. Отчет об исполнении депозитарием операции по счету депо является основанием для совершения проводок в учетных системах получателя отчета.

Информация обо всех отчетах, переданных депозитарием получателю, должна быть занесена в журнал выдачи отчетов.

В случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, депозитарий обязан исполнять письменные поручения государственных органов: судебных, органов дознания и предварительного следствия. Поручения государственных органов должны сопровождаться соответствующими документами: решение суда, исполнительный лист, постановление о наложении ареста и т.п.

11.2. Бухгалтерский учет российских депозитарных расписок

Российские депозитарные расписки (РДР) - новый инструмент на российском фондовом рынке. С 24 декабря 2010 г. на двух российских биржах - РТС и ММВБ - начались торги депозитарными расписками ОАО "Сбербанк России", удостоверяющими права на обыкновенные

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 67

именные акции Юнайтед Компани РУСАЛ Плс (United Company RUSAL Plc). Рассмотрим сущность и особенности учета операций с депозитарными расписками.

Процессы глобализации и интеграции финансовых рынков способствуют появлению новых финансовых инструментов, позволяющих осуществлять движение капитала и при существенных различиях в национальных правовых системах. Депозитарные расписки - распространенный в мировой практике инструмент, позволяющий организовать обращение ценных бумаг за пределами юрисдикции, где был проведен их выпуск.

О необходимости появления такого финансового инструмента в России начали говорить несколько лет назад. Точкой отсчета в создании российских депозитарных расписок следует считать июнь 2006 г., когда Распоряжением Правительства РФ от 01.06.2006 N 793-р была утверждена Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы. Стратегией было предусмотрено, что для стимулирования концентрации операций с финансовыми активами других стран на российских биржах необходимо создать правовые основы для выпуска и обращения российских депозитарных расписок на эти активы. Фактически это было первым шагом к тому, чтобы открыть для иностранных эмитентов российский рынок ценных бумаг.

Упрощенно депозитарные расписки можно рассматривать как ценные бумаги, представляющие определенное количество лежащих в их основе акций (или облигаций) и удостоверяющие права их владельца в отношении базисного актива (акции, облигации) иностранного эмитента. Торговля и расчеты по депозитарным распискам происходят за пределами страны, в которой зарегистрирован эмитент базовых акций (или облигаций). Эмитентами депозитарных расписок являются депозитарии, осуществляющие свою деятельность на национальном фондовом рынке. Им же передаются права на соответствующее количество ценных бумаг, выпущенных за рубежом. Хранителями базисных активов являются депозитарии в иностранных государствах.

При описании процедуры выпуска и обращения российских депозитарных расписок будет использоваться следующая терминология:

-эмитент РДР - депозитарий, созданный в соответствии с законодательством РФ, отвечающий требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и сроку деятельности, установленным нормативными правовыми актами ФСФР России;

-эмитент представляемых ценных бумаг - юридическое лицо, созданное в соответствии с иностранным правом;

-реестродержатель РДР - эмитент-депозитарий РДР либо регистратор - специализированная организация, осуществляющая деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента;

-кастодиан - иностранный реестродержатель/депозитарий, осуществляющий учет прав на представляемые ценные бумаги и включенный в перечень, утвержденный федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг - ФСФР России;

-Российская фондовая биржа - фондовая биржа на территории Российской Федерации, осуществляющая допуск РДР к торгам с/без прохождения процедуры листинга.

Российские депозитарные расписки - это новый инструмент российского фондового рынка, основная суть которого - возможность выхода иностранных эмитентов на российский рынок посредством осуществления депозитарных программ на акции и (или) облигации.

Основа нормативного регулирования выпуска и обращения российских депозитарных расписок заложена Распоряжением Правительства РФ от 01.06.2006 N 793-р "Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы".

Инфраструктура выпуска РДР может быть представлена в виде следующей схемы

Инфраструктура выпуска РДР

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

└────────────────────────────────────────────┼────────────────────────────┘

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 68

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Наиболее известные виды депозитарных расписок - американские депозитарные расписки

(ADR - American Depositary Receipt), европейские депозитарные расписки (EDR - European

Depository Receipt) и глобальные депозитарные расписки (GDR - Global Depositary Receipt). ADR выпускаются для обращения на рынках США, EDR - только для обращения на рынках стран Западной Европы (в основном в Лондоне и Люксембурге), GDR могут обращаться как на европейских рынках, так и в США.

Глобальные депозитарные расписки размещаются за пределами страны компании-эмитента на рынках двух и более стран.

Определение российской депозитарной расписки введено ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Российская депозитарная расписка (РДР) - это именная бездокументарная эмиссионная ценная бумага, которая:

-не имеет номинальной стоимости;

-удостоверяет право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг);

-закрепляет право ее владельца требовать от эмитента РДР получения взамен РДР соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем РДР прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Итак, РДР - ценная бумага, базисным активом которой выступают ценные бумаги иностранного эмитента. При этом РДР одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа).

Права, закрепленные представляемыми ценными бумагами, в том числе связанные с получением по ним доходов, осуществляются в пользу владельцев РДР, являющихся таковыми на дату составления списка владельцев представляемых ценных бумаг и имеющих соответствующие права, в том числе на получение доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам выплат. Выплаты владельцам РДР осуществляются эмитентом РДР в валюте Российской Федерации, если иное не установлено решением о выпуске РДР. Срок исполнения обязательств, связанных с осуществлением указанных выплат, не может превышать пять дней со дня получения депозитарием от эмитента представляемых ценных бумаг соответствующих выплат.

Для защиты инвесторов от риска банкротства эмитента РДР Законом о рынке ценных бумаг предусмотрено, что в случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете, открываемом депозитарием в кредитной организации (специальном депозитарном счете).

РДР имеет ряд особенностей по сравнению с другими видами ценных бумаг, существующих

вРоссии:

-не регистрируется отчет об итогах выпуска РДР;

-не существует требования о завершении размещения РДР в течение одного года с даты государственной регистрации их выпуска;

-обращение РДР может осуществляться после государственной регистрации их выпуска;

-РДР погашается при выдаче владельцу РДР удостоверяемых ею ценных бумаг;

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 69

-с погашением РДР максимальное количество депозитарных расписок, которые могут одновременно находиться в обращении в соответствии с решением о выпуске РДР, не изменяется;

-реестр РДР может вести их эмитент - российский депозитарий независимо от числа владельцев РДР.

Эмитентом РДР может быть только депозитарий:

-созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации;

-отвечающий требованиям к размеру собственного капитала (не менее 200 млн руб. собственных средств), установленному федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

-осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет.

Существует два вида программ выпуска РДР - "Спонсируемые" и "Неспонсируемые".

При выпуске спонсируемых между эмитентом базового актива и российским депозитарием - эмитентом РДР заключается договор, в соответствии с которым эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязанности перед владельцами РДР. В этом случае РДР также удостоверяет право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.

При выпуске неспонсируемых эмитент представляемых ценных бумаг не принимает на себя обязательства перед владельцами РДР. В этом случае эмиссия РДР возможна только при включении представляемых ценных бумаг в котировальные списки иностранных фондовых бирж, перечень которых утвержден федеральным органом исполнительной власти.

Если эмитент представляемых ценных бумаг (иностранный эмитент) принимает на себя обязательства перед владельцами РДР, то депозитарная расписка удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.

Обязанности эмитента перед владельцами РДР должны быть предусмотрены договором, необходимыми условиями которого являются, в частности, невозможность расторжения договора эмитентом в одностороннем порядке и применение к отношениям сторон права Российской Федерации.

Обязанности эмитента представляемых ценных бумаг перед владельцами РДР должны быть предусмотрены договором между ним и эмитентом РДР. Необходимыми условиями договора являются:

-указание прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами;

-обязательство депозитария обеспечивать соответствие количества РДР, находящихся в обращении, количеству представляемых ценных бумаг, учет прав на которые осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц;

-указание на то, что представляемые ценные бумаги выпускаются под размещение РДР и (или) находятся в обращении;

-порядок выдачи (направления) владельцами РДР указаний депозитарию о порядке голосования по акциям и обязательства депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) не иначе как в соответствии с указаниями владельцев РДР, а также представлять владельцам РДР итоги голосования;

-обязательство эмитента представляемых ценных бумаг предоставлять информацию на русском языке в объеме и в сроки, которые обеспечивают депозитарию возможность осуществить

еераскрытие в объеме, порядке и в сроки, которые предусмотрены законодательством РФ;

-обязательство депозитария раскрывать информацию, полученную от эмитента представляемых ценных бумаг, не позднее дня, следующего за днем ее получения;

-соглашение о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права РФ;

-соглашение о рассмотрении споров, возникающих вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, на территории РФ судами, решения которых могут быть признаны на территории страны эмитента в соответствии с международным договором РФ;

-положение об ответственности депозитария и эмитента представляемых ценных бумаг за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору перед владельцами РДР;

-положение о том, что договор не может быть расторгнут без согласия владельцев РДР.

С даты, следующей за датой государственной регистрации выпуска РДР, у их эмитента возникает обязанность по раскрытию информации. Существуют отличия между спонсируемыми и неспонсируемыми РДР в части раскрытия информации эмитентом РДР. При выпуске спонсируемых РДР их эмитент обязан раскрывать информацию, полученную от эмитента представляемых ценных бумаг. При выпуске неспонсируемых эмитент РДР обязан раскрывать информацию, которая раскрывается в соответствии с иностранным правом эмитентом представляемых ценных бумаг на иностранной фондовой бирже для иностранных инвесторов.

Эмитент РДР обязан раскрывать бухгалтерскую отчетность эмитента представляемых ценных бумаг, составленную в соответствии с МСФО или US GAAP. В случае регистрации

К а ф е д р а « А у д и т а » Р Г Э У « Р И Н Х » Страница 70