Komentar_KPK_2012
.pdfпідхід законодавця обумовлений тим, що відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення (кримінального проступку чи злочину) ще не означає, що завдана його діями шкода була наслідком правомірної поведінки. Такі дії могли мати протиправний характер і бути виражені у формі адміністративного проступку чи цивільного правопорушення (делікту), якітакож тягнуть за собою майновута/чи моральну відповідальність за заподіянуними шкоду. Тому, залишаючи цивільний позов без розгляду у кримінальному судочинстві, суд надає цивільному позивачеві можливість добиватися відшкодування завданої йому шкоди в порядку цивільного судочинства.
3.Незрозумілим і таким, що не піддається науковому поясненню, є положення ч. 3 коментованої статті про залишення судом без розгляду цивільного позову у разі ви-
правдання обвинуваченого у зв'язку з його непричетністю до вчинення кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 129 КПК). Річ в тім, що недоведена причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення в силу презумпції невинуватості (див. коментар до ст. 17 КПК) означає доведення його невинуватості у вчиненні цього правопорушення. Томув задоволенніцивільного позовудо нього має бути відмовлено, а не залишено позов без розгляду. Вирішення цієї ситуації в такий спосіб не позбавлятиме права потерпілихвід кримінального правопорушенняпред'явити цивільний позов до інших осіб (у тому числі у встановлених законом випадках і без їх вини) у порядку цивільного судочинства, або компенсувати їм шкоду за рахунок Державного бюджету України на підставі частини третьої ст. 127 КПК.
Залишає суд цивільний позов без розгляду і у випадку неприбуття цивільного позивача (його представника чи законного представника) до судового засідання, якщо він не надіслав клопотанняпро розгляд позовуза його відсутності, а обвинувачений чи цивільний відповідач не визнає повністю пред'явленого позову (ч. 1 ст. 326 КПК). Дане положення коментованої статті навряд чи є вдалим, воно є занадто категоричним і не сприяє належному захисту прав і законних інтересів потерпілих від кримінального правопорушення. Воно не враховує випадків, коли неявка цивільного позивача (а він є потерпілим, який заявив цивільний позов), могла бути обумовлена об' єктивними причинами: неповідомленням або несвоєчасним повідомленням про час і місце судового засідання, хворобою чи іншими поважними причинами. Крім того, воно не узгоджується із положенням ст. 325 КПК, яка встановлює наслідки неприбуття в судове засідання потерпілого і як альтернативу при цьому передбачає відкладення судового розгляду. Не враховує воно і правової ситуації, коли цивільний позов в інтересах потерпілих був пред'явлений прокурором у встановлених КПК випадках, який і буде його підтримувати в суді. З урахуванням викладеного суд не повинен залишати позов без розгляду, а розглянути
івирішити його у випадку, коли він був пред' явлений прокурором і підтриманий ним у судовому засіданні, а у разі неявки в судове засідання цивільного позивача з поважних причин і неможливості без його участі вирішити цивільний позов, суд, так само як і у випадку неявки потерпілого, повинен відкласти судовий розгляд. Такий підхід узгоджується із положеннями ст. 169 ЦПК. Тож, ВССУ варто було б дати роз'яснення з цього питання.
4.Коментований Кодекс, так само як і КПК 1960 р., не надає права судові визнавати в обвинувальному вироку (ухвалі) за цивільним позивачем права на задоволення цивільного позову з передаванням питання про визначення його розміру в порядку цивільного судочинства. Таке право передбачають кримінально-процесуальні кодекси деяких пострадянських держав (наприклад, ч. 2 ст. 309 КПК РФ). Видається, що коментований Кодекс більш послідовно підходить до вирішення цього питання, позбавляючи цивільного позивача (потерпілого від кримінального правопорушення) необхідності повторно шукати доступу до правосуддя в порядку цивільного судочинства і доказувати судові вже не підстави, а розмір заподіяної шкоди.
Рішення суду щодо позову має бути мотивоване у вироку чи ухвалі про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру. В мотивувальній частині вироку (ухвалі) зазначаються мотиви задоволення (повного чи часткового) цивільного позову, відмови у його застосуванні чи залишення без розгляду (ч. 3 ст. 374 КПК).
У разі повного або часткового задоволення позову суд має навести відповідні докази, провести розрахунки розміру відшкодування, а також вказати норми матеріального права (цивільного, трудового та інших галузей законодавства), на підставі яких вирішується позов. Якщо кримінальне правопорушення вчинено декількома обвинуваченими, суд
зазначає, в якій форміпідлягає відшкодування (компенсація) заподіяноїшкодисолідарній чи в частках. У разі пред'явлення цивільного позову декількома цивільними позивачами суд має мотивувати, кому, в якому розмірі та в якій формі відшкодовується шкода. При цьому згідно з нормами цивільного права про деліктну майнову відповідальність, якщо шкода завдана цивільному позивачеві кримінальним правопорушенням, вчиненим кількома обвинуваченими, вони за загальним правилом несуть солідарну цивільну відповідальність. Проте за заявою цивільного позивача суд може визначити їх відповідальність у частці, яка відповідає ступеню вини кожного з них у заподіянні шкоди (ст. 1190 ЦК України). Солідарна цивільна відповідальність обвинувачених виключається, якщо їх притягнуто до відповідальності в одному кримінальному провадженні, але за кримінальні правопорушення, які не пов'язані спільним умислом.
Увипадках, коли шкода завдана спільно обвинуваченим та іншоюособою, кримінальне провадження щодо якої на встановлених цим Кодексом підставах було закрито (ст. 284 КПК), заподіяна їхніми діями шкода відшкодовується обвинуваченим у повному обсязі. При цьому цивільному позивачеві роз'яснюється його право пред'явити позов до такої особи в порядку цивільного судочинства з вимогою відшкодувати і нею шкоду в солідарному порядку.
Увипадку заподіяння шкоди суспільно небезпечним діянням кількох малолітніх, вона підлягає відшкодуванню цивільними відповідачами у частках, які визначаються ними за домовленістю, а в разі відсутності такої - за рішенням суду. У частках відшкодовується також шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх (від 14 до 18 років), ними самими або цивільними відповідачами. У обох випадках цивільні відповідачі несуть відповідальність за заподіянушкодуназванимиособами, якщо вони не доведуть, що шкода була завдана не з їх вини (статті 1178, 1179, 1181, 1182 ЦК).
При застосуванні примусових заходів медичного характеру до осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння у стані неосудності або кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіли на психічне захворювання до ухвалення вироку, і ці особи є суспільно небезпечним також встановлюються характер і розмір шкоди, завданої їх діяннями, але рішення щодо відшкодування має альтернативний характер. Якщо шкода була вчинена кримінальним правопорушенням, але особа (підозрюваний, обвинувачений) захворіла психічною хворобою до ухвалення вироку, суд повинен ухвалити рішення про відшкодування завданої шкоди піклувальниками такої особи за рахунок її майна. У випадку вчинення суспільно небезпечного діяння неосудною особою (яка не усвідомлювала значення своїх дій та/або не могла керувати ними у зв' язку з психічним розладом або недоумством) заподіяна нею шкода за загальним правилом не відшкодовується. Але суд може ухвалити рішення про відшкодування такої шкоди цивільними відповідачами (чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми), якщо вони проживали з такою особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вжили заходів щодо запобігання вчинення нею суспільно небезпечного діяння та заподіянню шкоди (ст. 1186 ЦК).
Зменшення судом розміру відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди залежно від матеріального становища обвинуваченого не допускається. Проте суд може зменшити розмір відшкодування, якщо груба необережність самого потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди (ст. 1193 ЦК).
У разі укладення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим угоди про примирення питання про відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди врегульовується сторонами позову і зазначається у змісті угоди (див. ст. 471 КПК). Така угода затверджується вироком суду (див. ст. 475 КПК).
Для вирішення питання про відшкодування у кримінальному провадженні завданої кримінальним правопорушенням шкоди за допомогою цивільного позову важливе значення має процесуальна діяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування і суду на судових стадіях провадження, спрямована на забезпечення цивільного позову. Забезпечення цивільного позовуполягає увчиненніпроцесуальнихдій, передбачених КПК, що мають своєю метою гарантувати реальне відшкодування завданої шкоди. Власне, своєчасне застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасове вилучення майна підозрюваного під час вчинення окремих слідчих (розшукових) дій (обшуків, оглядів) (див. коментар до статей 167, 168 КПК) та
арешт майна підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану їх діями, здатне забезпечити реальне і швидке виконання рішення суду про повне або часткове задоволення цивільного позову. (Про підстави, види майна та порядок накладення на нього арешту див. коментар до глави 17 КПК).
Цивільний позов не підлягає розгляду увипадках закриття кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді. Про підстави закриття кримінального провадження слідчим і прокурором на досудовому розслідуванні, а судом у судовому засіданні див. коментар до ст. 284 цього Кодексу. У випадку закриття кримінального провадження на встановлених цим Кодексом підставах відповідно слідчий, прокурор, суддя і суд зобов' язані роз' яснити цивільному позивачеві його право пред'явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.
Стаття 130
Відшкодування (компенсація) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю
1. Шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою за рахунок Державного бюджетуУкраїни увипадках та в порядку, передбачених законом.
1.Стаття третя Конституції України проголошує, що держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Дане конституційне положення більшу конкретизацію знаходить у ст. 56 Основного закону, яка закріплює право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданоїнезаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державноївлади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Важливу роль в закріпленні наведеного конституційного положення, а також його конкретизації стосовно діяльності органів, що здійснюють оперативно-розшукові дії, досудове розслідування, прокуратури та суду, в спеціальному(окремому) законі, відіграли міжнародно-правові акти, визнані Україною. Так, МПГПП закріплює ряд важливих положень, зокрема, що кожен, хто був жертвою незаконного арешту чи тримання під вартою, має право на компенсацію, якій надано позовної сили (ч. 5 ст. 9). Рівно ж, коли будь-яку особу остаточним рішенням було засуджено за кримінальний злочин, і коли винесений їй вирок був згодом скасований... за наявністю судової помилки, то особа, яка зазнала покарання урезультатітакого засудження, одержує компенсацію згідно зізаконом, якщо не буде доведено, що засудження відбулось виключно або частково з її вини (ч. 6 ст. 14). Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводженняіпокарання1984р. також усвоїй ст.14передбачає необхідність кожною державою-стороною Конвенції(Україна є їїстороною) забезпечити у своїй правовій системі одержання відшкодування жертвою катувань й підкріплене правовою санкцією право на справедливу й адекватну компенсацію, включаючи заходи до якомога повнішої реабілітації. У разі смерті жертви катувань право на компенсацію надається її утриманцям. КЗПЛ також містить низку важливих положень, що стосуються відшкодування шкоди, завданої незаконним арештом або затриманням (ч. 5 ст. 5 Конвенції), а також закріплює право особи на ефективний засіб правового захисту у відповідному національному органі незалежно від того, що порушення прав і свобод людини було вчинене особами, які діяли в офіційній якості (ст. 13-1 Конвенції). ЄСПЛ, юрисдикція якого розповсюджується на Україну, ухвалив низку рішень, якими зобов'язав нашу державу відшкодувати шкоду, завдану потерпілим незаконними діями та рішеннями органів досудового розслідування, прокуратури та суду (справи: «Кобцев проти України», «Афанасьєв проти України», «Харченко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України» та ін.).
2.Правовою основою реалізації коментованої статті, крім Конституції України та окремих положень названих та інших міжнародно-правових актів, є ст. 1176 ЦК та
Закон України від 1 грудня 1994 р. «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури ісуду» (даліЗакон України) зі змінами, внесеними, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України узв'язкуз прийняттям Кримінальногопроцесуального кодексуУкраїни»(ч.17) від 13 квітня 2012 р. («Урядовий кур'єр» від 7 червня 2012 р., №100). В розвиток цього Закону прийняте Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затверджене наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України і Міністерства фінансів України від 4 березня 1996 р.. Власне, названий Закон України та ст. 1176 ЦК України встановлюють перелік випадків, а Законпорядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.
За Законом України відшкодуванню підлягає шкода завдана громадянинові внаслідок:
1)незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян;
2)незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення арешту;
3)незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та іншими актами законодавства.
Заподіяна внаслідок перелічених дій і рішень шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів, що здійснюють оперативно-роз- шукову діяльність, досудове розслідування, а також органів прокуратури і суду (ст. 1 Закону України).
Право на відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду виникає у чітко визначених Законом України випадках, зокрема:
1)ухвалення виправдувального вироку суду; 1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи в іншому рішенні суду (крім
ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших заходів кримінального забезпечення, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;
2)закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримання (ст. 2 Закону України).
За Законом України особа у перелічених випадках має право на відшкодування (повернення) таких видів шкоди як:
1)заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій;
2)майно (в томучислігроші, грошовівклади івідсотки по них, цінніпаперита відсотки
по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в доход держави судом, вилучене органами досудового розслідування, органами, якіздійснюють оперативно-розшуковудіяльність, а також майно, на яке накладено арешт;
3)штрафи, стягнутіна виконання вирокусуду, судовівитрати та іншівитрати, сплачені громадянином;
4)суми, сплачені громадянином у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги;
5)моральна шкода.
У разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди орган, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчий, прокурор або суд зобов'язані роз'яснити потерпілій особіпорядок відшкодування завданоїшкоди та поновлення їїпорушених прав. При цьому необхідно зазначити, що право на відшкодування шкоди в особи не виникає у разі закриття кримінального провадження на підставі закону про амністію або акта про її помилування. Не виникає воно і в тих випадках, якщо особа в процесі досудового розслідування або судового розгляду шляхом самообмови перешкоджала з'ясуванню дійсних обставин і цим сприяла незаконним діям та ухваленню таких рішень (ч. 4 ст. 1176 ЦК України).
Розмір відшкодування, зазначених видів шкоди залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції (ч. 1 ст. 12 Закону України).
Питання про відшкодування моральної шкоди, в будь-якому випадку вирішується судом, який розглядав кримінальну справу або якому вона мала бути підсудна відповідно до чинного законодавства. Розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством (ч. 3 ст. 23 ЦК України).
Постанова про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшуковудіяльність, досудове розслідування, чипрокуратури, на вибір громадянина може бути оскаржена до суду за місцем проживання особи або за місцезнаходженням відповідного органу, що здійснює оперативно-розшу- кову діяльність, досудове розслідування, чи прокуратури. Необхідно при цьому зауважити, що сторони в цих справах звільняються від сплати судових витрат.
Процедура виконання постанови про відшкодування шкоди регулюється Порядком виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 р. № 845.
Відповідно до норм даного Порядку, рішення про стягнення коштів державного бюджету (в тому числі і постанова про відшкодування шкоди) виконуються виключно органами Державної казначейської служби України.
В ЗаконіУкраїни «Про Державний бюджет України на2012рік»від 22 грудня 2011 р. № 4282-УІ (як і в попередніх Законах про Державний бюджет України, починаючи з 2002 р.) передбачена окрема стаття видатків на відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, яка носить назву «Відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, відшкодування громадянину вартості конфіскованого та безхазяйного майна стягнутого в дохід держави, відшкодування шкоди, завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб» (код програми 3504030).
Розділ ІІ
ЗАХОДИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ
ГЛАВА 10
ЗАХОДИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ І ПІДСТАВИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Стаття 131
Види заходів забезпечення кримінального провадження
1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
2. Заходами забезпечення кримінального провадження є:
1)виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;
2)накладення грошового стягнення;
3)тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;
4)відсторонення від посади;
5)тимчасовий доступ до речей і документів;
6)тимчасове вилучення майна;
7)арешт майна;
8)затримання особи;
9)запобіжні заходи.
1. У коментованій статтіпередбачено заходи забезпечення кримінального провадження. Системне тлумачення статей цього Кодексу, які регулюють підстави та порядок їх застосування, дозволяє дійти висновку, що заходи забезпечення кримінального провадження - це передбачені КПК заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості. Під останньою слід розуміти вирішення завдань кримінального провадження, передбаченихст. 2КПК, урозумністроки, з дотриманням принципу процесуальної економії.
Ці заходи характеризуються такими специфічними ознаками: 1) мають процесуальний характер і регулюються кримінальним процесуальним законом, а тому є складовою кримінальної процесуальної форми; 2) підстави, межі та порядок їх застосування детально регламентовані законом; 3) спрямовані на досягнення єдиної мети - забезпечити належний порядок кримінального провадження, його дієвість; 4) мають виражений примусовий характер, який залежить не від порядкуреалізаціїцих заходів, а від їх законодавчоїмоделі. Навіть коли особа не заперечує проти обмеження її прав та свобод, що пов'язане із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, вони все одно мають примусовий характер, оскільки сама можливість застосування примусу передбачена законом; 5) мають виключний характер - тобто застосовуються лише в тих випадках, коли іншими заходами публічні завдання кримінального провадження досягнути неможливо; 6) специфічний суб'єкт застосування - ним, як правило, є слідчий суддя, суд.
У частині 1 коментованої статті визначається мета застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка полягає у досягненні дієвості кримінального провадження, що логічно обумовлює назву всіх зазначених у цій статтізаходів.
Крім загальної мети, на досягнення якої спрямовано кожен із цих заходів, характерною для них є також наявність власної специфічної мети, яка у структурі цілеспрямованості кримінальної процесуальної діяльності займає окреме місце. Так, тимчасовий доступ до речей і документів має на меті забезпечення можливості формування правової позиції сторін кримінального провадження; тимчасове вилучення майна та арешт майна спрямовані на забезпечення можливості відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, можливої конфіскації майна; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом має на меті припинення кримінального правопорушення, запобігання вчиненню іншого чи припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого щодо перешкоджання кримінальному провадженню; затримання особи та запобіжні заходи спрямовані на припинення кримінального правопорушення, а також створюють необхідні умови для забезпечення участі підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні, а відтак - для здійснення правосуддя.
Окремо слід звернути увагуна те, що запобіжні заходи, системуяких закріплено ст.176 КПК, мають на метізабезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому
підозрюється, обвинувачується. Наявність специфічної мети, запобіжний характер цих заходів обумовили необхідність виокремлення їх до окремої групи заходів забезпечення кримінального провадження, порядок застосування яких передбачено главою 18 КПК.
Спільною ознакою закріплених цією статтею заходів забезпечення кримінального провадження є також їх поєднання із застосуванням примусу, який тією чи іншою мірою притаманний кожному з них. Тому, за загальним правилом, законодавець відніс прийняття рішення про їх застосування до виключної компетенції слідчого судді (на досудовому провадженні) або суду(усудовомупровадженні) (винятком євиклик слідчим, прокурором, порядок здійснення якого передбачено статтями 133, 135, 136, 137, 138, 139; тимчасове вилучення майна, передбачене статтями 167, 168, 169; законне затримання та затримання уповноваженою службовою особою, підстави та порядок яких встановлено статтями 207,
208КПК).
2.Перелік заходів забезпечення кримінального провадження, встановлений ч. 2 коментованої статті, є вичерпним, що виключає можливість застосування при здійсненні кримінального провадження будь-яких інших заходів його забезпечення.
Стаття 132
Загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження
1.Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
2.Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
3.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого
ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання управа і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
4.Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов 'язаний
врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
5.Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадженнясторони кримінального провадження повинніподати слідчомусуддіабо суду докази обставин, на які вони посилаються.
6.До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
1. Встановлення загальних правил застосування заходів забезпечення кримінального провадження має важливе значення для правозастосовної діяльності, адже сприяє її єдності, дотриманню прав учасників кримінальних процесуальних відносин. Необхідність нормативного закріплення таких правил обумовлена тим, що заходи забезпечення кримінального провадження спрямовані на досягнення єдиної мети, яку визначено ч. 1 ст. 131 КПК, а тому й єдиною є їх правова природа.
Поєднання заходів забезпечення кримінального провадження із застосуванням примусу, втручанням державних органів до сфери прав людини викликає необхідність встановлення законодавцем дієвих гарантій забезпечення законних інтересів осіб, які залучаються до участі в кримінальному провадженні. Однією із таких гарантій є судовий контроль законності обмеження конституційних прав і свобод людини при здійсненні кримінального провадження, який на досудовому розслідуванні здійснюється слідчим
суддею (див. п. 18 ст. 3 КПК). Тому ч. 1 цієї статті передбачено, що правовою підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження є ухвала слідчого судді (на досудовому розслідуванні), суду ( у судовому провадженні). Винятки з цього правила можуть мати місце лише увипадках, визначенихКПК. До таких, зокрема, належатьвиклик особи слідчим та прокурором, який здійснюється у порядку, встановленому статтями 133-139; тимчасове вилучення майна, передбачене статтями 167-169; затримання особи, що може бути здійснено у порядку, передбаченому статтями 207, 208 КПК.
Віднесення прийняття процесуального рішення (ухвали) про застосування заходів забезпечення кримінального провадження до виключної компетенції суду відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. У Рішенні ЄСПЛ у справі «Клас та інші проти ФедеративноїРеспубліки Німеччини»(1978 р.) зазначено, що принцип верховенства права виходить, зокрема, з того, що втручання органів виконавчої влади у права окремих осіб повинно перебувати під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою системою, у всякому разі як останньою інстанцією; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості і належної процедури.
2.Про застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий, за погодженням із прокурором, прокурор складають вмотивоване клопотання, яке подається до місцевого суду, в межах територіальноїюрисдикціїякого знаходитьсяоргандосудового розслідування. Окремі заходи забезпечення кримінального провадження можуть застосовуватися також за ініціативою сторони захисту, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 100 КПК), у зв'язку з чим стороні захисту також надається право клопотати перед слідчим суддею про прийняття рішення про застосування цих заходів.
3.Частиною 3 коментованої статті встановлено три групи обставин, за наявності яких застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається. При цьому слід звернути увагу на те, що тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора як на суб'єктів, які здійснюють кримінальне провадження, у зв'язку з чим мають обґрунтувати необхідність застосування заходів його забезпечення.
Обов'язок доведення перед слідчим суддею існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою застосування цих заходів, наявності потреби досудового розслідування в їх застосуванні, можливості виконання завдання досудового розслідування лише за умови їх застосування, логічно обумовлений такими обставинами: по-перше, саме слідчий як суб'єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, а також прокурор, на якого покладено процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, повинні не лише констатувати наявність необхідності застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а як суб'єкти, які найбільш обізнані стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати його прийняти відповідне процесуальне рішення (постановити ухвалу); по-друге, цінність судової процедури вирішення питання про застосування цих заходів, зокрема, полягає у тому, що, будучи незалежним і неупередженим, суд постановляє ухвалу, ґрунтуючись на власномупереконанніщодо наявностідля цього достатніхпідстав, яке є результатом дослідження ним обставин та доказів, що надані сторонами.
Надання нормативного характеруобов'язкуслідчого, прокурора довести слідчомусудді наявність підстав, передбаченихч. 3цієїстатті, фактично усуває можливість зверненняцих осіб до слідчого судді з необгрунтованим клопотанням, оскільки в такомуразінівелюється сама ініціатива і рішення суду є достатньо прогнозованим не на користь ініціатора клопотання.
4.Передбачений ч. 4 коментованої статті обов'язок слідчого судді або суду для оцінки потреб досудового розслідування врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, спрямовано на обмеження дискреції суду, попередження необґрунтованого втручання до сфери прав і законних інтересів особи, яка залучається до участі у кримінальному провадженні.
5.Доведення слідчим, прокурором наявності достатніх підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється шляхом надання слідчому судді, суду доказів обставин, на які вони посилаються у клопотанні. При цьому слід звернути увагу на те, що надання доказів, тобто обґрунтування позиції сторони, є її обов'язком, що випливає із тлумачення ч. 5 коментованоїстатті. Якщо в судовомузасіданні під час розгляду питання про застосування цих заходів бере участь сторона захисту, надання доказів на підтвердження її позиції також слід розглядати як її процесуальний обов'язок.
6.Однією із правових підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження є внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, адже саме з цього моменту відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК розпочинається досудове розслідування. Тому до клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження має бути додано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання. Це дозволяє суду пересвідчитися у наявності відповідної правової підстави для розгляду клопотання в судовому засіданні. Невиконання слідчим, прокурором вимоги закону, передбаченої ч. 6 коментованої статті, унеможливлює судовий розгляд клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
ГЛАВА 11
ВИКЛИК СЛІДЧИМ, ПРОКУРОРОМ, СУДОВИЙ ВИКЛИК І ПРИВІД Стаття 133
Виклик слідчим, прокурором
1.Слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.
2.Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов 'язковою.
1.Виклик слідчим, прокурором є заходом забезпечення кримінального провадження, сутність якого полягає у виклику підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження для участі у процесуальній дії, що здійснюється на досудовому розслідуванні у встановленому законом порядку слідчим, прокурором у випадках, коли за законом участь учасника кримінального провадження при проведенні певної процесуальної дії є обов'язковою чи її визнали такою слідчий або прокурор. Порядок здійснення виклику регулюється ст. 135 КПК.
Право викликати особу під час досудового розслідування належить слідчому та прокурору як суб'єктам, які здійснюють кримінальне провадження на етапі його досудового розслідування.
За змістом ч. 1 коментованої статті для допиту або участі в інших процесуальних діях можуть бути викликані: підозрюваний; свідок; потерпілий та інші учасники кримінального провадження (ними, зокрема, можуть бути експерт, спеціаліст, перекладач, цивільний позивач, цивільний відповідач, законні представники підозрюваного тощо).
2.Незважаючи на незначнеобмеження прав особи при їївиклику слідчим, прокурором, цей захід забезпечення кримінального провадження все ж таки пов' язаний із застосуванням примусу, оскільки, по-перше, примушує особупідкоритисявимозіслідчого, прокурора про явку, а по-друге, неприбуття учасника кримінального провадження за викликом без поважних причин тягне за собою негативні для неї правові наслідки, що полягають у можливості застосування грошового стягнення або приводу (див. ст. 139 КПК). Тому з метою попередження необґрунтованого виклику в ч. 2 коментованої статті передбачено дві групи обставин, які можуть бути підставами для нього. До першої групи необхідно віднести достатні дані вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження. Такі дані мають імовірний, прогностичний
характер, який набуває якості достовірного при проведенні допиту. Ці дані можуть бути отримані під час проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій, а також при дослідженні слідчим, прокурором обставин вчиненого кримінального правопорушення. До другої групи обставин, які є підставою для виклику, належить пряма вказівка закону про обов'язкову участь особи при проведенні процесуальної дії або визнання її участі обов'язковою слідчим, прокурором.
Наявність однієї із зазначених обставин є підставою для виклику слідчим, прокурором особи, рішення про який формалізується у повістці про виклик, здійсненні його по телефону або телеграмою (див. ч. 1 ст. 135 КПК).
Виклик слід відрізняти від повідомлення у кримінальному провадженні. Уперше на законодавчому рівні законодавець вказав на таку відмінність. Відповідно до ст. 111 КПК повідомленням є процесуальна дія, за допомогою якоїслідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. На відміну від виклику, повідомлення учасників кримінального провадження має інформативне та правозабезпечувальне значення, оскільки у такий спосіб до відома учасника кримінального провадження доводиться інформація, що стосується руху кримінального провадження та можливості реалізації цією особою її процесуальних прав при проведенні тієї чи іншої процесуальної дії. Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов'язковою.
Стаття 134
Судовий виклик
1.Слідчий суддя під час досудового розслідування чи суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо слідчий суддя чи суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов 'язковою.
2.Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов 'язковою.
1. Під час досудового розслідування низка процесуальних дій, які пов'язані із обмеженням конституційних прав людини, застосуванням кримінального процесуального примусу здійснюється виключно за рішенням слідчого судді (обшук, негласні слідчі (розшукові) дії, застосування запобіжних заходів, арешт майна тощо). З метою ухвалення законного і обгрунтованого рішення, вирішення завдань кримінального провадження слідчий суддя, а також суд під час судового провадження мають право здійснити процесуальні дії, спрямовані на перевірку поданих сторонами відомостей, однією із яких є допит осіб, які можуть дати показання, що мають значення для кримінального провадження. Засобом забезпечення проведення допиту таких осіб є виклик, який здійснюється слідчим суддею або судом залежно від етапу кримінального провадження.
Такий виклик може бути здійснено як за власною ініціативою слідчого судді або суду, так і за клопотанням сторони кримінального провадження -слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника.
Серед фактичних підстав для судового виклику, передбачених ч. 1 коментованоїстатті, слід виділяти дві групи. До першої з них належать достатні підстави вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження. Такі відомості мають імовірний, прогностичний характер, який набуває якості достовірного при проведенні допиту слідчим суддею або судом. Ці відомості можуть бути надані сторонами або безпосередньо встановлені слідчим суддею при проведенні судового розгляду клопотання про проведення слідчих дій, застосування заходів забезпечення кримінального провадження або судом у судовому розгляді кримінального провадження. До другої групи обставин, якітакож є підставою для судового виклику, належить пряма вказівка законупро