Zagalna_teoriya_derzhavi_i_prava_pidruchnik_M

Частина

третя

ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО

Розділ 9

Поняття права

§ 1. Основні підходи до праворозуміння

Основні підходи до праворозуміння виділяються залежно від характеру вирішення головних питань, а саме: що таке право, що є критерієм дляоцінкиправа, якеобґрунтування обов’язковоїсилиправатаін.

Набазірізнихпоглядівіпідходівсклалисярізніправовішколиінапрямки в дослідженні права. Коротко охарактеризуємо деякі з них.

Школа природного права. В основу природно-правового розуміння покладено ідею, відповідно доякої всінормиправа маютьґрунтуватися на певних об’єктивних (природних) засадах, що не залежать від волі людини і суспільства. Прихильники цієї школи вважають, що посилання на мораль (насамперед на її складову — справедливість), яка є традиційним втіленням цих об’єктивних (природних) засад, становить важливий елемент усякого пояснення, що таке право.

Узагальнюючитрадиціюприродногоправа, редакторинайпопулярнішої в світі антології з філософії права зазначають: «Мораль — не просто бажана риса, яку треба запровадити в право, а радше суттєвий елемент права, яким воно є насправді».

Часто-густо родовід цієї теорії ведуть від трагедії «Антігона», написаної Софоклом ще вV ст. до н. е. За її сюжетом правитель ухвалює наказ, згідно з яким зрадника, котрий загинув під час віроломного нападунамісто, слідпокарати, відмовившийомувправібутипохованим зпошаною. Йогосестра Антігона захищає іншупозицію, заякоюправо має відповідати велінням природи, а відтак, вона всупереч наказу правителя вирішує організувати для брата належний похорон.

141

Частина третя. Загальне вчення про право

Обґрунтуваннявченняпроприроднеправоможназнайтивроботах Аристотеля, Цицерона, Святого Августина, Томи Аквінського, Г. Гроція, С. Пуфендорфа, Дж. Локка, І. Кантатаін. Вислів«несправедливий закон неєзаконом», який приписують Томі Аквінському, часто тлумачать як підсумок позиції природного права взагалі.

Отже, головноюособливістюприродно-правовогомисленняєкри- тична оцінка позитивного права з позицій моралі (справедливості).

Уразісуперечностіміжприродниміпозитивнимправомперевагумає природне право. Іншими словами, з точки зору прихильників цієї традиції, природне право є обов’язковим для всіх людей незалежно від позитивного права.

Начомужґрунтуютьсявимогиприродногоправа, звідкіляпоходить той моральний стандарт, за яким відбувається перевірка позитивного права? Залежно відфілософсько-світоглядних поглядів представників школи природного права моральний стандарт, до якого апелює природнеправо, можепоходитивідБога(«божественнеприроднеправо»), виводитись із світового порядку («космологічне природне право»), людської сутності («антропологічне природне право»), розуму («раціональне природне право»).

Другий впливовий напрямок управорозумінні — юридичний позитивізм— виходитьзтого, щонеобхідногозв’язкуміжправомімораллю не існує. За відомим висловом Т. Гоббса, «влада, а не істина породжує закони». Іншими словами, позитивісти вважають, що в усіх правових системахнемаєпотребивморальнійцінності(накшталтсправедливості), якамаєбутипритаманнанормі, абицянормабулаправовою. Те, щозміст певного правила може бути визначений як несправедливий, у жодному разінеможеслугуватипідставою, щобневважатийогоправовим.

Класичний позитивізм (Дж. Остин) виходив з того, що право є наказом суверена, і пояснював обов’язковість позитивного права існуванням у переважної більшості членів суспільства звичаю коритися цим примусовим наказам.

Сучасний позитивізмзазвичайпов’язуєобов’язковість позитивногоправа зтакзваним правилом визнання. Цеправиловизначає умови, які слід виконати, аби певну норму можна було вважати правовою.

Укожній правовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми. Наприклад, статус певних правил як правових норм може бутипов’язанийзтимфактом, щоїхзатвердивконкретнийнормотворчий орган, або їхнім давнім існуванням у формі звичаю, або їхнім зв’язком із судовими постановами.

142

Розділ 9. Поняття права

Правило визнання можна вивести завдяки дослідженню діяльності судів, офіційнихіприватнихосіб. Такедослідженнядаєзмогуз’ясувати, якіостаточніаргументипосадовіособиприймаютьяктакі, щодоводять юридичний характер конкретного правила. Позитивісти вважають, що авторитетправилавизнанняпереходитьнанорми; їхзаконністьзалежить від того, що правило визнання надає їм юридичної чинності.

Таким чином, сучасні позитивісти зазвичай додержуються двох ключових поглядів: 1) те, що вважають за право в кожному конкретному суспільстві, є, по суті, питанням суспільного факту або традиції («суспільнатеза»); 2) неіснуєнеобхідногозв’язкуміжправомімораллю («теза про розмежування»).

У сучасному позитивізмі можна виокремити два основні напрямки: «м’який позитивізм» та «жорсткий позитивізм». «М’які» позитивісти (зокрема, Г. Харт, Дж. Коулмен) вважають, що правило визнання може містити як критерій юридичної чинності відповідність з моральними принципамиабозмістовнимицінностями. Іншимисловами, вонинезаперечуютьможливістьіснуваннявконкретномусуспільствітрадиціївважатиморальнуцінністьнормиумовоюїїюридичноїчинності. Усвоючергу, «жорсткі» позитивісти(наприклад, Дж. Раз) наполягаютьнатому, щонаявність у певної норми моральної якості ніколи не може бути критерієм юридичної чинності цієї норми; критерієм законності має бути просто якийсь визначений соціальний факт, скажімо, те, що ця норма має конкретнесуспільне джерело (наприклад, їїухваливзаконодавчий орган).

Соціологічнийнапрямокуправознавстві. Численніпредставники соціологічногонапрямкувправовійнауці, якийвиникуXIX–ХХст. ст., вважають, щоформиправаівтіленівнихправовінормиєдругорядним проявом права. Прихильники цього підходу (найбільш відомі серед них— Є. Ерліх, Ж. Гурвіч, Р. Паунд, Б. Кордозо, К. Ллевеллін, Дж. Френк та ін.) підтримують його різні напрямки: солідаризм, вільне право, правовийреалізм, біхейвіоризмтощо. Протеусівонивважають, щоне слідзмішуватиправовуможливістьзправовоюдійсністю, підкреслюють контраст між правом у формулюваннях традиційних юридичних джерел (нормативно-правових актів, правових прецедентів і т. д.) іправомяквоноєвреальності. Останнєвтілюєтьсянасамперед управовідносинах, судових рішеннях в конкретних справах.

Тому соціологічний рух зосереджує увагу не на логічному аналізі норм права (як юридичний позитивізм), не на встановленні зв’язку права і моралі (як школа природного права), а на дослідженні фактичнихправовідносин, з’ясуваннірізноманітнихсоціологічнихіпсихоло-

143

Частина третя. Загальне вчення про право

гічних чинників, що впливають на застосування норм права до конкретних життєвих випадків і в такий спосіб визначають справжнє обличчя права. Отже, на їх думку, право є тим, що фактично робиться судамитаіншимидержавнимислужбовцямиусферіправозастосування. Правож, якеміститьсянапапері(писанеправо), єлишеймовірним правом. Писане право не може передбачити всього, оскільки тільки юридична практика здатна наповнити це право конкретним змістом, розкрити і доповнити його, зробити реальним.

Так, школа вільного права вбачає головний вияв динаміки права

всудовій практиці, в основу якої покладено особистий розсуд судді, здатного враховувати всі життєві обставини. Звідси походить відомий вислів: «Право— цете, щодумають проправосудді». Головнимзасобом досягнення корисного результату запобігання конфліктам у суспільстві та їх подолання, здійснення соціального контролю є не закон, аналежне спрямування юридичної практики, локальнінорми, статути юридичних осіб і практика їх реалізації. Деякі представники цього напрямку (наприклад, Р. Паунд) проголошують навіть можливість існування «юстиції без права», говорячи про визнання правомірності вільногорозсудусуддівіадміністрації. Багатоваріантівцьогонапрямку зорієнтовані на систему судових і адміністративних прецедентів, тобто розраховані насамперед на англо-американську систему права.

Психологічна школа права, яку очолював професор із СанктПетербурга Л. Петражицький, відкидає погляди на право як на норми, юридичну практику чи втілення певних ідеалів і принципів. Право тут розглядається виключно як прояв правосвідомості, явище людської психіки, на котру впливають різні чинники, в тому числі законодавство. Як результат цього впливу право є сукупністю певних суб’єктивних переживаньіемоцій, щовиступаютьвідображеннямреальногожиття. Характер цих переживань і емоцій може бути вельми різноманітним. Саме це допомагає відрізняти право від суміжних категорій. У центрі уваги Л. Петражицького — питання про розмежування права і моралі, засноване наподіліемоційнаімперативні, атрибутивнітаімперативно-атрибутивні. Імперативніемоції— цеуявленняпросвоїобов’язки, щоістановитьзміст моралі. Головнимидляправаєатрибутивніемоції— усвідомленнясвоїх прав. Але в цілому правові мотивації поведінки людини повинні мати двосторонній, тобто атрибутивно-імперативний, характер. Право діє

вумовах, коли атрибутивним уявленням одного суб’єкта про право відповідає імперативне уявлення іншого суб’єкта про обов’язки. Саме двосторонній характер правових емоцій обумовлює їх більші можливості

порівнянозмораллю, якамаєодносторонній(імперативний) характер.

144

Розділ 9. Поняття права

Згідно з марксистським вченням право — суто класове явище. Виходячи з визначення, що його дали К. Маркс і Ф. Енгельс праву в «Маніфесті Комуністичної партії», воно є піднесеною до закону волею панівного класу, зміст якої визначається матеріальними умовамийогожиття. Отже, головніознакиправа— йогокласовий, вольовий характер і матеріальна обумовленість. Право є частиною надбудови надекономічнимбазисомсуспільства. Цейбазисвизначаєзмістправа. Водночас право може справляти зворотний вплив на економіку і все суспільнежиття. Правоякзастосування«рівногомасштабу» дорізних заякостямиіможливостямиособистостейнеможестворитиміжними фактичної рівності, а відтак, воно є «правом нерівності». З цього робиться висновок про те, що в процесі побудови комунізму, ідея якого заснована на цілковитій рівності всього і всіх, право повинно поступово відмерти.

У радянський період існували різні інтерпретації марксистського вчення про право, однак упродовж тривалого часу право ототожнювалося із законом, визнавалося похідним від держави, продуктом її діяльності. Цей підхід було запропоновано в 1938 р. на І Всесоюзній нараді працівників права А. Вишинським. Він визначав право як сукупність норм(вжепотімсталиговоритипроїхсистему), щовстановлені або санкціоновані державою, виражають волю панівного класу, виконання яких забезпечується примусовою силою держави з метою охорони, закріплення і розвитку суспільних відносин, що вигідно для цього класу.

§ 2. Поняття права

Термін «право» вживається у різних значеннях. Теорія права зазвичай досліджує так зване позитивне право — як таке, що існує внаслідокйогоутвердженняпевнимуповноважениморганомабоособою. За цією ознакою воно відрізняється від права природного, яке свідомими діями людей не створюється.

У позитивному праві слід розрізняти:

–право об’єктивне, тобто сукупність норм права, що виражені (ззовніоб’єктивовані) увідповіднихюридичнихджерелах(нормативноправові акти, судові рішення, правові звичаї тощо),

–право суб’єктивне, яке належить окремим особам (суб’єктам)

іполягаєвнаявностіукожногознихпевнихюридичнихможливостей.

145

Частина третя. Загальне вчення про право

Цісуб’єктивніможливостіпов’язанізізмістомтихправил, зякихскладається об’єктивне право.

Так, ми маємо на увазі об’єктивне право, коли вказуємо на те, що право нам щось дозволяє чи забороняє. Про суб’єктивне право йдеться, наприклад, тоді, коли стверджується, що конкретний громадянин має право на відпочинок. Виокремлення права в об’єктивному і суб’єктивному значеннях існує в юридичній науці давно: воно притаманнещеримськійюриспруденції, апотімбулозапозиченеєвропейськими правовими системами.

Характеризуючи позитивне право, слід виходити з того, що воно

єбагатоаспектним явищем, хоча й усвідомлюється людьми, але існує об’єктивно і проявляється не тільки в державних нормативних актах. Джерелом набуття суспільними відносинами нормативного характеру

єне зовнішній вплив, не державне втручання, а їх постійна повторюваність. Лише згодом сформовані таким чином у суспільному середовищі обов’язкові нормативи визнаються і захищаються судами та іншими державними органами. В подальшому відбуваються поглиблення основ права, деталізація його змісту з допомогою державних органів. Отже, у своїй основі право складається і реалізується у суспільстві, а державою тільки закріплюється, конкретизується і деталізується. Правовідносини стають юридичним виразом відносин, які постійно повторюються і виникають на базі нагромадження певного досвіду і перевірки їх життям.

Появазаконодавства таіншихформ, щозакріплюють право, єофіційним свідченням того, що держава бере під свій захист ті чи інші прояви суспільного життя, які постійно повторюються. В умовах сучасної України це може відбуватися, наприклад, у зв’язку з появою нових форм ринкових відносин, окремі прояви яких нерідко існують спочатку тільки фактично і лише згодом закріплюються законодавчо. Процеси багаторазового повторювання можуть відбуватися під час поступовогоскладанняпевноїсудовоїпрактики, якафактичнонабуває обов’язкового характеру і справляє значний вплив на поведінку суб’єктів права.

Обов’язковіправилаповедінкилюдейможутьскладатисяякправо-

ві або інші звичаї і ділові узвичаєння, що виникали стихійно внаслідок багаторазового повторення і з часом ставали звичкою. Як приклади можна навести звичаї відзначати церковні свята, додержуватися вироблених протягом тривалого часу процедурних правил (початок роботи парламенту нового складу з виступу і головування старшого за

146

Розділ 9. Поняття права

віком депутата, традиційні проведення певних зборів тощо). Правила такого ґатунку згодом можуть бути санкціоновані державою, тобто офіційно або з мовчазної згоди визнаватися нею як дозволені чи загальнообов’язкові, як такі, що набувають державного захисту. В деяких випадках вони законодавчо закріплюються.

Важливою складовою права є природні права людини, які існують незалежновіддержавноїволі: нагідність, життя, особистубезпекуінедоторканність, свободу пересування, їжу, житло та ін. Ці права мають універсальний характер. Навіть у тому разі, коли вони законодавчо не закріплені, держава повинна їх захищати. Названі права випливають з природи самої людини, є невід’ємними від неї і діють безперервно. Більшість з них закріплюються у конституціях і міжнародних актах.

Правоякпевнийдіючийфеномен, щореалізуєморальніпринципи, неможнауявитибеззастосуваннядержавнимислужбовцяминастанов, що базуються на певних уявленнях про право, тобто на їхній правосвідомості. Ці погляди і відповідні настанови є за своєю природою нормативнимиіспрямовуютьповедінкувсіхсуб’єктів. Правосвідомість заповнює через так звану аналогію права прогалини в правовому регулюванні суспільних відносин, забезпечує правильне нормативне тлумачення і застосування уповноваженими особами встановлених державою правил поведінки людей, — вона нібито прирощує правові норми, без чого неможлива реалізація справедливості, що становить основуправа(наприклад, привизначеннісумивідшкодуваннязавданої матеріальної або моральної шкоди, призначенні конкретного кримінального покарання).

Наявність різних проявів права підтверджує, що воно може діяти допоявизаконодавства наосновібагаторазовогоповторенняізахисту державою певних дій або відносин. З появою держави право найчастішезакріплюєтьсянеювнормативнихактахабоіншихджерелахідіє через них (законодавче право). Маючи нормативну природу, природні права, судова та інша державна практика, прецедентне і звичаєве право можуть діяти або діють і поза законодавством.

Нормування суспільних відносин завжди потребує встановлення певної міри можливої поведінки людей. Йдеться передусім про міру їх свободи і рівності, оскільки ні перша, ні друга не мають абсолютного характеру. Встановленняцієїміриєнеобхіднимдлярозмежуваннярізних інтересів. Людина, яка живе в суспільстві, не може бути вільною від суспільства. Вона вимушена і повинна поступатися своїми певними інтересамизарадиінтересівіншихчленівсуспільстваісуспільствавці-

147

Частина третя. Загальне вчення про право

лому. Виникає потреба встановити міру належної поведінки кожного члена суспільства, кожного суб’єкта прав. Ця міра відображає згоду суб’єктівправанапевнесуспільнонеобхіднеобмеженнявласноїсвободи заради того, аби їх свобода поважалась іншими суб’єктами права. Така міра і встановлюється позитивним правом. Право визначає, що можутьабоповинніробитидержава, їїоргани, коженгромадянин, встановлює відповідні дозволи і заборони. Мета права полягає в поєднанні свободикожногозісвободоювсіх. Характерцьогопоєднання, кількість

іступіньвідповіднихобмеженьзалежатьвідособливостейекономічних, політичних, соціальнихтаіншихвідносин, притаманнихтомучиіншомусуспільству. Отже, правовиступаєяклегітимованамірасвободи, що відповідає інтересам суб’єктів суспільних відносин.

Взаємніобмеженнялюдьмивласноїсвободиєоднієюзнеобхідних передумов досягнення їх юридичної рівності. Юридичну рівність не слідплутатизфактичною, босуб’єкти, доякихзастосовуєтьсяпринцип рівності, єнерівними(зафізичнимиданими, освітою, майновимстаном тощо). Ідеїстосовновідображення вправімірисвободиірівності, про що писав ще І. Кант, втілено в працях учених-юристів.

Серед різних думок про природу права можна зустріти і таку, де право тлумачиться як міра справедливості. Такий підхід є хибним, бо справедливістьякправовийпринципнепідлягаєнормуванню(виміру)

іне може бути, хоча б частково, відчужена.

Наведені положення про закріплення загальної свободи і рівності вправіпідводятьнасдопитанняпровизначенняправа. Багатогранність такогоскладногоявища, якправо, зумовлюєможливістьйоговсебічної характеристики лише в деяких визначеннях, кожне з яких відбивало б певну грань (аспект) його існування. Врахувавши основні ознаки права, спробуємо дати його найбільш загальне визначення.

Право слід розуміти як засновану на уявленні про справедливість мірусвободиірівності, щовідображаєпотребисуспільногорозвитку, якаусвоїйосновісклаласявпроцесіповторюванихсуспільнихвідносин і визнається та охороняється державою.

§ 3. Ознаки права

Наведеневищевизначенняправаєдужезагальним, потребуєбільш докладного аналізу ознак, які воно безпосередньо містить, а також його виведення інших найважливіших ознак.

148

Розділ 9. Поняття права

Ознаки права можна поділити на дві групи: соціальні та юридичні.

Соціальніознакисучасногоправа— цепередусімтіознаки, щозабезпечуютьвтіленняуправіідеалівсправедливості, свободи, рівностітагуманізму. Ці ідеали мають як загальнолюдський, так і конкретно-історичний характер, визначаютьобов’язковуспрямованістьправавбіксоціального прогресу і проявляються у такій ознаці права, як здатність виступати за-

собомсправедливоїмірисвободиірівностілюдейусуспільстві.

Однієюзнайважливішихсоціальнихвластивостейправаєйогоздат-

ність виступати в ролі регулятора суспільних відносин. Саме в цьому полягаєсоціальнепризначенняправа. Правоверегулюваннявідбувається внаслідок впливу норм права на свідомість людей, а через неї — на їх поведінку, її одноманітність і повторюваність, відповідність вимогам права, щостановитьзмістправовогорегулювання. Зрозуміло, щоподібну здатністьможематилишеправо, діїякогоможназвисокоюймовірністю домогтися. Тільки в цьому разі норми права дійсно вмотивовують поведінку членів суспільства. Одним із важливіших засобів такого гарантування єінститут звернення зправовою претензією досуду. Цей інститут має певну — процесуальну — форму, яка завершується ухваленням обов’язкового рішення. Право, яке в кінцевому результаті не може бути переданенарозглядівирішеннясуду, видаєтьсянезавершеним, недосконалим. При цьому такий захист має бути наданий в розумні строки: як відомо, час «вбиває», «знецінює» право; через несвоєчасне (неквапливе) судочинствоправовтрачаєсвоєзначення. Томувмежахправовоїсистеми завждиіснуєінтерес унайшвидшомувирішенніспорувсуді.

Що стосується юридичних ознак права, то йому насамперед притаманна нормативність. Право є засобом нормування поведінки людей, встановлення справедливої міри свободи цієї поведінки. Нормативність права полягає в тому, що воно містить загальнообов’язкові права іобов’язки для невизначеного кола суб’єктів (тобтоєнеперсоніфікованим), тривало і багаторазово застосовується до передбачених ним життєвих ситуацій (тобто є невичерпним). Право має первинний характер. Моделіповедінкилюдей, якієсуб’єктамиправа, складаються з таких їх прав і обов’язків, які мають первинний характер. Головні прояви права — правові відносини, норми, принципи і правосвідомість — мають при встановленні і реалізації повторюваний характер і в цьому сенсі теж є нормативними.

Основу права становлять класичні правила поведінки, які діють стосовно необмеженого кола осіб і розраховані на багаторазове застосування(наприклад, правило, щорегулюєвзаємовідносини кредитора

149

Частина третя. Загальне вчення про право

і боржника). Нормативна основа права складається з трьох головних елементів — дозволів, велінь та заборон. Під дозволом розуміють наданнясуб’єктовіправадіятинасвійрозсудзарадизадоволення певного інтересу. Веління втілюються в правило, яке має категоричний характер і змістом якого є безальтернативне спрямування поведінки суб’єкта права. Заборона вимагає безумовного утримання суб’єкта права від тієї чи іншої поведінки.

Системність права виявляється, зокрема, в тому, що воно є об’єднанням норм і принципів права, які лише разом здатні забезпечити загальний соціальний порядок. Норми і принципи права об’єднані у певні структурні підрозділи — галузі, підгалузі та інститути права — і пов’язані між собою різноманітними ієрархічними, генетичними та функціональними зв’язками. Для сучасної системи права України важливим є також поділ на публічне і приватне право, матеріальне і процесуальне право.

Такаознакаправа, якформальнавизначеність, свідчитьпроте, що правові норми закріплюються в певних чітких формах: нормативних актах, прецедентах, правових звичаях та інших джерелах. Ця ознака забезпечує точність, чіткість і передбачуваність права. Саме через визнані джерела позитивне право стає доступним для людей, здобуває якість офіційного критерію, що дозволяє визначати правомірність поведінки суб’єктів права.

Ознакою права, поза всяким сумнівом, є його обов’язковість, яка підтримується в різні способи, серед яких зазвичай звертають увагу на легітимність та примус.

Легітимаціяправа, тобтовизнанняйоговсуспільствіякавторитетногосоціальногорегулятора, здійснюєтьсядвомаважливимишляхами. По-перше, целегітимація зазмістом, колиавторитетність права забезпечуєтьсяйогосприйняттям яксправедливого ікорисногорегулятора. Сучаснесуспільствошукаєлегітимаційніпідстависвоїхправовихнорм насамперед у переконаннях власних громадян щодо прав і основних свобод людини, принципів права та ін. Крім того, внутрішнє сприйняття правил як обов’язкових забезпечується завдяки повторюваності певних дій, що зрештою стають зразком поведінки, яка очікується суспільством від його членів. Більшість фактичних проявів права пізнішеочікуванонабуваютьформальноговизначеннячерезїхзакріплення або деталізацію в нормативних актах, прецедентах тощо.

По-друге, суспільство вдається також до легітимації права за допомогою процедур. Правила вважаються авторитетними через те, що

150