Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые аспекты системы безопасности. Курс лекций
.pdf
180
является весьма разносторонней. Она связана с решением
организационных вопросов, правовыми и экономическими
проблемами, техническими и кадровыми аспектами и т.д.
Особенно усложняется управление такой деятельностью, когда
фирма является крупным диверсифицированным
производственным предприятием, которое имеет широчайшие
деловые связи и значительное количество контрагентов:
поставщиков, кредиторов, заемщиков, клиентов.
В любом случае каждая фирма представляет собой систему,
включающую в себя основные элементы и связи между ними.
Система - это совокупность объектов, взаимодействие которых
обусловливает наличие интегративных качеств, не свойственных
ее частям, компонентам <15>. Как раз по линиям внутренних и
внешних связей системы (фирмы) и могут реализоваться угрозы ее
экономической безопасности. Для обеспечения максимальной
степени защиты от этих угроз и необходима определенная
деятельность, которая также должна носить системный характер.
--------------------------------
<15> Афанасьев В.Г. Системность и общество. М.:
Политиздат, 1980. С. 24.
Объектом системы обеспечения экономической безопасности
выступает стабильное экономическое состояние хозяйствующего
субъекта в текущем и перспективном периоде. Именно от объекта
защиты во многом зависят основные характеристики системы
обеспечения экономической безопасности. Поскольку объект
защиты является сложным, многоаспектным, то эффективное
обеспечение экономической безопасности должно основываться
на комплексном подходе к управлению этим процессом. Такой
подход предполагает учет в управлении объектом всех основных
его аспектов и все элементы управляемой системы
рассматриваются только в совокупности, целостности, единстве.
Реализация данного подхода объективно требует создания
комплексной системы обеспечения экономической безопасности
предпринимательской деятельности.
Комплексная система обеспечения экономической
безопасности предпринимательства - это совокупность
взаимосвязанных мероприятий организационно-правового,
социально-экономического, технико-технологического,
административного, воспитательного, финансового и иного
характера, осуществляемых в целях защиты предпринимательской
деятельности от реальных или потенциальных действий
физических или юридических лиц, которые могут привести к
существенным экономическим потерям. Исследованию отдельных
181
аспектов такой системы посвящены работы представителей
экономической, юридической и других наук.
Проблемы применения уголовно-правовых средств охраны
отношений в сфере экономики в целом и в сфере
предпринимательства в частности освещены в монографических,
в том числе диссертационных, и иных исследованиях В.М. Алиева,
Д.И. Аминова, А.А. Аслаханова, А.Б. Баранова, А.Г. Безверхова,
А.И. Бойцова, Г.Н. Борзенкова, В.А. Ванцева, Б.В. Волженкина,
Л.Д. Гаухмана, А.П. Горелова, Ю.Н. Демидова, А.И. Долговой, А.Э.
Жалинского, О.Г. Карповича, И.А. Клепицкого, М.П. Клейменова,
С.П. Коровинских, С.М. Кочои, Н.Ф. Кузнецовой, А.П. Кузнецова,
В.Д. Ларичева, Н.А. Лопашенко, А.И. Лукашова, С.В. Максимова,
И.Ю. Михалева, А.В. Наумова, П.Н. Панченко, Т.В. Пинкевич, В.И.
Плоховой, Т.Ю. Погосян, П.А. Скобликова, М.В. Талан, В.И.
Тюнина, С.В. Устиновой, Т.Д. Устиновой, И.В. Шишко, Е.В.
Эминова, П.С. Яни, Б.В. Яцеленко и других ученых.
Вопросы обеспечения роста конкурентоспособности
национальной экономики и государственного регулирования
экономического развития в условиях трансформации нашли
подробное отражение в работах А.А. Аузана, Л.И. Абалкина, В.В.
Волкова, Я.И. Кузьминова, В.И. Кушлина, Ю.В. Куроедова, Д.С.
Львова, А.М. Марголина, М.И. Одинцовой, В.В. Перской, В.В.
Радаева, А.Н. Фоломьева, А.Е. Шаститко, Ю.В. Шишкова, Ю.В.
Яковца, Е.Г. Ясина.
Отдельные положения темы исследования, в частности
проблемы виктимологической профилактики в системе
предупредительного воздействия на преступность и преступления,
затрагивались в научных трудах таких выдающихся
криминологов, как Ю.М. Антонян, Ю.В. Бышевский, Д.В. Ривман,
В.С. Устинов, Л.В. Франк, а также В.В. Вандышев, В.С. Минская,
В.И. Полубинский, А.Л. Репецкая, В.Я. Рыбальская, Б.В. Сидоров,
Г.И. Чечель, С.Г. Войтенко, А.Н. Красиков, Н.Ф. Кузнецова, В.Е.
Квашис, В.П. Коновалов, Э.Ф. Побегайло, О.В. Старков, Е.Е.
Центров, Д.А. Шестаков. Некоторым аспектам виктимологической
профилактики посвящены работы А.Ю. Арефьева, А.А. Глуховой,
И.В. Ильина, Н.В. Исаева, А.Л. Ситковского и других
исследователей.
Актуальные вопросы обеспечения безопасности
предпринимателей рассматривались Я.В. Бузановой, Р.Б. Гладких,
С.В. Лекаревым, В.Д. Ларичевым, И.В. Гусевым, А.И. Гуровым,
Е.С. Жигаревым, М.Н. Зацепиным, А.В. Крысиным, М.В.
Лелетовой, С.К. Лесным, В.П. Мак-Маком, А.А. Одинцовым, А.П.
Судоплатовым, А.Г. Шаваевым, В.В. Шлыковым, В.И. Яковлевым,
В.И. Ярочкиным. Однако до настоящего времени система
182
комплексной защиты предпринимателей от преступных
посягательств (предупреждение криминальной виктимизации)
остается недостаточно изученной. Исследования же
виктимологических аспектов обеспечения экономической
безопасности хозяйствующих субъектов в условиях
корпоративных конфликтов на монографическом уровне не
проводились.
С учетом сказанного полагаем, что чрезвычайную
актуальность имеет проведение специального научного
исследования, предметом рассмотрения которого должен стать
анализ такого элемента обозначенной комплексной системы, как
виктимологические аспекты обеспечения экономической
безопасности хозяйствующих субъектов в условиях
корпоративных конфликтов.
Создание превентивной системы корпоративной
безопасности бизнеса является в настоящее время обязательным
условием нормальной деятельности любого предприятия,
следовательно, и эффективного экономического развития
современного российского государства.
Комплексная правовая поддержка бизнеса - обязательный
элемент его функционирования. Без этого компания не сможет
достойно ответить на вызовы современности, а также обеспечить
собственный экономический рост. Все это предопределяет
необходимость всесторонне исследовать источники и факторы
экономической безопасности предприятия, что позволит
разработать рекомендации по дальнейшему развитию
законодательной базы предпринимательского оборота и
обеспечить безопасность при покупке и продаже бизнеса. Это
доказывает актуальность данного направления исследования в
теоретическом и практическом аспектах.
183
Практическое занятие 6. ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ
ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕЗОПАСНОСТИ СДЕЛОК
Учебные вопросы:
1. Подготовительный этап.
2. Основной этап.
3. Заключительный этап
Введение
Обеспечение безопасности сделки возможно на нескольких
уровнях: правовом (юридическом), технологическом и
финансовом. Понять, чем они различаются, можно на примере
договора купли-продажи квартиры. Правовая проверка (проверка
юридической чистоты квартиры) предполагает проверку всех, кто
по закону может обладать правом пользоваться данной
недвижимостью. Технологическая проверка имеет задачу
установить, что квартира свободна от обременения, не находится
под арестом. Это особенно важно для квартир, покупаемых через
ипотеку. Финансовая проверка подразумевает проверку денежных
расчетов по договору (например, проверка банкнот в случае
расчетов наличными). Первичным уровнем является
юридический, ведь именно от того, насколько с правовой стороны
та или иная сделка составлена правомерно и соответствует
действующему законодательству, зависит успех
предпринимательской деятельности в целом.
Действиями по обеспечению безопасности сделок должны
сопровождаться все этапы процесса заключения договора. Таких
этапов три: подготовительный (подготовка к подписанию),
основной (процесс определения условий договора),
заключительный (оформление и непосредственное подписание).
Каждый этап имеет свою специфику в обеспечении безопасности
сделки.
Вопрос 1. ПОДГОТОВИТЕЛЬНЫЙ ЭТАП
На подготовительном этапе основной задачей является
определение отношения организации или индивидуального
предпринимателя к предполагаемому договору, а точнее - к
потенциальному партнеру.
Здесь следует иметь в виду, что в соответствии с
гражданским законодательством граждане и юридические лица
свободны в заключении договора (пункт 1 ст. 421 ГК РФ). Это
означает, что предпринимателя никто не может принудить к
заключению договора, он сам волен выбирать партнера при
184
заключении договора, вид и условия договора.
В то же время необходимо учитывать и существующую в
мировой практике доктрину экономической целесообразности
сделки, а также осмотрительности и осторожности участников
экономических и гражданских отношений. В нашей стране о
необходимости соблюдения такой доктрины свидетельствует
позиция КС РФ и арбитражных судов.
Осмотрительность и осторожность. В Постановлении КС
РФ от 21.04.2003 N 6-П впервые упоминаются такие качества
участника экономических правоотношений, как добрая воля,
разумная осмотрительность и осторожность.
По мнению КС РФ, конституционные принципы свободы
экономической деятельности и свободного перемещения товаров,
услуг и финансовых средств предполагают наличие надлежащих
гарантий стабильности, предсказуемости и надежности
гражданского оборота, которые не противоречили бы
индивидуальным, коллективным и публичным правам и законным
интересам его участников. Поэтому, осуществляя в соответствии
со ст. 71 (п. п. "в" и "о") и ст. 76 Конституции РФ регулирование
оснований возникновения и прекращения права собственности и
других вещных прав, договорных и иных обязательств, оснований
и последствий недействительности сделок, федеральный
законодатель должен предусматривать такие способы и
механизмы реализации имущественных прав, которые
обеспечивали бы защиту не только собственникам, но и
добросовестным приобретателям как участникам гражданского
оборота.
Исходя из положений изложенных норм, должная
осмотрительность и осторожность налогоплательщика как
участника экономических отношений гарантирует осуществление
в отношении него правовой защиты. Таким образом, данные
положения еще раз подчеркивают принцип презумпции
добросовестности налогоплательщика.
Эти положения развивает и судебная практика. Так,
арбитражные суды приходят к выводу, что, учитывая
основополагающие принципы гражданского законодательства,
участники гражданского оборота при совершении каких-либо
действий в рамках прав, предоставленных законодательством,
должны действовать с должной мерой осмотрительности и
осторожности, без причинения вреда другому лицу либо себе <1>.
Суды отмечают, что налогоплательщики обязаны изучить
первичные документы, подтверждающие право собственности
контрагента на предмет договора купли-продажи, а в случае если
не делают этого, то они не проявляют должной осмотрительности
185
и осторожности <2>.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в
Постановлении от 26.06.2006 N Ф04-3624/2006(23675-А46-25)
отмечает, что в силу ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)
предпринимательская деятельность осуществляется
предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается
бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также
определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это, в
свою очередь, означает, что каждое юридическое лицо обязано
соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в
делах, особенно при выборе контрагентов по договору. В данном
деле суд приходит к следующему выводу: "ОАО не проявило
достаточной осмотрительности в выборе контрагента по сделке.
Счета-фактуры не подписаны руководителем ООО, что является
нарушением императивных требований статьи 169 НК РФ и не
позволяет обществу возместить налог на добавленную стоимость.
Доказательств, опровергающих изложенные обстоятельства, ОАО
не представлено".
Федеральный арбитражный суд Московского округа в
Постановлении от 02.02.2006, 01.02.2006 N КА-А40/83-06 занял
сторону налогового органа ввиду того, что налогоплательщик не
проявил необходимую осторожность и осмотрительность в выборе
контрагентов, некоторые из которых, как выяснилось в ходе
проверки, не находятся по своим адресам, а один из них в реестре
налогоплательщиков не значится.
Однако при этом некоторые суды считают, что факт
нарушения третьим лицом своих налоговых обязательств сам по
себе не является основанием для вывода об отсутствии должной
осмотрительности и осторожности со стороны налогоплательщика.
Данное обстоятельство без доказательств того, что
налогоплательщику было известно или могло быть известно о
таких нарушениях со стороны третьего лица, еще не
свидетельствует о неправомерности действий налогоплательщика
<3>.
Данные подходы разделил и ВАС РФ, который разъяснил, что
в случае доказанности действий организации или
индивидуального предпринимателя без должной осмотрительности
и осторожности, а также факта того, что им должно было быть
известно о нарушениях, допущенных контрагентом, суд может
признать необоснованной налоговую выгоду, полученную от
совершения конкретной сделки в виде уменьшения размера
налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения
налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы,
применения более низкой налоговой ставки, а также получение
186
права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета <4>.
Таким образом, для обеспечения безопасности будущей
сделки прежде всего следует собрать предварительные сведения о
предполагаемом партнере:
- организационно-правовая форма партнера,
предусмотренная учредительными документами (поскольку все
они имеют разную степень ответственности);
- подтверждаются ли сведения о государственной
регистрации партнера (поскольку возможно, что это лицо является
фиктивным);
- разрешена ли подобная деятельность в уставе партнера,
имеется ли лицензия на осуществление данного вида деятельности
(так как в противном случае сделка может быть признана
недействительной).
Далее необходим сбор и анализ общей информации о
партнере:
- финансово-экономической (производится экспресс-анализ
бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату. Например,
если размер оборотных активов превышает размер
краткосрочных пассивов, то такое предприятие можно признать
финансово устойчивым. Могут рассчитываться такие финансовые
показатели, как рентабельность производства, финансовые
коэффициенты (автономии, текущей ликвидности, покрытия и их
основные тенденции в течение ряда лет));
- организационной (количество работающих, структура
фирмы, система управления и степень самостоятельности,
наличие филиалов, территориальный охват деятельности);
- рыночной (контролируемая доля рынка, имидж фирмы,
возможность конкуренции с ней, постоянные контрагенты);
- специфической (наличие теневого оборота, участие в
нелегальных сделках, связи с преступными группировками и т.п.);
- сведения об управленческом персонале фирмы
(образование, наличие судимости, компетентность, деловая
репутация).
После сбора общей информации о предполагаемом деловом
партнере необходимо проанализировать полученные сведения и
определить степень его надежности как потенциального
контрагента. Для этого используются методы рейтинговой оценки
либо принимается решение на основании положительной
информации по всем (или большинству) аспектам деятельности
потенциального партнера.
В самом общем виде все потенциальные партнеры по степени
надежности могут быть разделены на три группы:
Первая группа - наиболее надежные партнеры. Вся
187
собранная информация по названным критериям является
положительной. Это позволяет сделать вывод о том, что данный
партнер выполняет свои обязательства и имеет высокую
исполнительскую дисциплину по совершаемым сделкам.
Вторая группа - партнеры средней степени надежности.
Информация свидетельствует, что в большинстве случаев партнер
старается выполнять свои обязательства, хотя имели место
единичные нарушения условий сделок.
Третья группа - контрагенты с низкой степенью надежности.
Они, как правило, не выполняют взятых на себя обязательств,
используют нелегальные методы в своей деятельности, зачастую
занимаются запрещенными видами деятельности либо связаны с
организованными преступными группировками.
Отнесение потенциального партнера к одной из групп
позволяет в конце данного (предварительного) этапа принять одно
из возможных решений:
- отказ от подписания договора с данным контрагентом;
- подписание протокола о намерениях (это может быть
использовано в случае, когда собранной информации оказалось
недостаточно и необходима дополнительная проверка для
определения надежности потенциального партнера);
- согласие на подписание договора.
Вопрос 2. ОСНОВНОЙ ЭТАП
Следующим этапом по обеспечению безопасности сделки
должен стать процесс определения условий договора. После
принятия решения о выборе контрагента стороны приступают к
обсуждению условий соглашения, которые составляют содержание
договора.
Договор считается заключенным, если между сторонами в
требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение
по всем существенным условиям договора. Следовательно, в
первую очередь следует достичь согласия по всем существенным
условиям договора. При этом существенными являются условия о
предмете договора, условия, которые названы в законе или иных
правовых актах как существенные или необходимые для
договоров данного вида, а также все те условия, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение (см. п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Существенные условия необходимы и достаточны для
заключения договора и требуют согласования сторон, например
предмет договора, цена товара или оценка залога.
Далее (при необходимости) можно согласовать обычные
188
условия (например, при заключении договора аренды
автоматически вступает в действие условие, предусмотренное ст.
211 ГК РФ, в соответствии с которым риск случайной гибели или
случайного повреждения имущества несет его собственник, т.е.
арендодатель) и случайные условия, которые изменяют либо
дополняют обычные условия. Например, если при согласовании
условий договора купли-продажи стороны не решили, каким
видом транспорта будет доставлен товар покупателю, то договор
считается заключенным и без этого случайного условия.
Следует четко оговаривать в договоре распределение между
сторонами обязанностей по транспортировке продаваемого
товара и по его страхованию на период транспортировки. Это
обусловлено тем, что цена товара прямо зависит от того, кто
оплачивает расходы по транспортировке: продавец или
покупатель.
Нельзя забывать, что сделка, совершенная с нарушением
нормативных предписаний, ничтожна, т.е. недействительна с
момента совершения (см. ст. 168 ГК РФ).
Таким образом, именно от того, насколько правильно
стороны согласуют все необходимые по закону условия, зависит ее
"легальность" в будущем, т.е. главной гарантией обеспечения
безопасности на основном этапе заключения договора является
определение всех его существенных условий. Разработку текста
договора целесообразнее осуществлять с помощью собственных
специалистов, поскольку в этом случае в проекте полнее можно
отразить собственные интересы, что позволит повысить степень
безопасности сделки. При этом следует учитывать, что каждый
договор должен иметь ряд обязательных элементов.
Так, договор купли-продажи включает:
- преамбулу, в которой указывается наименование договора
(например, купли-продажи), место и время его заключения,
наименование сторон;
- основную часть, т.е. предмет договора (количество товара),
цена товара, качество, базисные условия поставки, скидки с
цены, форма платежа, срок поставки, односторонний отказ от
договора, маркировка, упаковка товара, сдача-приемка товара,
ответственность сторон. Сюда же относятся общие условия
договора: порядок рассмотрения споров и форс-мажорные
обстоятельства;
- заключительную часть - юридические адреса сторон, все
приложения, подписи сторон.
Согласовываем форму расчетов. Значительные возможности
для противодействия угрозам безопасности сделки кроются в
выборе формы расчетов между контрагентами, поскольку весьма
189
распространены правонарушения (в том числе и преступления)
именно в сфере расчетных отношений.
Наиболее надежной считается наличная форма расчетов,
однако она не всегда возможна, так как закон ограничивает ее
применение. Предельный размер расчетов наличными деньгами
между юридическими лицами установлен Указанием Банка
России от 20.06.2007 N 1843-У и составляет 100 тыс. руб. При
этом указанное ограничение действует в рамках одного договора,
заключенного между указанными лицами. Безналичные же
расчеты могут осуществляться с помощью платежных поручений,
аккредитивной формы расчетов, платежных требованийпоручений, а также с помощью различного рода ценных бумаг,
например векселей и чеков (см. ст. 862 ГК РФ). Необходима
тщательная проверка наличия денег на счете контрагента и
подлинности ценных бумаг.
Применяя в настоящее время наиболее распространенную в
России форму безналичных расчетов - платежные поручения,
следует учитывать, что они должны приниматься от плательщика
к исполнению только при наличии средств на счете.
При использовании платежного требования-поручения
поставщик для большей гарантии может внести в условия
договора акцепт. Поручение акцептуется банком, что гарантирует
при поступлении платежного требования-поручения списание
средств со счета контрагента. Для этого необходимо два условия:
1) наличие в договоре пункта о форме и порядке оплаты (т.е.
форма - платежное требование-поручение, порядок - с
использованием акцепта);
2) наличие документа о согласии банка произвести акцепт по
данному договору.
Наиболее безопасной для предпринимателей формой
безналичных расчетов в современных российских условиях
является аккредитивная форма. В этом случае гарантия оплаты
обеспечивается предварительным депонированием денежных
средств покупателя на банковском счете продавца (поставщика).
При условии выполнения продавцом требований аккредитива
(например, осуществление поставки товаров в срок и
представление соответствующих транспортных документов) банк
продавца производит списание средств в его пользу.
При использовании в расчетах векселей (т.е. безусловного
денежного обязательства векселедателя уплатить при наступлении
срока определенную сумму владельцу векселя) следует учитывать
наличие различных форм злоупотреблений в сфере вексельного
обращения и отдавать предпочтение векселям наиболее надежных
субъектов хозяйствования. В настоящее время такими являются,
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]