Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретические основы правового регулирования. Учебник
.pdf
111
ГЛАВА 10. ПУТИ УСТРАНЕНИЯ ОШИБОК
В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ
Анализ функционирования правового регулирования будет неполным,
если не рассмотреть пути устранения ошибок в правовом регулировании. Это
возможно если рассмотреть алгоритм правового регулирования, который позволяет их избежать.
Может возникнуть вопрос: возможно ли создание подобного рода алгоритма правового регулирования, особенно если учитывать как многообразные
связи в системе правового регулирования, так и связи правового регулирования
с внешней средой? Думается, ответ должен быть утвердительным, поскольку, с
одной стороны, система правового регулирования представляет собой искус-
ственную систему, то есть созданную людьми, а с другой стороны, алгоритм
правового регулирования, направленный на профилактику ошибок в правовом
регулировании, является основой технологии, направленной на совершенствование системы правового регулирования. Технология, направленная на совершенствование искусственных систем, по определению может и должна быть
создана людьми. Следовательно, алгоритм правового регулирования может и
должен быть создан людьми. Рассмотрим его более подробно.
Под алгоритмом правового регулирования следует понимать определен-
ную последовательность действий, позволяющих избежать ошибок в правовом
регулировании. Такая последовательность действий включает в себя следующие операции:
1. Поиск ответа на вопрос: определены ли виды деятельности, подлежащей правовому регулированию? Например, какие виды деятельности можно
осуществлять в сети Интернет? Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо определить вид деятельности, подлежащей правовому регулированию. Без данного шага будет очень трудно выявить те общественные отношения, которые подлежат правовому регулированию, и тем самым восполнить пробелы в правовом регулировании. Ведь,
как уже отмечалось выше, общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, возникают в ходе деятельности, входящей в объект правового регулирования, но и сама деятельность может осуществляться в рамках
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. Если
данный шаг проигнорировать, то вполне возможно получить ситуацию, когда
некоторые виды деятельности, которые нуждаются в правовом регулировании,
112
окажутся неурегулированными, и наоборот, виды деятельности, которые не
нуждаются в правовом регулировании, будут урегулированы, что в настоящее
время и происходит, в частности, с деятельностью в сети Интернет.
2. Поиск ответа на вопрос: относится ли данная деятельность к объекту
правового регулирования? Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный
или имеются сомнения, то необходимо определить, относится ли данная дея-
тельность к объекту правового регулирования. Данный шаг алгоритма также
важен, ибо если пытаться урегулировать деятельность, которая не входит в
объект правового регулирования, то неизбежно возникновение конфликта между правом и иными социальными регуляторами, что может привести к снижению эффективности социального регулирования в целом и развитию правового
нигилизма.
3. Поиск ответа на вопрос: какие общественные отношения порождаются
объектом правового регулирования и в чем их характерные особенности? Если
ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к
следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо определить виды общественных отношений, которые порождаются
данным видом деятельности, и их характерные особенности. Без данного шага
трудно определить, входят ли указанные общественные отношения в предмет
правового регулирования или нет.
4. Поиск ответа на вопрос: сопоставлены ли характерные особенности
общественных отношений, подлежащих, по мнению законодателя, правовому
регулированию, с признаками общественных отношений, которые могут входить в предмет правового регулирования с целью выяснения общих признаков?
Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то
необходимо осуществить сопоставление характерных особенностей данных
общественных отношений с признаками общественных отношений, входящих в
предмет правового регулирования с целью выяснения общих признаков. Данный шаг алгоритма правового регулирования позволяет избежать ситуации, когда с помощью правовых средств будут урегулированы общественные отношения, которые по своей природе правовому регулированию не подлежат. Например, отношения, не зависящие от воли людей, или имеющие значение только
для определенной узкой социальной группы.
5. Поиск ответа на вопрос: не урегулированы ли общественные отношения нормами права и в какой степени они урегулированы? В зависимости от
113
ответа на поставленный вопрос и принимается решение о необходимости уре-
гулировать данные общественные отношения нормами права и о степени такого регулирования. Данный шаг позволяет избежать ненужного дублирования в
правовом регулировании.
6. Поиск ответа на вопрос: кто может быть субъектом отношений, входящих в предмет регулирования того или иного закона или иного нормативноправового акта? Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то
можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются
сомнения, то необходимо выяснить, кто может быть субъектом этих отношений. Данный шаг алгоритма правового регулирования позволяет определить
круг субъектов, которым будут адресованы те или иные способы правового ре-
гулирования, составляющие содержание метода правового регулирования.
7. Поиск ответа на вопрос: по поводу чего субъекты права вступают в от-
ношения между собой
327
? Например, кто может быть субъектом инициативы
принятия подзаконных нормативно-правовых актов? Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу;
если ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо выяснить, по
поводу чего субъекты общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, взаимодействуют между собой. Данный шаг алгоритма позволяет определить круг объектов правоотношений.
8. Выяснение интересов субъектов этих отношений
328
. Этот шаг является
очень важным, поскольку без выяснения интересов субъектов права возможно
возникновение ситуации, когда состояние правового регулирования не отража-
ет либо ущемляет интересы субъектов права, что приводит к росту социального
недовольства в обществе.
9. Поиск ответа на вопрос: определены ли субъекты общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, их правовой статус?
Например, каков правовой статус владельца, пользователя, распространителя
информации в сети Интернет, а также лица, обеспечивающего доступ в сеть
(провайдера)? Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то
можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются
сомнения, то необходимо определить круг субъектов этих отношений, их пра-
вовой статус.
327
Здесь и далее под отношениями будут пониматься общественные отношения, которые входят в
предмет правового регулирования.
328
Чухвичев Д. В. Законодательная техника. М., 2006. С. 123–124.
114
10. Поиск ответа на вопрос: определены ли объекты общественных отно-
шений и их правовой режим? Например, каковы виды информации, циркулирующие в сети Интернет и каков правовой режим этой информации? Если от-
вет на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то
необходимо определить круг объектов общественных отношений и их правовой
режим.
11. Поиск ответа на вопрос: определены ли субъективные права и обязан-
ности участников общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования? Например, определены ли в законодательстве субъективные
права и обязанности владельца, пользователя, распространителя информации в
сети Интернет, а также лица, предоставляющего доступ в сеть (провайдера)?
Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то
необходимо определить субъективные права и обязанности.
12. Поиск ответа на вопрос: определены ли основания возникновения и
прекращения субъективных прав и обязанностей? Если ответ на данный вопрос
однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если
ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо определить осно-
вания их возникновения и прекращения.
13. Поиск ответа на вопрос: определены ли способы и сроки реализации
субъективных прав и обязанностей, или установлено, что субъективные права и
обязанности могут быть реализованы любым способом и в любой срок? Если
ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к
следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то необ-
ходимо определить способы и сроки реализации субъективных прав и обязан-
ностей, или установить, что субъективные права и обязанности могут быть реализованы любым способом и в любой срок.
14. Поиск ответа на вопрос: определены ли меры защиты и меры ответ-
ственности за нарушение субъективных прав и порядок их реализации, например, за нарушение прав и обязанностей в общественных отношениях, связанных с использованием сети Интернет? Если ответ на данный вопрос однознач-
но положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ
отрицательный или имеются сомнения, то необходимо определить меры защиты и меры ответственности за нарушение субъективных прав и порядок их реализации.
115
15. Поиск ответа на вопрос: определены ли виды источников права, кото-
рыми будут урегулированы данные общественные отношения? Если ответ на
данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо
определить виды источников права, которыми будут урегулированы данные
общественные отношения. Особенно данный пункт алгоритма касается регули-
рования общественных отношений, возникающих в связи с использованием се-
ти Интернет. Это связано с тем, что сеть Интернет является всемирной, а, сле-
довательно, регулирование общественных отношений может осуществляться
нормами, относящимися к разным правовым системам. В разных правовых системах источники права могут отличаться. Возникает правомерный вопрос: ка-
кими источниками следует руководствоваться при регулировании обществен-
ных отношений в сети Интернет? Это очень сложный вопрос и однозначного
ответа на него нет.
16. Поиск ответа на вопрос: определены ли пределы действия источников
права во времени, в пространстве и по кругу лиц? Если ответ на данный вопрос
однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если
ответ отрицательный или имеются сомнения, то необходимо определить ли
пределы действия этих источников во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Данный шаг алгоритма правового регулирования позволит избежать разного
рода коллизий и неопределенностей, связанных с действием источников права
во времени и в пространстве.
17. Поиск ответа на вопрос: сформулированы ли нормы права или индивидуальные предписания, содержащие вышеуказанные положения? Если ответ
на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный или имеются сомнения; то необходимо
сформулировать норму права или договора содержащую вышеуказанные положения. Таким образом, этап юридического моделирования предполагает использование метода правового регулирования и динамических элементов пра-
вового регулирования, которые составляют содержание второго этапа процесса
правового регулирования. Данные шаги алгоритма являются очень важными,
ибо они определяют содержание целей и метода правового регулирования, а
также динамических элементов. Без данных шагов неизбежны ошибки в право-
вом регулировании.
Следующим этапом процесса правового регулирования является кон-
трольно-оценочный этап. Данный этап включает в себя следующие операции:
116
1) проверка того, соответствуют ли сформулированные нормы права или
индивидуальное предписание требованиям, предъявляемым к правовому регу-
лированию. Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный, то необходимо
внести исправления в действующее законодательство или проект нормативно
правового акта с целью приведения их в соответствие с данными требованиями.
Если данную проверку не осуществить, то весьма вероятно появление ошибок в
правовом регулировании, связанных и игнорированием требований, предъявля-
емых к правовому регулированию;
2) проверка того, соответствуют ли сформулированные нормы права или
индивидуальное предписание основным принципам правового регулирования
(как общим, так и межотраслевым, отраслевым, институциональным)
329
. Если
ответ на данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к
следующему шагу; если ответ отрицательный, то необходимо внести исправле-
ния в действующее законодательство или проект нормативно правового акта с
целью приведения их в соответствие с данными принципами. Если данную
проверку не осуществить, то весьма вероятно появление ошибок в правовом ре-
гулировании, связанных с игнорированием принципов правового регулирования;
3) проверка того, соответствуют ли цели правового регулирования по-
требностям общественного развития. Если ответ на данный вопрос однозначно
положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрица-
тельный, то необходимо сформулировать цели правового регулирования, кото-
рые были бы адекватны потребностям общественного развития;
4) проверка того, адекватны ли средства правового регулирования заявленным целям. Если ответ на данный вопрос однозначно положительный, то
можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный, то необходимо осуществить поиск средств, которые способствовали бы достижению целей правового регулирования;
5) проверка того, осуществляется ли посредством норм права или индивидуального предписания функции правового регулирования. Если ответ на
данный вопрос однозначно положительный, то можно переходить к следующему шагу; если ответ отрицательный, то необходимо внести исправления в дей-
ствующее законодательство или проект нормативно правового акта с целью
приведения их в соответствие с данными функциями. Если такую проверку не
осуществить, то весьма вероятно появление ошибок в правовом регулировании,
связанных с игнорированием функций правового регулирования;
329
Чухвичев Д. В. Указ. соч. С. 124.
117
6) проверка того, достижимы ли цели и реализуемы ли средства правово-
го регулирования, в том числе субъективные права и обязанности, а также меры
защиты и ответственности. Если ответ на вопрос однозначно положительный,
то можно приступать к процессу принятия нормативного акта; если ответ отрицательный, то необходимо внести исправления в действующее законодатель-
ство или проект нормативно правового акта с целью повышения реализуемости
субъективных прав и обязанностей. Если данную проверку не осуществить, то
весьма вероятно появление ошибок в правовом регулировании, связанных и игнорированием связей между правовым регулированием и правовой охраной.
Подобный тип ошибки придает правовому регулированию декларативный ха-
рактер, что отрицательно скажется на правосознании индивидуума, живущего в
обществе.
Указанный алгоритм или отдельные его элементы могут быть использованы для анализа правового регулирования различных сфер жизнедеятельности
общества, в том числе для анализа и совершенствования правового регулирования общественных отношений, связанных с использованием сети Интернет, поскольку каждый из указанных шагов данного алгоритма представляет собой
определенное исследование, которое призвано выявить особенности элементов
правового регулирования, а также выявить ошибки в правовом регулировании.
Возникает, однако, вопрос: каким образом данный алгоритм может быть использован в правотворческой сфере?
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема роли
правотворчества в профилактике ошибок в правовом регулировании. Для того
чтобы рассмотреть данную проблему, необходимо дать определение понятия
«профилактика ошибок в правовом регулировании», рассмотреть цели, задачи и
пути профилактики ошибок в правовом регулировании, показать роль правотворчества в профилактике ошибок в правовом регулировании.
Под профилактикой ошибок в правовом регулировании следует понимать
деятельность специальных субъектов, направленных на выявление, предотвра-
щение и устранение возможных ошибок в правовом регулирований, содержа-
щихся в проектах законах и иных нормативно-правовых актах, а также догово-
рах до их вступления в законную силу. Целью профилактики ошибок в право-
вом регулировании является недопущение ошибок в правовом регулировании.
Задачами профилактики ошибок в правовом регулировании являются:
а) выявление;
б) предотвращение;
118
в) устранение возможных ошибок в правовом регулирований, содержащихся в проектах законах и иных нормативно-правовых актах.
Поскольку ошибки в правовом регулировании представляют собой игнорирование субъектом правотворчества закономерностей правового регулирования и требований, предъявляемых к нему, объективированные в законах и дру-
гих нормативно-правовых актов, следовательно, можно сделать вывод о значи-
тельной роли правотворчества в профилактике ошибок в правовом
регулировании.
Каким образом в ходе правотворческого процесса можно избежать оши-
бок в правовом регулировании?
Для этого необходимо, чтобы правотворческий орган использовал специ-
альный алгоритм, суть которого состоит в поиске ответа на вопрос: определены
ли все элементы правового регулирования и их составляющие, учтены ли при
подготовке проектов нормативно-правовых актов закономерности и требования
правового регулирования?
330
Отвечая на вопросы алгоритма, субъект правотворчества получает пред-
ставление о возможных ошибках в правовом регулировании и тем самым спо-
собствует их профилактике.
Рассмотрим более подробно процесс профилактики ошибок в правовом
регулировании и роли правотворчества в нем.
Как уже отмечалось, правотворческий процесс состоит из ряда стадий, на
каждой из которых можно осуществлять профилактику ошибок в правовом регулировании.
Так, до принятия решения о подготовке проекта нормативно-правового
акта необходимо осуществить оценку состояния системы регулирования тех
или иных общественных отношений при помощи алгоритма правового регулирования
331
. В зависимости от результатов данной оценки можно будет оптими-
зировать принятие решения о внесении изменений и дополнений в действую-
щее законодательство. Данная оптимизация осуществляется за счет того, что
при принятии решения о подготовке проекта закона или нормативного догово-
ра осуществляется поиск ответа на вопрос: определены ли виды деятельности,
подлежащей правовому регулированию? относится ли данная деятельность к
объекту правового регулирования? какие общественные отношения порождаются объектом правового регулирования и в чем их характерные особенности?
330
Подробнее об алгоритме правового регулирования см.: Осипов М. Ю. Пути профилактики ошибок
в правовом регулировании // Право и государство: теория и практика. 2008. № 4. С. 16–18.
331
Там же.
119
В какой степени урегулированы общественные отношения, входящие в предмет
правового регулирования? При определении степени урегулированности общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, должен
быть осуществлен поиск ответа на вопрос: определен ли круг субъектов обще-
ственных отношений, входящих в предмет правового регулирования той или
иной отрасли или института права, их правовой статус? определены ли объекты
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования той
или иной отрасли или института права и их правовой режим? субъективные
права и обязанности участников общественных отношений, входящих в пред-
мет правового регулирования? определены ли основания возникновения и прекращения субъективных прав и обязанностей участников общественных отно-
шений, входящих в предмет правового регулирования той или иной отрасли
или института права? определены ли способы и сроки реализации субъективных прав и обязанностей, или установлено, что субъективные права и обязанности могут быть реализованы любым способом и в любой срок? определены
ли меры защиты и меры ответственности за нарушение субъективных прав и
порядок их реализации и насколько эти меры защиты и меры ответственности
эффективны? определены ли виды источников права, которыми будут урегулированы данные общественные отношения, а также пределы действия источников права во времени, в пространстве и по кругу лиц? Кроме того, на стадии
принятия решения о подготовке проекта закона, иного нормативно-правового
акта либо нормативного договора осуществляется:
а) проверка соответствия действующих норм права требованиям, предъ-
являемым к правовому регулированию: требованию определенности, обоснованности, учета интереса субъектов права, недопустимости ущемления свободы
субъектов права, системности, стабильности и другим;
б) проверка соответствия действующих норм права основным принципам
правового регулирования (как общим, так и межотраслевым, отраслевым, ин-
ституциональным)
332
.
Результаты подобной оценки могут послужить в качестве научной осно-
вы для принятия решения о подготовке проекта закона или иного нормативно-
правового акта либо нормативного договора, а также в качестве ориентировочной основы для членов рабочей группы, осуществляющей подготовку проекта
закона или иного нормативно-правового акта, либо нормативного договора.
После того как оценка состояния системы правового регулирования будет
дана, субъект законодательной инициативы может принять следующие решения:
332
Чухвичев Д. В. Указ. соч. С. 124.
120
а) о разработке проекта нового нормативно-правового акта либо нормативного договора в случае, если оценка состояния системы покажет, что воз-
никли новые, еще не урегулированные нормами права общественные отношения, либо они изменились настолько, что действующая система правового ре-
гулирования их урегулировать не в состоянии в силу своих системных свойств;
б) о разработке проекта о внесении изменений и дополнений в действующие нормативно-правовые акты либо нормативные договоры в случае, если
оценка состояния системы покажет, что в системе правового регулирования
имеются ряд пробелов и ошибок в правовом регулировании, которые могут
быть устранены путем внесения изменений и дополнений в действующее зако-
нодательство и которые не требуют его радикального пересмотра;
в) об отказе в разработке проекта нового нормативно-правового акта либо
нормативного договора в случае, если оценка состояния системы покажет, что
в системе правового регулирования не возникло новых общественных отношений, которые требуют пересмотра действующего законодательства, при этом
отсутствуют ошибки и пробелы действующего законодательства требующие
принятия нового закона.
На стадии подготовки проекта закона или иного нормативно-правового
акта рабочая группа в соответствии с полученными результатами оценки системы правового регулирования разрабатывает либо проект нового норматив-
но-правового акта или нормативного договора, либо проект о внесении измене-
ний и дополнений в действующее законодательство. При этом рабочая группа
определяет: предмет и цели данного проекта нормативно-правового акта либо
нормативного договора; выясняет, входят ли общественные отношения, которые предполагается урегулировать данным законом или иным нормативноправовым актом либо договором, в предмет правового регулирования; выясняет
интересы субъектов общественных отношений, которые будут урегулированы
данным нормативно-правовым актом либо договором; определяет:
а) круг субъектов общественных отношений, входящих в предмет данно-
го нормативно-правового акта либо договора, их правовой статус;
б) объекты общественных отношений и их правовой режим;
в) субъективные права и обязанности участников общественных отноше-
ний, входящих в предмет данного нормативно-правового акта либо договора;
г) основания возникновения и прекращения субъективных прав и обязан-
ностей участников общественных отношений, входящих в предмет данного
нормативно-правового акта либо договора;
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]